Art.
1.724. As
relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade,
respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.
Factualmente, o dispositivo em tela, inexistente no projeto, foi acrescentado pelo Senado Federal, por meio de emenda do Senador Josaphat Marinho, não tendo sido alvo posteriormente de qualquer alteração por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Fundamentando a doutrina de Ricardo Fiuza, embora a união estável seja uma relação de fato, constituído como passar do tempo e, portanto, sem um marco inicial, para salvaguardar a família e, principalmente, proteger os companheiros, a exemplo das regras existentes no casamento (CC 1.566), este artigo estabelece deveres aos companheiros.
A Lei n. 9.278/96, em seu art. 2º, regulava os deveres decorrentes da união estável nos seguintes termos: “São direitos e deveres iguais dos conviventes: I — respeito e consideração mútuos; II — assistência moral e material recíproca; III — guarda, sustento e educação dos filhos comuns”.
Assim, foi acrescido, pelo novo Código Civil o dever de lealdade, que tem o conteúdo do dever de fidelidade existente no casamento (CC 1.566, 1), de modo a vedar a manutenção de relações que tenham em vista a satisfação do instinto sexual fora da união estável. Bem procedeu o legislador ao estabelecer expressamente esse dever, já que a família em nossa sociedade é monogâmica, sendo inimaginável a atribuição de efeitos a duas relações que, concomitantemente, sejam mantidas por um dos companheiros.
O dever de assistência tem duplo aspecto: material e imaterial, assim como ocorre no casamento (v. nota ao CC 1.566). No aspecto material configura-se no auxílio econômico recíproco, na constante contribuição para os encargos dos envolvidos na união, compreendendo a prestação de alimentos naturais e civis, ou seja, de recursos à alimentação propriamente dita, à saúde, à habitação, ao vestuário, ao transporte e ao lazer. Esse dever engloba a obrigação alimentar, mas não se condiciona, como esta última, aos pressupostos de possibilidades do devedor e necessidades do credor, estabelecidos no CC 1.694, parágrafo único, submetendo-se, isto sim, à posição social e econômica dos companheiros e sendo exigível em todos os momentos da união. Dissolvida a união estável, consoante preveem os CC 1.694 e ss, a assistência material passa a ser prestada ao companheiro, a título de alimentos.
Analisados a assistência imaterial em conjunto com o dever de respeito, em razão da identidade de objetos, pois ambos têm em vista a preservação dos mais sagrados direitos do ser humano, que são os direitos da personalidade: vida, integridade física e psíquica, honra, liberdade e segredo, sem os quais os demais direitos perderiam qualquer interesse para o indivíduo, que deixaria de existir como tal. Enquanto o dever de assistência imaterial exige a proteção recíproca entre os companheiros quanto aos direitos da personalidade de cada um deles, o dever de respeito veda a prática de atos que violem tais direitos. Assim, deve o companheiro proteger a vida do consorte das ofensas de terceiros e dos fatos da natureza, como as doenças.
Ao lado da proteção, tem o convivente o dever de respeitar a vida do companheiro, sendo a tentativa de morte o sinal mais evidente de desamor, ao qual se equipara a falta de cuidados essenciais para impedir a transmissão de doenças contagiosas e letais, como a AIDS. A mesma proteção e idêntico respeito aplicam-se à integridade física e psíquica, à incolumidade do corpo e da mente.
A honra deve ser protegida e respeitada em seus dois aspectos: de autoestima ou consciência da própria dignidade e de consideração social; a ofensa à honra pode ser real, quando praticada por meio de gestos ou atos, e verbal, quando perpetrada por palavras; classifica-se, ainda, como direta e indireta, esta última decorrente de comportamento que afeta por via oblíqua a dignidade do companheiro, em virtude da solidariedade de honras existente na união estável; exemplos de ofensa indireta a esse bem da personalidade são a toxicomania, a embriaguez habitual, o vício do jogo, a prática de crime.
A liberdade, poder de fazer ou não fazer aquilo que se quer, dentro dos limites fixados no ordenamento jurídico, em suas várias formas de expressão — pensamento, crença e prática religiosa, escolha e exercício de atividade profissional, relacionamento social e familiar —, também deve ser protegida e respeitada pelo companheiro, que não perde suas liberdades em face da constituição de união estável; observe-se que entre aqueles limites estabelecidos no ordenamento jurídico está a restrição quanto à liberdade sexual, em razão da lealdade que devem guardar os companheiros. E o segredo, a impedir que certas manifestações de um dos companheiros sejam conhecidas ou divulgadas pelo outro, também deve ser respeitado na união estável, por maior que seja a intimidade que se instala nessa relação (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Responsabilidade civil dos conviventes, Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, Síntese/IBDFAM, v. 1, n. 3, out./dez. 1999).
A guarda, sustento e educação dos filhos, como dever de ambos os companheiros, dispensa maiores comentários, acentuando-se somente que o novo Código acolheu o princípio constitucional da absoluta igualdade entre homens e mulheres, ditado no art. 5º , inciso I, da Lei Maior. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 881-84, CC 1.724, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 01/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Desenvolvendo “o dever de fidelidade no casamento e na união estável e suas possíveis consequências”, refere o CC 1.724, tem o artigo de Carolina Ribeiro Garcia, publicado em maio de 2004, no site Jus.com.br, uma panorâmica de completude para o leitor.
Segundo a autora, o Código Civil Brasileiro, no que concerne ao casamento, dispõe em seu CC 1.566, I, que, são deveres de ambos os cônjuges, entre outros, a fidelidade recíproca.
Dispõe ainda em seu artigo
1724, no que tange à união estável que: "As
relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade,
respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos".
No âmbito da união
estável poder-se-ia mencionar que a ausência do termo
"fidelidade" proporcionaria uma maior liberalização neste sentido. Entretanto,
a Constituição Federal em seu artigo 226, § 3º, regulamentado pela Lei 9278 de
1996, artigo 1º, bem como toda a doutrina dominante, equipara a união estável e
o casamento em vários aspectos, entre eles ao dever de fidelidade ali expresso,
no vocábulo "lealdade".
Cumpre então questionar
até que ponto referido dever de fidelidade e lealdade, tão enfatizados em nosso
diploma legal, poderia acarretar maiores consequências jurídicas aos cônjuges e
companheiros em face, principalmente, a uma eventual ação de separação. Têm-se
como sinônimos de fidelidade os
termos lealdade, honradez, honestidade, integridade, pontualidade, constância,
firmeza, perseverança, entre outros.
É possível, assim,
conceituar o dever de
fidelidade como a lealdade entre os parceiros, especialmente
no que tange às relações cujo principal objetivo seja o prazer físico e a
satisfação sexual. O desrespeito a tal dever configura-se, em princípio pela
prática de relação sexual com pessoa estranha ao casamento ou à união estável.
Entretanto, segundo Regina Beatriz Tavares Da Silva, seu descumprimento dá-se pela prática de
ato sexual com terceira pessoa e também de outros atos que, embora não cheguem
à conjunção carnal, demonstram o propósito de satisfação do instinto sexual
fora da sociedade conjugal".
Ao se falar em infidelidade, surge
inegavelmente a figura do Adultério. Este não é, por si só, forma exclusiva de
quebra do dever de fidelidade, sendo considerado, tão somente, uma das suas
espécies. É para tal espécie de descumprimento dos deveres do casamento que
voltaremos nosso foco.
Entre nós, é possível
definir o adultério como a relação sexual havida fora do âmbito conjugal. É
consistente a relevância histórica da figura do adultério desde os primórdios,
principalmente no que tange à imagem da esposa. Tanto é que, na antiga
Babilônia, estas eram privadas de um dos olhos, para que só pudessem ver o seu
amo e senhor; os Hebreus, tinham o direito de matar suas esposas, caso essas não
sangrassem na primeira relação.
Entretanto, nem sempre o
cometimento do adultério foi algo tão repudiado. Os casais de Esparta
praticavam o adultério de forma legalizada para combater o ciúme exagerado. Durante
a Idade Média, mesmo com a Igreja Católica castrando qualquer traço de conduta
desviante, as francesas da Savóia, uma vez por ano, reuniam-se, e juntas, iam
às tabernas para se encontrar com outros homens. Todas, frise-se bem, apoiadas
pelo consentimento dos maridos.
Maria Del Rosário Diego
Diaz-Santos, aduz que a Lei Mosaica já tratava o adultério como um delito muito
grave, castigado com a morte dos culpados, enquanto no Egito, a mulher adúltera
sofria a mutilação de seu nariz, a morte era reservada para o seu amante. Na
Índia, o adultério implicava em dupla ofensa aos deuses e à indesejada mistura
de raças, devendo a mulher ser devorada por cachorros em praça pública.
Entrelaçando o dever de
fidelidade com o adultério, o terapeuta Frank Pittman, citado por Rolf
Madaleno define o adultério como o ato sexual fora do casamento, ao passo
que a infidelidade seria uma desonestidade sexual dentro do casamento. Para ele
o adultério é contra a lei, ou contra a vontade de Deus, mas a infidelidade é
contra o casamento, exatamente porque rompe com os acordos conjugais que variam
de casal para casal, de cultura para cultura e da própria condição social dos
conviventes, mas que representam, sempre, alianças formadas com o objetivo de
dar paulatina estabilidade ao casamento.
Em se verificando o
descumprimento do dever de fidelidade recíproca por parte de qualquer dos
cônjuges ou companheiros emerge o exposto no CC 1.572, segundo "Qualquer dos cônjuges poderá
propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato
que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida
em comum". Ainda, o CC 1.573, segundo o qual, dão causa à impossibilidade da vida em
comum o adultério e a conduta desonrosa.
Assim, se existem ao menos
elementos circunstanciais que certificam acerca da existência da figura de
grave violação dos deveres do casamento, tal fato resulta na insuportabilidade
da mantença da sociedade conjugal, justificando-se, assim, a decretação da
separação do casal.
Quanto às consequências,
no que tange aos alimentos, o Código Civil de 2002 concede, mesmo ao culpado
pela separação, o tão fadado direito a alimentos. Entretanto, ao cônjuge ou
companheiro que descumpriu o dever de fidelidade, o valor dos alimentos é
restrito a garantir sua sobrevivência. Deste modo, este se contentará única e
exclusivamente com os alimentos indispensáveis à sua sobrevivência, não havendo
que se falar, assim, na mantença do padrão social de vida, com seus luxos e
aparatos.
Segundo a Desembargadora Maria
Berenice Dias, "a
diferenciação introduzida no Código Civil, no entanto, tem distinto
pressuposto, pois serve exclusivamente para limitar os alimentos em favor do
culpado pelo surgimento do estado de necessidade, sem questionar quem são os
destinatários do benefício. Assim, persiste a intenção do legislador de punir o
responsável pelo surgimento do encargo alimentar. Ainda que sem o rigorismo
anterior, continua sendo penalizado quem ousa se afastar do casamento adotando
atitudes inadequadas à vida em comum. Somente perceberá o quanto baste para sobreviver."
Este comportamento por
parte de uma das partes é, plausível, inclusive de indenização por danos
morais. Neste sentido Yousef Said Cahali, segundo o qual "já se pronunciam em nossa
jurisprudência, algumas manifestações favoráveis à indenização pelos danos
sofridos pelo cônjuge inocente, em razão da causa que provocou a dissolução da
sociedade conjugal (...)". O pedido de indenização por dano
moral pode ser promovido quando restar configurado o descumprimento do
dever de fidelidade, oportunidade em que, a conduta do cônjuge ou companheiro
deve ser tipificada como crime, visto que ofende de forma expressiva a honra do
ofendido.
Cumpre por fim, esclarecer que, a verificação do que se conceitua como dever, e a configuração de seu descumprimento, há de ser feita através da análise do caso concreto, conhecendo-se substancialmente a relação existente entre o casal. Em sendo o Estado/Juiz colocado a serviço desta insólita e, porque não, importuna tarefa de demarcar um culpado pelo desfazimento de uma relação conjugal, que possivelmente, há tempos se desvaira, há de se destacar a função intrínseca do Judiciário de, tão somente resolver o conflito, buscando compreender sim, mas principalmente, superar as emoções decorrentes da ruptura de uma relação entre casais. Carolina Ribeiro Garcia teve seu artigo “o dever de fidelidade no casamento e na união estável e suas possíveis consequências”, publicado em maio de 2004, no site Jus.com.br, acessado em 01/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Como assinalam Guimarães e Mezzalira, seguindo a tradição civilística relativa ao casamento, o Código Civil estabeleceu deveres pessoais para os companheiros. Tal como os deveres pessoais matrimoniais, a enumeração dos deveres pessoais dos companheiros tem eficácia jurídica restrita, somente servindo para explicitar componentes que caracterizam a união estável, como o intuito de constituir família.
Na balada dos autores, o
CC 1.724 estabelece o dever de lealdade que vai além da simples fidelidade
sexual, o de respeito e o de assistência, que corresponde a aspectos materiais
e morais. Os deveres de guarda, sustento e educação dos filhos não é próprio da
união estável, mas próprio de toda relação de filiação, independentemente do
tipo de família em que ela ocorra.
Além dos direitos pessoais
mencionados no CC 1.724, o companheiro tem direito de assumir o sobrenome do
companheiro (art. 57, § 2º, da Lei n. 6.015/73).
O Projeto de Lei n. 1.779/03 previu a criação do estado civil de “conviventes” para os que vivem em união estável. A rigor, a formalidade é desnecessária. O estado civil advém de uma condição pessoal que a torne sujeita a uma gama de direitos e de obrigações provenientes de determinada situação. Assim, do mesmo modo como não há lei que proclame o estado de “viúvo”, o estado civil de “companheiro” ou “convivente” dispensa determinações legais e, a rigor, embora não seja socialmente reconhecido, já está em pleno vigor no direito brasileiro. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.724, acessado em 01/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.
Como o dispositivo anterior, o dispositivo em tela, inexistente no projeto, foi acrescentado pelo Senado Federal, através de emenda do Senado Josaphat Marinho. Na Câmara dos Deputados recebeu alteração, de modo a substituir a expressão “convenção válida” por “contrato escrito”. O termo “convenção’, antes utilizado, poderia gerar dúvida em sua interpretação, embora contivesse a validade em sua qualificação. Em emenda de redação foi inserida a forma de convenção: escrita, por meio da expressão “contrato escrito”.
Consagrando a doutrina de Ricardo Fiuza, na Lei n. 9.278/96 esta matéria era regulada no seu art. 5º, caput e parágrafos.
No regime atual, está melhor disciplinada, por conter maior detalhamento, já que o regime de bens na união estável, salvo contrato escrito em sentido diverso, é o mesmo regime legal do casamento: a comunhão parcial, regulados nos CC 1.658 a 1.666.
Desse modo, se não houver contrato escrito, comunicam-se os bens adquiridos na constância da união estável por título oneroso, por fato eventual com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior, por doação, herança ou legado em favor de ambos os companheiros, as benfeitorias em bens particulares de cada um dos companheiros, os frutos de bens comuns, ou dos particulares de cada companheiro, percebidos na constância da união estável ou pendentes ao tempo da sua cessação. Excluem-se da comunhão os bens que cada um dos companheiros possua ao constituir a união estável, os que lhe sobrevierem por doação ou sucessão, os sub-rogados em seu lugar, os bens adquiridos com valores pertencentes exclusivamente a um dos companheiros em sub-rogação de bens particulares, as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal, os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão, os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, as pensões, os meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Note-se que são incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título causa anterior à união estável, nos termos do CC 1.661, o que, de certa forma, preserva o patrimônio que tem origem em casamento que a anteceda, embora não evite, por completo, a turbação patrimonial, como referido na nota ao CC 1.723. Cite-se, por exemplo, a presunção de que os bens móveis adquiridos no curso da união estável presumem-se adquiridos na sua constância, quando não se provar que o foram em data anterior, como dispõe o CC 1.662.
Assim, para o fim de reforçar a regra de que os bens adquiridos no curso da união estável com recursos anteriormente existentes não se comunicam ao companheiro, propõe-se a inclusão de parágrafo único no presente artigo, nos termos a seguir expostos.
Quanto à administração de bens, também se aplicam os princípios do regime da comunhão parcial, dentre os quais estão suas disposições gerais, contidas neste Livro, Título II, Subtítulo I, Capítulo I, no que forem cabíveis.
Sugestão legislativa: Pelos fundamentos expostos, foi apresentada ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para alteração deste artigo, o qual, uma vez aprovada a proposta pela Câmara dos Deputados, passada a redigir-se: Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber; o regime da comunhão parcial de bens, Parágrafo único, Em qualquer caso, não se comunicam os bens adquiridos com recursos obtidos anteriormente à constituição da união estável. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 885-86, CC 1.725, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 01/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na visão de Rafael dos Santos Sá, com seu artigo “O regime de separação de bens e os seus reflexos na união estável”, publicado no site Jurisway.org.br, em 10/05/2010, polemizando o CC 1.725, traz a seguinte redação: A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 reconhece em seu art. 226, §3 o instituto da União Estável como entidade familiar, garantindo-lhe proteção e assegurando a sua conversão em casamento.
Pois
bem, o Código Civil é um dos diplomas reguladores do instituto da União
Estável, dispondo principalmente sobre os requisitos para o seu reconhecimento,
bem como os direitos advindos dessa declaração, notadamente a título
patrimonial.
O
art. 1725 do referido diploma, informa que, salvo contrato escrito que disponha
o contrário, o regime de bens que irá regular a União Estável será o da
comunhão parcial de bens. Nessa seara, surge um ponto polêmico e que fora
recentemente debatido no Superior Tribunal de Justiça que seria a
obrigatoriedade do regime de separação de bens para a União Estável iniciada
quando um dos companheiros já possuía mais de 60 anos de idade.
A
União Estável, a partir da Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, ganhou novos contornos, erigindo uma instituição que até então era
reconhecida pelos Tribunais, ampliando o conceito de família, como já definido
por Jacques Lacon citado por Rodrigues da Cunha Pereira, tratando o conceito de
família como hodiernamente é encarado, no qual a mesma não se forma apenas pelo
homem, mulher e filhos, mas sim por meio de uma estruturação psíquica, em que
os membros que compõe a família se encontram definidos em sua função e lugar,
sem estarem ligados pelo vínculo consanguíneo.
A
decisão do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial de nº 1090722
entendeu que o regime de separação obrigatória de bens em razão da idade também
seria válido para a União Estável, tendo a companheira direito à participação
da sucessão dos bens que haviam sido adquiridos onerosamente durante a
constância da União Estável, reconhecendo, também, a presunção do esforço comum
para a aquisição dos bens.
A
análise da questão parte do pressuposto de que a União Estável é entidade
familiar que não se equipara ao casamento mas que traz efeitos patrimoniais
equivalentes ao mesmo e que a proteção que se confere ao casamento também deve
sofrer reflexão na União Estável que, por ser menos informal, não deve sofrer
um tratamento distinto ao que é dispensado ao casamento.
O
artigo 1641 do Código Civil informa as hipóteses em que o regime de bens
necessariamente será o da separação de bens: “das pessoas que contraírem com
inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; da pessoa maior de sessenta anos e
o de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.”
Sob
enfoque do autor, correta é a posição do STJ na medida em que confere essa
proteção especial à União Estável, evitando burla por parte daqueles que querem
se esquivar do cumprimento do dispositivo supra, não se submetendo ao
casamento, encontrando na União Estável a solução para um efeito patrimonial
que o próprio Código já traz restrição clara.
Não
obstante o STJ tratar do tema sob um caso concreto, notadamente com relação ao
direito sucessório, no que tange aos bens adquiridos pelo companheiro antes da
União Estável, a posição tomada pela turma reflete uma realidade social que
muitas das vezes é inobservada nos Cartórios, bem como durante a atividade
jurisdicional.
Não
são raros os casos em que o Poder Judiciário é acionado para reconhecer a União
Estável em que um ou ambos os companheiros possuem mais de 60 anos de idade e
que essa união tenha iniciado após a completude dos 60 anos por parte de um dos
companheiros, fato que necessariamente atrai a aplicação do artigo 1641, II do
Código Civil, com o objetivo de garantir a integridade do ordenamento jurídico
e atender aos fins determinados pela lei.
A
norma em comento, no ritmo de Rafael dos Santos Sá, é de observância
obrigatória e que deve ser observada tanto para o casamento como para a União
Estável sob pena de ilegalidade. O TJ/RS já se posicionou algumas vezes sobre o
tema, mas sem chegar a uma conclusão definitiva sobre este, que ainda sob a
égide do Código Civil anterior entendia que ora o regime deveria ser o da
separação obrigatória, ora de que não se aplicava as disposições relativas ao
regime obrigatório de bens ao casamento.
(...)
Pois bem, o que parece
claro é que a jurisprudência tenta proteger o instituto da União Estável,
notadamente quanto aos efeitos patrimoniais dela advindos, sem tentar
distanciar esta dos impedimentos que constam para o casamento, inclusive no que
tange à disponibilidade do regime de bens.
Ora, se o próprio
Código Civil ao determinar os requisitos da União Estável informa que as
pessoas que estão dispostas a ter esse reconhecimento declarado judicialmente
não podem sofrer os impedimentos previstos para o casamento, ex vi do
disposto no art. 1723, §1º do Código Civil, pode-se concluir, por uma
interpretação teleológica, que o mesmo vale para o regime a que serão
submetidos os companheiros, já que o CC 1.641, também é uma restrição ao
casamento, por se tratar de norma de observância obrigatória e que também deve
ser observada pelo Poder Judiciário no âmbito de sua atividade jurisdicional no
que se refere às Uniões Estáveis.
A explicação para que seja aplicado o CC 1.641, II, pode ser encontrado no próprio diploma, em seu art. 1725, o qual dispõe que: “ na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.”
Destarte, o legislador
deixou claro que, só seria possível a aplicação do regime de comunhão parcial
de bens, se a situação em apreço permitisse a escolha por esse regime, ou seja,
quando o legislador determinou, “no que couber”, torna-se claro que as
disposições do regime obrigatório de separação de bens devem ser de observância
rígida, até mesmo para a União Estável, que como entidade familiar reconhecida
pela Constituição Federal não pode ter tratamento distinto ao do casamento com
relação aos efeitos patrimoniais, sob pena de se privilegiar um instituto em
detrimento de outro mais formal e tradicional e que tem o mesmo fim.
Sendo assim, embora não esteja pacificado o entendimento sobre a aplicação do regime obrigatório de separação de bens para as Uniões Estáveis iniciadas quando um dos companheiros tinha 60 anos de idade, entende-se que há parâmetro legal para a sua aplicação, e que não se quer aqui privilegiar o instituto do casamento, mas tornar claras as regras do jogo, para evitar prejuízo aos companheiros, seja a título de regime de bens, como também de direito sucessório. (Rafael dos Santos Sá, com seu artigo “O regime de separação de bens e os seus reflexos na união estável”, publicado no site Jurisway.org.br, em 10/05/2010, referendando o CC 1.725, acessado em 01.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na lição de Guimarães e Mezzalira, mediante este dispositivo o Código civil estabeleceu para as uniões estáveis, sistema igual ao que já vigorava para o casamento, relativamente ao regime de bens: a lei faz vigorar para os companheiros o regime da comunhão parcial de bens se outro não tiver sido por eles escolhido.
Somente
a Lei n. 9.278/96 estabeleceu regime de bens entre companheiros, determinando a
presunção de “condomínio” entre os conviventes dos bens adquiridos durante a
união estável, salvo se em decorrência de serem produtos de bens adquiridos
antes do início da união.
Antes
dessa Lei, nenhuma regulação havia. As disputas patrimoniais baseavam-se na
existência de sociedade de fato, devendo o convivente que reivindicava os bens
fazer a prova de auxílio na constituição do patrimônio.
A
sucessão de leis no tempo, leva à necessidade de aplicação dos três sistemas:
não há regime de bens na união estável relativamente aos bens adquiridos antes
da vigência da Lei n. 9.278/96; cada bem pertence exclusivamente a seu titular;
o convivente que se sentir prejudicado deve provar colaboração na aquisição de
tais bens.
Relativamente
aos bens adquiridos após a vigência da Lei n. 9.278/96 vigora a presunção de
comunicabilidade e, portanto, o direito à partilha, salvo se provado que
provieram de bens anteriores à união. A lei não é clara, mas a jurisprudência e
a doutrina aceitam que os bens anteriores sejam fruto de doação ou de herança,
pois a comunicação diz respeito apenas aos adquiridos a título oneroso.
Relativamente aos bens adquiridos na vigência do Código Civil de 2002, vigora,
plenamente, o regime da comunhão parcial.
O
dispositivo ressalva a possibilidade de estabelecimento de regime de bens diverso,
mediante acordo escrito entre os conviventes. Não é necessária escritura
pública. Os conviventes possuem ampla liberdade de estipulação do conteúdo do
regime de bens, cingindo-se apenas, às regras válidas para os negócios
jurídicos e observadas disposições relativas ao regime de bens entre cônjuges,
aplicáveis por analogia. assim, por exemplo, o estatuído deve limitar-se a
aspectos patrimoniais. Direitos de ordem pessoal não são considerados
disponíveis e, portanto, não podem se incluir nas estipulações relativas ao
regime de bens.
O
regime de bens estabelecido pelos conviventes é contrato e, em princípio, não é
oponível a terceiros. Nem deveria ser de modo distinto, pois, sendo um traço
característico da união estável a informalidade, prescinde de registros e,
logo, de atos públicos aos quais possam ou devam recorrer terceiros para tomar
conhecimento de sua existência. Desse modo, na alienação de imóveis e nos atos
semelhantes em que a outorga conjugal seja exigida para cônjuges, o mesmo não
ocorre nas uniões estáveis: “1. A união estável é reconhecida no art. 226, §
3º, da CF, somente para o efeito de proteção do estado com a facilitação para
ser convertida em casamento. Não gera os mesmos direitos e deveres do
matrimonio. 2. O convivente, na união estável, que aliena bem imóvel não necessita
de anuência de seu par. 3. O convivente que não declarou vontade para alienar o
imóvel é parte ativa ilegítima ad causam para anular a venda realizada
pelo outro (TAMG, Ap. Cível n. 0271091-0, 2ª C. Cível, Rel. Juiz Caetano
Levi Lopes, j. 29.12.1998).
No
mesmo sentido: Cahali, Francisco José. Contrato de convivência na união
estável. São Paulo, saraiva, 2002, p. 180 e ss.; Pessoa, Cláudia Grieco
Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato. São Paulo: Saraiva, 1997,
p. 209; Scapini, Marco Antonio Bandeira. Concubinato: uma visão alternativa.
AJURIS, Porto Alegre, nov. 1991, v. 18, n. 53, p. 312; et al...
A
união estável. Embargos de terceiro opostos pela companheira com o objetivo de
excluir a sua meação da penhora incidente sobre imóvel adquirido com esforço
comum.
Legitimidade. Reconhecida a união estável por sentença transitada em julgado, é a companheira parte legítima para oferecer embargos de terceiro com o objetivo de excluir a sua meação da penhora incidente sobre imóvel adquirido em conjunto com o companheiro. Recuso Especial conhecido e provido (REsp n. 93.355, Rel. Min. Barros Monteiro, 24.10.2000).
O
pacto que institui o regime de bens não pode ser levado ao registro de imóveis
para que valha em relação a terceiros. Entendimento contrário poderia encontrar
lastro na Lei n. 6.015/73, art. 167, II, n. 5, contudo, tal hipótese foi
afastada pelo STJ. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud
Direito.com, nos comentários ao CC 1.725, acessado em 01/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
