Direito Civil Comentado - Art. 827,
828, 829 - continua
- DOS EFEITOS DA
FIANÇA - VARGAS, Paulo S. R.
Parte
Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
Título VI
– Das Várias Espécies de Contrato
(art. 481 a 853) Capítulo XVIII – Da Fiança
– Seção II – Dos Efeitos da Fiança (art. 827 a
836) –
Art. 827. O
fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a
contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.
Parágrafo
único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo,
deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados,
quantos bastem para solver o débito.
Dentre os efeitos da fiança, leciona Claudio Luiz Bueno de Godoy,
que o Código Civil se dá a tratar na seção presente e, de resto, tal como o
fazia o Código anterior, está o benefício de ordem ou de excussão, vale dizer,
a prerrogativa que ao fiador se defere de exigir, uma vez demandado pelo débito
afiançado, que primeiro sejam excutidos os bens do devedor. a ideia fundamental
é que, se a fiança é garantia acessória e subsidiária, então primeiramente
devem responder pela dívida afiançada os bens do devedor principal. Mas
veja-se, a propósito, que o benefício implica a possibilidade, que ao fiador se
confere, de opor uma exceção à cobrança que lhe é endereçada, o que significa
dizer que ao credor não se põe uma obrigação de primeiro acionar o devedor.
Reclama o dispositivo, porém, que o fiador deduza a exceptio
excussionis até a contestação da lide. Se se cuida de ação de conhecimento,
há quem sustente deva o fiador efetivar o chamamento ao processo do devedor, na
forma do art. 130, I, do Código de Processo Civil, a fim de que, na execução de
título judicial, possa nomear à penhora, na forma do art. 794 do CPC, bens do
afiançado, integrado ao processo de que emanado o título executivo (Oliveira,
Lauro Laertes de. Da fiança. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 49; Carneiro,
Athos de Gusmão. Intervenção de terceiros. São Paulo, Saraiva, 1986, p.
96). Se a execução se faz por título executivo extrajudicial, citado o fiador,
incumbe-lhe, então, já diretamente, por descaber o chamamento, nomear bens do
devedor principal à penhora. Deverá fazê-lo, pois, e ao que se entende, no
prazo do art. 829 do Código de Processo Civil, inexistente prévia fase de
conhecimento, inclusive sem possibilidade de alegação em embargos, a pretexto
de que a tanto o induza a expressão contestação da lide (malgrado a
existência de forte posição nesse sentido, valendo conferir, por exemplo,
Santos, Gildo dos. “A fiança”. In: O novo Código Civil, coord. Domingos
Frauciulli Neto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho.
São Paulo, LTr, 2003, p. 729-79). Athos Gusmão Carneiro sustenta até que, se o
devedor principal não é parte na execução de título extrajudicial e o fiador
nomeia seus bens à penhora, deverá mesmo o credor aditar a execução (op. cit.,
p. 97). Talvez melhor considerar, seja a execução de título judicial ou
extrajudicial, que a nomeação envolva apenas questão de responsabilidade
patrimonial e não de obrigatória integração do afiançado no processo.
É fato, porém, que o exercício do benefício de ordem, a rigor, se
consuma justamente por meio da indicação de bens do devedor principal que
possam, antes, ser excutidos. Por isso o parágrafo único do artigo em comento,
de um lado, impõe ao fiador eu deduza a exceção de excussão a nomeação de bens
do devedor. e, de outra parte, impõe ainda que essa indicação recaia sobre bens
que possam suportar a execução, de sorte a fazê-la proveitosa. Assim é que os
bens indicados devem ser livres e desonerados, além de suficientes a fazer
frente ao crédito cobrado. A despeito de críticas que a propósito já se faziam
sob a égide do anterior Código Civil, repetiu-se – o que não continha o art.
595 do CPC/1973 com correspondência no art. 794 do Livro atual, CPC/2015 – a
exigência de que esses mesmos bens se situem no município.
Impende, por fim, anotar
que, para as fianças mercantis, o Código comercial, nessa parte revogado
(Código Civil – CC 2.045), impunha solidariedade entre o fiador e o devedor
afiançado, razão pela qual se sustentava que nelas descaberia o benefício de
ordem. Mas, mesmo à luz da lei comercial, interpretação diversa do citado
dispositivo se procurava fazer, no sentido de que tal solidariedade se impunha
entre cofiadores, e que, na verdade, o benefício de ordem, ainda nas fianças
comerciais, se poderia inferir da regra do art. 261 (revogado) do Código
Comercial, quando permitia ao fiador demandado antes do devedor indicar à
penhora bens deste, se desembargados. Porém, a questão hoje se supera pelo
tratamento unificado que o Código Civil de 2002 reservou ao direito
obrigacional em si e, nessa esteira, ao contrato de fiança, como já se
salientou, de resto, no comentário ao CC 822. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e
Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários
autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 851 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso
03/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).
Para a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, é duvidoso que, nas
relações entre o credor e fiador, o segundo não poderá opor ao primeiro as
exceções resultantes do seu vínculo para com o devedor afiançado, mas poderá
invocar as decorrentes da própria fiança, a exemplo do chamado “benefício de
ordem” ou “de excussão”, pelo qual ao credor é vedado optar, sponte sua,
entre o fiador e o devedor principal, para exigir o pagamento de qualquer um
deles.
O credor somente poderá acionar o devedor afiançado quando o
devedor principal se quedar inerte quanto ao adimplemento da obrigação
assumida, ou quando seus bens não forem bastantes para atender ao cumprimento
desta última, exceto se contrataram sob condições menos onerosas.
Trata-se de um direito/privilégio instituído em favor do fiador,
opor demais lógico e razoável, de não ser ele compelido a pagar a dívida
afiançada, sem que primeiro sejam executados os bens do devedor principal,
simplesmente porque a acessoriedade e a subsidiariedade são duas das
características ais marcantes da fiança, que, desrespeitadas, a desfigurariam
por completo.
A invocação do benefício de ordem não se opera pleno iure, de
imediato, sem a manifestação do fiador nesse sentido; exige-se, como corolário
lógico de admissibilidade, a expressa arguição pelo beneficiário (fiador), tão
logo seja ele acionado pelo credor, aliada à inequívoca indicação dos bens do
afiançado, quantos bastem para solver o débito e, desde que livres e desembargados
de qualquer ônus, situado no mesmo município onde tramita o processo.
Para que se admita validamente o benefício de ordem, o fiador
deverá reclamá-lo até a contestação da lide, se demandado em ação de cobrança,
ou no prazo da nomeação de bens à penhora, se demandado em execução. Acolhida a
exceção representada pelo benefício de ordem, o juiz “suspenderá” a execução
contra o fiador, ordenando que se penhorem e executem os bens do devedor
principal.
Segundo Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o fiador
tem direito ao benefício de ordem, que deve ser alegado na contestação
juntamente com a apresentação de bens do devedor que bastem para solver o
débito. A solidariedade entre fiador e o devedor não se presume, deve ser
expressa no contrato. Se for expressa, o fiador não tem direito ao benefício de
ordem, conforme o CC 828.
O
fiador citado deve valer-se do chamamento ao processo (art. 130 do CPC), se
quiser que a sentença contemple seu direito de regresso contra o devedor
principal de quem poderá cobrar o valor total da dívida e demais fiadores para
o pagamento de suas respectivas cotas. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso
em 03.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 828. Não aproveita este benefício ao fiador:
I
– se ele o renunciou expressamente;
II
– se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário;
III
– se o devedor for insolvente, ou falido.
Conforme comentário de Claudio Luiz Bueno de Godoy, a regra do artigo
presente, de redação idêntica à do art. 1492 do CC/1916, estabelece hipóteses
em que não terá lugar o benefício de ordem. Certo que, além desses casos,
importa não olvidar os próprios requisitos para dedução do benefício,
examinados no artigo antecedente, que, se ausentes, impedem seu manejo. Mas,
como está no dispositivo em tela, também descaberá o benefício, em primeiro
lugar, se a ele tiver renunciado, expressamente, o fiador.
É
o que muito corriqueiramente acontece nos contratos de locação, inclusive
pré- impressos. Apenas se exige que a
renúncia seja explícita, ademais igualitariamente manifestada (CC 426); muitos,
porém, cogitam de renúncia tácita quando o fiador deixa de alegar o benefício
até a contestação da lide ou quando, na execução, deixa de nomear à penhora
bens do devedor. Todavia, como observa Lauro Laertes de Oliveira, se esses
casos são mesmo de renúncia tácita ou de preclusão, o efeito é o mesmo,
impeditivo do benefício (Da fiança. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 56).
Em
segundo lugar, também não terá cabimento manifestação da exceção de excussão
quando o fiador se tenha obrigado como principal pagador, não sendo compatível
asserção dessa espécie com a subsidiariedade que está na base do benefício de
ordem, como visto no comentário ao artigo anterior. Ainda quando o fiador se
declare devedor solidário, ter-se-á por inviabilizado o mesmo benefício se,
afinal, a solidariedade passiva confere ao credor a prerrogativa de demandar
toda a dívida de qualquer dos codevedores, isoladamente (CC 275). Para alguns,
de resto, essas hipóteses em que o fiador se obriga como principal pagador ou
como devedor solidário são mesmo formas de renúncia tácita (ver Washington de
Barros Monteiro. Cursos de direito civil, 34.ed. São Paulo, Saraiva,
2003, p. 383).
Por último, afasta a possibilidade do
benefício de ordem a insolvência ou falência do devedor, dado que, nesses
casos, não teria o fiador como indicar bens desonerados, àquele pertencentes, e
que fossem suficientes para solver o débito afiançado. A discussão toda que se
coloca é se a insolvência ou falência precisariam ser judicialmente decretadas
para que se operasse a hipótese excludente em comento, ou se bastaria a
incidental prova da insuficiência patrimonial do devedor. por exemplo,
sustentando a primeira posição, vale conferir José Augusto Delgado, em Comentários
ao novo Código Civil, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro,
Forense, 2004, v. XI, t. II, p. 224; sustentando a segunda, cite-se Lauro
Laertes de Oliveira, op. cit., p. 57. Quer parecer, porém, que só a declaração
judicial imponha a indisponibilidade dos bens do devedor, de modo a,
automaticamente, impedir a nomeação de bens livres e desembaraçados. Outra é a
questão de provar, para exercício do benefício de ordem, que os bens nomeados
sejam suficientes à satisfação do débito. (Claudio
Luiz Bueno de Godoy, apud Código
Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002.
Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 852 - Barueri,
SP: Manole, 2010. Acesso 03/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).
Em sua
doutrina Fiuza aponta que, em regra, quando nula estipula as partes em
contrário, todo fiador tem o direito de gozar do benefício de ontem, desde que:
a) ele não tenha renunciado expressamente, seja por cláusula inserta no
instrumento mesmo da fiança, seja em documento apartado (inciso I); b) não
tenha assumido o ônus de pagar a dívida como principal pagador, ou seja, não
tenha pactuado fiança com cláusula de solidariedade (RT, 204/497)
(inciso II), ou c) o devedor principal não seja insolvente ou falido, pois – é
curial – se instaurada a falência do devedor ou contra ele instaurado concurso
de credores, fica afastada, em ambas as hipóteses, a possibilidade de ser feita
a indicação de bens livres e desembargados, indicação esta requisito
inseparável do privilégio (inciso III). Em tais hipóteses, independentemente de
o afiançado possuir patrimônio capaz de responder pelo pagamento do débito,
primeiramente serão constritos os bens do dador da garantia. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p.
435 apud Maria Helena Diniz Código Civil
Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf,
Microsoft Word. Acesso em 03/03/2020,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Para Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o
dispositivo diz respeito ao benefício de ordem a que, em geral, tem direito o
fiador e que significa que ele, ao ser citado pelo credor, pode requerer na
contestação que os bens do devedor sejam executados em primeiro lugar.
O benefício de ordem é renunciável mediante declaração
expressa nesse sentido ou no sentido de que o fiador é solidariamente
responsável com o devedor ou que tenha se obrigado como principal pagador.
Ainda
que o contrato declare que o fiador é devedor principal ou solidário, a
alegação do benefício de ordem deve ser afastada se o devedor principal for
insolvente ou falido. A insolvência não decorre, necessariamente, de prévia
decretação judicial; pode ser conhecida no próprio processo em que se faz a
cobrança do fiador. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso
em 03.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 829. A fiança conjuntamente prestada a um só
débito por mais de uma pessoa, importa o compromisso de solidariedade entre
elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão.
Parágrafo
único. Estipulado este benefício, cada fiador responde unicamente pela parte
que, em proporção, lhe couber no pagamento.
Na clareza de Claudio Luiz Bueno de Godoy, outro dos efeitos da
fiança, tratado na seção presente, é o benefício de divisão. Trata-se, porém,
ao contrário do benefício de ordem, de prerrogativa que as partes que prestam
fiança em conjunto devem explicitar, porquanto não encerra a regra geral. Ao
revés, como explicita o artigo em comento, e já o fazia seu correspondente no
art. 1.493 do CC?1916, quando duas pessoas prestam, mercê de um mesmo ato,
fiança para garantir uma idêntica dívida, obrigam-se solidariamente se nada
ressalvaram. Isso significa, nos exatos termos do CC 264, que a garantia
fidejussória concorrerão fiadores responsáveis, cada qual deles,
indistintamente, pelo total do débito afiançado.
Impende destarte, à incidência da norma, que haja pluralidade de
fiadores, obrigados por um mesmo ato, já que bem pode haver várias fianças
prestadas autônoma e separadamente, sem relação interna entre os fiadores que,
pagando, somente terão regresso contra o afiançado, mas nunca entre si. já é
diversa a situação da fiança conjunta, em que, como regra, os fiadores
respondem solidariamente pelo débito perante o credor, e, havendo pagamento,
com regresso também perante os cofiadores, mas pelas suas respectivas cotas, de
novo conforme previsão genérica para a solidariedade passiva, prevista no CC
283, e consoante previsão específica do CC 831, adiante examinado. Mas, e disso
cuida o benefício de divisão, permite-se que os cofiadores conjuntos se
reservem à garantia, cada qual, de sua cota-parte da dívida garantida. O que
implica admitir que, nesse caso, cada fiador somente responderá, então, pela
parte proporcional do débito a cuja garantia tiver se obrigado, conforme seja o
número de fiadores.
Bem de ver que, erigindo-se um benefício, a divisão deve ser
alegada no instante em que o fiador seja cobrado, até então – mas não depois –
respondendo todos, perante o credor, pelo risco da eventual insolvência de um
dos cogarantes, de tal arte que a cota-parte do fiador insolvente
acresce à dos demais, ou seja, reparte-se entre os fiadores solváveis. Em
diversos termos, havendo falência ou insolvência de um dos fiadores conjuntos,
mesmo estipulado o benefício, sua parte fica excluída da divisão (Lauro Laertes
de Oliveira. Da fiança. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 61; J. M. de
Carvalho Santos. Código Civil brasileiro interpretado. Rio de Janeiro,
Freitas Bastos, 1951, v. XIX, p. 469).
Por fim, se, como se
disse, o benefício de divisão deve ser deduzido pelo devedor demandado, e
impassível, assim, de reconhecimento de ofício, nada impede que o beneficiário
deixe de fazê-lo, respondendo, pois, pelo total do débito. (Claudio
Luiz Bueno de Godoy, apud Código
Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002.
Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 853 - Barueri,
SP: Manole, 2010. Acesso 03/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).
À doutrina apresentada por Ricardo
Fiuza, a rigor, o fiador deve o adimplemento em nome do devedor principal, e
não o objeto por este devido em face do credor. Assim, quando for a fiança
prestada por dois ou mais fiadores, sem se especificar a parte da dívida a que
cada qual responde individualmente, a garantia por eles prestada lhes
estabelece o vínculo da solidariedade entre si, ou seja, o credor que acionou,
ineficientemente, o devedor principal pode ir, indistintamente, contra qualquer
deles, exigindo o total da dívida. Assim se sucede somente se inexistir
manifestação expressa em contrário, dispondo que cada fiador responda, apenas,
por uma parcela certa e determinada da obrigação por ambos assumida, caso em
que se configurará o chamado “benefício da divisão”.
A referida solidariedade não se
apresenta entre os fiadores e o devedor principal, mas apenas entre os
primeiros, uns com os outros. Sem a limitação, portanto, da responsabilidade de
cada fiador, isoladamente considerado, todos responderão integral e
solidariamente pela dívida total, porque isoladamente considerado, todos
responderão integral e solidariamente pela dívida total, porque cofiadores se
presumem solidários; estipulando-se, porém, no contrato, que cada qual responde
apenas por parte dele, cada fiador não poderá vincular-se a mais do que o valor
por ele afiançado, respondendo apenas pro rata.
Como observado, o “benefício de
divisão”, pressupondo pluralidade de fiadores, afasta a solidariedade, tornando
divisível a obrigação, e só existirá se houver estipulação para tanto, quando,
de plano, já se pode determinar a parte do quantum debeatur que caberá a
cada fiador. Dessarte, se a parcela da fiança, relativa a um deles, por
qualquer motivo, se extingue, ou se prescreve a pretensão a ela correspondente,
a fiança cessa em seu favor, desonerando-lhe da obrigação.
Entre o credor e todos ou alguns dos
cofiadores, podem ser estabelecidos graus para as garantias, bem como prazos em
que cada um, alguns ou todos tenham de cumprir o prometido.
A jurisprudência já
assentou entendimento pela qual “a fiança prestada por marido e mulher, se
inexiste a reserva do benefício de divisão, cai na regra da solidariedade
estipulada no CC 1.493. Assim, a morte de um fiador não limita a garantia até a
data de seu falecimento, já que não incide a norma do CC 1.501, quanto ao garante
solidário” (RI’, 635/268). (Direito
Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 436 apud Maria Helena Diniz Código
Civil Comentado já impresso pdf 16ª
ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 03/03/2020, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
Na toada de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira,
diferentemente do que ocorre entre fiador e devedor, havendo pluralidade de
fiadores a solidariedade entre eles é presumida. Pode, no entanto, ser afastada
se eles se reservarem o benefício de divisão, i. é, que cada um somente
responderá por uma fração da dívida inversamente proporcional ao número de
fiadores. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso
em 03.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
