CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts.170, 171, 172, 173, 174, 175 - VARGAS, Paulo S.R.

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LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO III – DOS SUJEITOS DO PROCESSO - TÍTULO IV – CAPÍTULO III – DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA – Seção V – Dos Conciliadores e Mediadores Judiciais -  http://vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 170. No caso de impedimento, o conciliador ou mediador o comunicará imediatamente, de preferência por meio eletrônico, e devolverá os autos ao juiz do processo ou ao coordenado do centro judiciário de solução de conflitos, devendo este realizar nova distribuição.

Parágrafo único. Se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento, a atividade será interrompida, lavrando-se ata com relatório do ocorrido e solicitação de distribuição para novo conciliador ou mediador.

Sem correspondência no CPC/1973.

1.    IMPEDIMENTO DO CONCILIADOR E MEDIADOR

Não há previsão expressa a respeito das causas que levam ao impedimento e à suspeição do conciliador e mediador, devendo nesse caso ser aplicadas por analogia as causas de parcialidade previstas para o juiz. Apesar de o art. 170 do CPC mencionar apenas o impedimento do mediador ou conciliador, entendo o dispositivo aplicável também para a hipótese de sua suspeição. Havendo causa de parcialidade ou suspeição, o mediador ou conciliador comunicará imediatamente sua parcialidade, de preferência por meio eletrônico, e devolverá os autos ao juiz da causa ou coordenador do centro judiciário, quando caberá uma nova distribuição. O mesmo procedimento deve ser adotado quando a causa da parcialidade seja apurada durante a conciliação e mediação, sendo que nesse caso será lavrado uma ata com relatório do ocorrido e solicitação para a nova distribuição. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 286. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

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Art. 171. No caso de impossibilidade temporária do exercício da função, o conciliador ou mediador informará o fato ao centro, preferencialmente por meio eletrônico, para que, durante o período em que perdurar a impossibilidade, não haja novas distribuições.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    IMPOSSIBILIDADE TEMPORÁRIA

Havendo qualquer causa de impossibilidade temporária do exercício da função cabe ao mediador ou conciliador informar tal situação ao centro, de preferência por meio eletrônico, solicitando a retirada de seu nome da distribuição enquanto perdurar a impossibilidade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 287. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

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Art. 172. O conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de 1 (um) ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes.

Sem correspondência no CPC/1973.

1.    “QUARENTENA”

O art. 172 do CPC consagra uma hipótese específica de impedimento do conciliador e mediador: pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuaram, ficam impedidos de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes. Essa causa de impedimento é interessante porque impede que o conciliador ou mediador se valha de seu posto para prospectar clientes e com isso ser levado a beneficiar uma das partes em detrimento da outra. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 287. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

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Art. 173. Será excluído do cadastro de conciliadores e mediadores aquele que:

I – agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade ou violar qualquer dos deveres decorrentes do art. 166, §§ 1º e 2º;

II – atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito.

§ 1º. Os casos previstos neste artigo serão apurados em processo administrativo.

§ 2º. O juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de conciliação e mediação, se houver, verificando atuação inadequada do mediador ou conciliador, poderá afastá-lo de suas atividades por até 180 (cento e oitenta) dias, por decisão fundamentada, informando o fato imediatamente ao tribunal para a instauração do respectivo processo administrativo.

Sem correspondência no CPC/1973.

1.    CAUSAS DE EXCLUSÃO

A exclusão do cadastro de conciliadores e mediadores depende de processo administrativo, sendo duas as causas que a justificam: agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade, ou violar qualquer dos deveres decorrentes do art. 166, §§ 1º e 2º, do CPC e atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 287. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Apesar da necessidade de processo administrativo para a exclusão de mediador ou conciliador do cadastro, pelas condutas previstas nos dois incisos do art. 173 do CPC, é possível que o juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de conciliação e mediação determine a suspensão temporária do conciliador ou mediador pelo prazo máximo de 180 dias caso verifique atuação inadequada do mediador ou conciliador. O afastamento temporário das atividades depende da prolação de decisão fundamentada, que será precedida de imediata comunicação ao tribunal para a instauração do processo administrativo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 288. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

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Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como:

I – dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública;

II – avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública;

III – promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.

Sem correspondência no CPC/1973.

1.    SOLUÇÃO CONSENSUAL NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO

O art. 174 do CPC prevê a criação pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios de câmaras de mediação e conciliação voltadas a solução consensual de conflitos no ambiente administrativo. Tal câmara poderá, entre outras atividades compatíveis com a sua finalidade, dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública, avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública e promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 288. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A possibilidade de soluções consensuais para conflitos envolvendo órgãos e entidade da administração pública é irrefutável. E por duas razões: primeiro porque nem todo direito defendido pela Administração Pública é indisponível, devendo se diferenciar as relações jurídicas de direito material de natureza administrativa e de natureza civil das quais participa a Administração Pública. Segundo porque mesmo no direito indisponível é possível a transação a respeito das formas e prazos de cumprimento da obrigação, exatamente como ocorre no processo coletivo. Há, inclusive, no inciso III do art. 174 do CPC a menção à possibilidade de promoção de termo de ajustamento de conduta pelas câmaras criadas para a solução de conflitos no ambiente administrativo, que necessariamente envolverão conflitos coletivos envolvendo a Fazenda Pública. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 288. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

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Art. 175. As disposições desta Seção não excluem outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes, que poderão ser regulamentadas por lei específica.

Parágrafo único. Os dispositivos desta Seção aplicam-se, no que couber, às câmaras privadas de conciliação e mediação.

Sem correspondência no CPC/1973.

1.    CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO EXTRAJUDICIAIS

O art. 175 do CPC se preocupa em esclarecer que a seção do CPC destinada à conciliação e mediação judiciais não exclui outras formas de conciliação e me3diação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes. Essas formas extrajudiciais de solução dos conflitos são reguladas pela Lei 13.140/2015, sendo as regras consagradas no CPC a respeito do tema aplicadas apenas no que couber às câmaras privadas de conciliação e medição. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 289. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts.167, 168,169 - VARGAS, Paulo S.R.

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LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

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Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional.

§ 1º. Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto como Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal.

§ 2º. Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista, a ser observada na distribuição alternada e aleatória, respeitado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional.

§ 3º. Do credenciamento das câmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de processos de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes.

§ 4º. Os dados colhidos na forma do § 3º serão classificados sistematicamente pelo tribunal, que os publicará, ao menos anualmente, para conhecimento da população e para fins estatísticos e de avaliação da conciliação, da mediação, das câmaras privadas de conciliação e de mediação, dos conciliadores e dos mediadores.

§ 5º. Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções.

§ 6º. O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos, observadas as disposições deste Capítulo.

Sem correspondência no CPC/1973.

1.    CADASTROS

Os habilitados a realizar a mediação e conciliação constarão de dois diferentes cadastros: um nacional e outro regional a cargo dos tribunais de justiça e dos tribunais regionais federais. Ainda que não haja expressa previsão nesse sentido tudo leva a crer que o cadastro nacional ficará a cargo do Conselho Nacional de Justiça.  (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 283. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Uma vez realizado o registro dos conciliadores e mediadores, o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde ele atuará os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista, para efeito de distribuição alternada e aleatória, observado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 284. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Essa exigência de distribuição aleatória e alternada de trabalho entre os mediadores e conciliadores prestigia a imparcialidade, evitando-se dessa forma a escolha do mediador e conciliador com objetivos escusos. Havendo acordo das partes a respeito do responsável pela mediação ou conciliação, ainda que recaindo sobre alguém não cadastrado, a vontade das partes deve se sobrepor à regra legal ora analisada, nos termos do § 1º do art. 168 do CPC.

Além de prever os habilitados para o exercício da mediação e da conciliação, os cadastros conterão outras importantes informações. Nos termos do § 3º do art. 167 do CPC, do credenciamento das câmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de causas de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 284. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    PUBLICIDADE

Nos termos do § 4º do art. 167 do CPC todos os dados referentes a participação dos mediadores e conciliadores, sua taxa de sucesso, as matérias objeto da tentativa de autocomposição e outras que o tribunal entender relevantes serão tornados públicos, ao menos uma vez por ano. A compilação desses dados e sua divulgação tem dois propósitos: dar conhecimento do andamento dos trabalhos à população em geral e permitir uma análise estatística do trabalho individualmente e coletivamente conduzido. Tal forma de controle tem como mérito a avaliação das formas alternativas de solução consensual de conflitos, dos mediadores e conciliadores e das câmaras que prestarão tal serviço. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 284. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

3.    CONCILIADORES E MEDIADORES

Nos termos do § 1º do art. 167 do CPC é requisito mínimo para a capacitação dos mediadores e conciliadores a aprovação em curso a ser realizado por entidade credenciada, cujo parâmetro curricular será definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça. Entendo que mesmo havendo convênio formal do Poder Judiciário com entidades privadas esse requisito deve ser mantido, de forma que mesmo aqueles que não estejam vinculados diretamente às câmaras de conciliação e mediação tenham certificado do curso supracitado para podem atuar nas mediações e conciliações judiciais. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 284. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Não há necessidade dos conciliadores e mediadores serem advogados, o que deve ser saudado. As técnicas de conciliação e mediação não dependem de conhecimento jurídico, sendo impr5escindível que, além de operadores do Direito, outros profissionais, em especial aqueles acostumados a lidar com pessoas e conflitos entre eles, possam atuar como mediadores e conciliadores. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 284. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Sendo advogado, estará impedido de exercer a advocacia nos juízos em que exerça suas funções. O impedimento poderá diminuir o interesse dos advogados naquelas comarcas menores onde o advogado teria que optar entre as atividades: advocacia ou mediação e conciliação, sendo difícil crer que o advogado abrirá mão da advocacia para se limitar a atividade de solução consensual de conflitos. Nesse caso os profissionais de outras áreas serão imprescindíveis. E o art. 172 do CPC prevê que o conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes, o que é importante para se evitar o aliciamento de clientes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 284. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Também existe a possibilidade de o tribunal optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido mediante concurso público de provas e títulos. Acredito que nesse caso condição formal para a inscrição no congresso seja ser possuidor de certificado emitido por entidade responsável por ministrar o curso de capacitação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 284. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

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Art. 168. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação.

§ 1º. O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado no tribunal.

§ 2º. Inexistindo acordo quanto à escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles cadastrados no registo do tribunal, observada a respectiva formação.

§ 3º. Sempre que recomendável, haverá a designação de mais um mediador ou conciliador.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    ESCOLHA DO MEDIADOR E DO CONCILIADOR

Tratando-se de formas consensuais de solução de conflitos é natural que a vontade das partes já seja prestigiada desde o momento da escolha do terceiro responsável pela intermediação entre elas. Feliz nesse sentido o art. 168 do CPC ao indicar que cabe às partes escolherem o conciliador ou o mediador, inclusive sujeitos não cadastrados junto ao tribunal ou câmara privada.  (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 285. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O disposto no art. 168, § 3º, do CPC deve ser aplicado com ressalvas. Segundo o dispositivo legal sempre que recomendável, haverá a designação de mais de um mediador ou conciliador. Essa pluralidade de intermediários deve ser reservada para situações excepcionais, nas quais realmente seja imprescindível a presença de diferentes sujeitos com formações distintas. Além do encarecimento gerado pela presença de mais de um mediador ou conciliador, essa multiplicidade pode tornar a mediação ou conciliação mais complexa do que seria necessário, demandado mais tempo para chegar a um resultado positivo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 285. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

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Art. 169. Ressalvada a hipótese do art. 167, § 6º, o conciliador e o mediador receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça.

§ 1º. A mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário, observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal.

§ 2º. Os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverá ser suportadas pelas câmaras privadas de conciliação e mediação, com o fim de atender aos processos em que deferida gratuidade da justiça, como contrapartida de seu credenciamento.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    REMUNERAÇÃO

A atividade de conciliação e mediação será em regra remunerada, com pagamento de valores previstos em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça. Tal remuneração não será devida se os tribunais criarem quadros próprios mediante concurso público e também não será devida se o mediador ou conciliador aceitar realizar o trabalho de forma voluntária, observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 286. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Como o pagamento será realizado pelas partes, surge interessante questão a respeito de tal pagamento quando a parte for beneficiária dos benefícios da assistência judiciária. Tratando-se de serviço prestado pelo Poder Judiciário o próprio Estado deverá arcar com o pagamento, mas tal solução não pode ser aplicada na hipótese de o serviço ser prestado por câmara privada de conciliação e mediação. Nesse caso, como forma de contrapartida a seu credenciamento, os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser suportadas por tais entidades privadas. Na hipótese de serem necessárias mais audiências do que aquelas previstas originariamente, entendo que o Estado deve pagar às entidades privadas pela realização da atividade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 286. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts.166- VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts.166- VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

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Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.

§ 1º. A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.

§ 2º. Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.

§ 3º. Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição.

§ 4º. A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito á definição das regras procedimentais.

Sem correspondência no CPC 1973.

1.    PRINCÍPIOS DA CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO

Ainda que notoriamente sejam formas consensuais de solução de conflitos diferentes, a mediação e a conciliação são informadas pelos mesmos princípios, concentrados no art. 166 do CPC. O dispositivo é bastante próximo do art.1º do Anexo III da Resolução nº 125/2010 do CNJ, ainda que não traga entre os princípios o da competência, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 279. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    INDEPENDÊNCIA

Os conciliadores e mediadores devem atuar de forma independente, sem sofrerem qualquer espécie de pressão interna ou externa. Nos termos do art. 1º, V, do Anexo III da Resolução nº 125/2010 do CNJ a independência também permite ao conciliador e ao mediador deixar de redigir solução ilegal ou inexequível, em nítida prevalência da ordem jurídica e da eficácia da solução do conflito em detrimento da vontade das partes. Trata-se do princípio do respeito à ordem pública e às leis vigentes, constante expressamente da norma administrativa mas não presente no art. 166, caput do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 279. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

3.    IMPARCIALIDADE

O mediador deve ser imparcial, ou seja, não pode com sua atuação deliberadamente perder para uma das partes e com isso induzir a parte contrária a uma solução que não atenda às finalidades do conflito. Também o conciliador deve ser imparcial porque quando apresenta propostas de solução dos conflitos deve ter como propósito a forma mais adequada à solução do conflito e não a vantagem indevida de uma parte sobre a outra. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 280. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Ao tratar do tema da imparcialidade na conciliação e mediação o inciso IV do art. 1º do Anexo III da Resolução nº 125/2010 do CNJ prevê o dever de agirem com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 280. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O § 3º do art. 166 do CPC consagra a importante distinção entre inércia e imparcialidade ao apontar que o emprego de técnicas negociais com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição não ofende o dever de  imparcialidade do conciliador e do mediador. Significa que cabe ao terceiro imparcial atuar de forma intensa e presente, valendo-se de todas as técnicas para os quais deve estar capacitado, sem que se possa falar em perda da imparcialidade em sua atuação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 280. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

4.    NORMALIZAÇÃO DO CONFLITO

A normalização do conflito juridicamente decorre de sua solução, mas sociologicamente o conflito só será “normalizado” se as partes ficarem concretamente satisfeitas com a solução consensual do conflito a que chegaram. O apaziguamento dos ânimos normaliza o conflito no plano fático, resolvendo a chamada lide sociológica. Já demonstrei minha preocupação com a falsa impressão que o simples fato de a solução resultar da vontade das partes é garantia de pacificação social quando a situação entre as partes praticamente impõe a vontade de uma sobre a outra, em especial quando uma delas apresenta hipossuficiência técnica e/ou econômica. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 280. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Apesar de não estarem expressamente previstos como princípios no caput do art. 166 do CPC, entendo que os princípios do empoderamento e da validação podem ser considerados como inseridos no princípio da normalização do conflito. Nos termos dos incisos VII e VIII do art. 1º do Anexo III da Resolução nº 125/2010 do CNJ, os conciliadores e mediadores tem o dever de estimular os interessados a aprenderem a melhor resolverem seus conflitos futuros em função da experiência de justiça vivenciada na autocomposição (empoderamento)e o dever de estimular os interessados a perceberem-se reciprocamente como seres humanos merecedores de atenção e respeito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 280. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

5.    AUTONOMIA DA VONTADE

Não há como se falar em solução consensual do conflito sem autonomia de vontade das partes. Se houve um consenso entre elas ele só pode ter decorrido de um acordo de vontade. E a vontade não pode ser viciada sob pena de tornar a solução do conflito nula. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 280. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A autonomia da vontade não se limita ao conteúdo da solução consensual do conflito, valendo também para o procedimento da conciliação e mediação, sendo justamente nesse sentido o § 4º do art. 166 do CPC. Esse poder das partes também é chamado de princípio da liberdade ou da autodeterminação, abrangendo a forma e o conteúdo da solução consensual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 280. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

6.    CONFIDENCIALIDADE

O princípio da confidencialidade se justifica como forma de otimizar a participação das partes e com isso aumentarem as chances de obtenção da solução consensual. Muitas vezes as partes ficam inibidas durante a conciliação ou mediação em fornecer dados ou informações que possam posteriormente lhes prejudicar numa eventual decisão impositiva do conflito. Retraídas em suas manifestações e desconfiadas de que aquilo que falarem poderá ser usado contra elas preferem atuar de forma tímida em prejuízo da solução consensual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 281. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Nos termos do § 1º do artigo ora comentado a confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes. O dispositivo consagra a confidencialidade plena, atinente a tudo que ocorreu e foi dito na sessão ou audiência de conciliação e mediação. As partes podem deliberar, entretanto, que o teor da audiência ou sessão seja utilizado para quaisquer fins, em prestígio ao princípio da autonomia da vontade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 281. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Em regra, portanto, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação, o que cria uma singular hipótese de impedimento para funcionar como testemunha no processo em que foi frustrada a conciliação ou mediação ou mesmo em outros que envolvam os fatos tratados na tentativa frustrada de solução consensual do conflito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 281. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Além da deliberação expressa das partes nesse sentido, a confidencialidade também na hipótese de violação à ordem pública ou às leis vigentes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 281. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

7.    ORALIDADE

Ao consagrar como princípio da conciliação e da mediação a oralidade o art. 166, caput, do CPC, permite a conclusão de que as tratativas entre as partes e o terceiro imparcial serão orais, de forma que o essencial do conversado entre as partes e o conciliador ou mediador não constaram do termo de audiência ou da sessão realizada. Nada impede, naturalmente, que o conciliador e, em especial o mediador, se valha durante a sessão ou audiência de escritos resumidos das posições adotadas pelas partes e dos avanços obtidos na negociação, mas esses servirão apenas durante as tratativas, depende ser descartados após a conciliação e a mediação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 281. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Naturalmente a oralidade se limita às tratativas e conversas prévias envolvendo as partes e o terceiro imparcial, porque a solução em si do conflito deve ser sempre reduzida a termo, sendo indispensável a forma documental escrita da solução consensual do conflito. Registre-se corrente doutrinária que defende a dispensa de tal acordo escrito na mediação porque sua necessidade poderia restaurar a desconfiança entre as partes e prejudicar sua relação futura. Acredito que a dispensa do ato escrito se justifica e pode ocorrer na mediação extrajudicial, mas já havendo processo em trâmite será preciso algum termo demonstrando ter as partes chegado ao acordo para que o juiz possa extinguir o processo por sentença homologatória da autocomposição. O espírito de não restaurar desconfianças entre as partes pode levar a um simples termo de acordo, sem precisar as obrigações das partes, mas nesse caso a sentença homologatória será inexequível diante do inadimplemento em razão da incerteza da obrigação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 281. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

8.    INFORMALIDADE

A informalidade incentiva o relaxamento e ele leva a uma descontração e tranquilidade natural das partes. Todos aqueles rituais processuais assustam as partes e geram natural apreensão, sendo nítida a tensão dos não habituados a entrar numa sala de audiência na presença de um juiz. Se ele estiver de toga, então, tudo piora sensivelmente. Esse efeito pode ser confirmado com a experiência dos Juizados Especiais, nos quais a informalidade é um dos traços mais elogiados pelos jurisdicionados. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 282. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Sendo o objetivo da conciliação ou mediação uma solução que depende da vontade das partes, nada mais natural que eles se sintam tanto quanto possível mais relaxadas e tranquilas, sentimentos que colaboram no desarmamento dos espíritos e por consequência otimizam as chances de uma solução consensual do conflito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 282. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Por outro lado, diante das variedades de situações a que são colocados os conciliadores e mediadores a cada sessão ou audiência, a necessidade de uma flexibilização procedimental é a única forma de otimizar os resultados dessas formas de solução de conflitos. Um procedimento rígido engessaria o conciliador e o mediador, prejudicando sensivelmente sua atuação e com isso diminuindo as chances de sucesso. Mesmo no processo, com a adoção da tutela diferenciada, reconhece-se que o juiz deve adequar o procedimento às exigências do caso concreto para efetivamente tutelar o direito Material. Na conciliação ou mediação, com maior razão – a decisão é consensual – os conciliadores e mediadores devem adaptar o procedimento as exigências do caso concreto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 282. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

9.    DECISÃO INFORMADA

Segundo o art. 1º, II, do Anexo III da Resolução nº 125/2010 do CNJ, o princípio da decisão informada cria o dever ao conciliador e ao mediador de manter o jurisdicionado plenamente informado quando aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido. Ainda que as formas consensuais independem do direito material real ou imaginado de cada parte envolvida, devem elas ter a exata dimensão a respeito dos aspectos fáticos e jurídicos do conflito em que estão envolvidas. Esse dever do conciliador e mediador não se confunde com sua parcialidade, porque ao prestar tais esclarecimentos fáticos e jurídicos às partes deve atuar com isenção e sem favorecimentos ou preconceitos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 282. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A adoção desse princípio no art. 166, do CPC, entretanto, sugere uma intrigante questão. Não há exigência de que o conciliador e o mediador tenham formação jurídica, de forma que profissionais de qualquer área poderão se capacitar para o exercício da função. E essa capacitação, naturalmente, não envolve conhecimentos jurídicos amplos mas apenas, aqueles associados à sua atividade, além das técnicas necessárias para se chegar a solução cosensual dos conflitos. Como exatamente exigir dessas pessoas, sem qualificação jurídica, que mantenham o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 282. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Consagrado também no art. 1º, II, do Anexo III da Resolução nº 125/2010 do CNJ, o princípio da decisão informada não passava por tal problema, já que o art. 7º de referida resolução apontava apenas magistrados da ativa ou aposentados e servidores do Poder Judiciário como aptos a compor os Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 282. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).