sábado, 28 de outubro de 2017

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 361- VARGAS, Paulo S.R.


CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 361- VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM CAPÍTULO XI  – DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO  -  vargasdigitador.blogspot.com

Art. 361. As provas orais serão produzidas em audiência, ouvindo-se nesta ordem, preferencialmente:

I – o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art. 477, caso não respondidos  anteriormente por escrito;

II – o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais;

III – as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas.

Parágrafo único. Enquanto depuserem o perito, os assistentes técnicos, as partes e as testemunhas, não poderão os advogados e o Ministério Público intervir ou apartear, sem licença do juiz.

Correspondência no CPC/1973, no art. 452, I. II e III, e art. 446 (...) Parágrafo único, nessa ordem e com a seguinte redação:

Art. 452, referente ao caput do art. 361: As provas serão produzidas na audiência nesta ordem:

I – o perito e os assistentes técnicos responderão aos quesitos de esclarecimentos, requeridos no prazo e na forma do artigo 435;

II – o juiz tomará os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do réu;

III – finalmente, serão inquiridas as testemunhas.

Art. 446 (...) Parágrafo único. Enquanto depuserem as partes, o perito, os assistentes técnicos e as testemunhas, os advogados não podem intervir ou apartear, sem licença do juiz.

1.    ORDEM DAS PROVAS ORAIS

A primeira prova oral produzida na audiência de instrução e julgamento é a oitiva do perito e dos assistentes técnicos, muito raras na praxe forense. Depois vêm os depoimentos pessoais e por fim a colheita da prova testemunhal, sempre se respeitando a ordem lógica do processo de a defesa ser depois do ataque, ou seja, primeiro é ouvido o autor e depois o réu, primeiro são ouvidas as testemunhas do autor e depois as testemunhas do réu. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 632. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Essa ordem poderá ser invertida se tal inversão se mostrar benéfica ao andamento da audiência e não gerar prejuízo às partes. É obvio que se existe uma ordem, ainda que o art. 361, caput, do CPC preveja ser uma ordem preferencial e não peremptória, sempre que possível o juiz deverá segui-la, devendo sempre justificar a inversão.
     Registre-se que o parágrafo único do art. 456 do CPC, prevê que a ordem na oitiva das testemunhas só pode ser alterada se as partes concordarem. Entendo que a concordância das partes vincula o juiz, que será obrigado a intervir na ordem legal, mas continua a ser possível, em situações excepcionais, a inversão por imposição do juiz se perceber o abuso no exercício do direito da parte. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 632. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    OITIVA DO PERITO E DOS ASSISTENTES TÉCNICOS

Além da apresentação de parecer técnico como forma de impugnar o laudo pericial, as partes poderão requerer por escrito num prazo máximo de 10 dias antes da audiência, a presença do perito para a prestação de esclarecimentos (art. 477, § 3º, do CPC). Como o perito em sua intimação já sabe quais são os esclarecimentos a serem prestados (devem constar da petição que pede sua intimação), poderá levar as respostas por escrito na audiência, o que evidentemente não exclui a possibilidade de responder oralmente a esclarecimentos residuais.
                 Levando as respostas escritas e sendo necessários esclarecimentos adicionais ou prestando os esclarecimentos oralmente, o juiz será o primeiro a inquirir o perito, seguido do advogado que pediu os esclarecimentos e, por fim, do advogado do adversário. Caso o assistente técnico seja ouvido, o juiz será o primeiro a arguí-lo, seguido do advogado da parte que indicou o assistente e por fim pelo advogado da parte contrária. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 632. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    DEPOIMENTO PESSOAL

A produção do depoimento pessoal divide-se em duas fases: preparação e realização. A preparação da prova antecede a audiência de instrução, constituindo-se na intimação da parte para que compareça em juízo sob pena de confesso. Tal intimação, obrigatoriamente pessoal, pode se realizar tanto por correio como por oficial de justiça, preferindo-se, sempre que possível, a primeira forma, por ser mais rápida, simples e barata. A realização se dá na audiência de instrução e julgamento, seguindo basicamente a forma prescrita para a oitiva das testemunhas, com a diferença de que, no depoimento pessoal, o patrono da parte que depõe não pode lhe fazer perguntas. Primeiro as perguntas do juiz, depois as perguntas do advogado da parte contrária e, por fim, as perguntas do Ministério Público, quando funcionar no processo como fiscal da ordem jurídica. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 632/633. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Quando ambas as partes forem intimadas para depor pessoalmente e comparecerem à audiência, o autor será ouvido antes, devendo o réu se ausentar da sala de audiência para não ter conhecimento desse depoimento quando for depor. Após o depoimento do autor, será realizado o depoimento do réu, não havendo necessidade de o autor se retirar da sala de audiências. Caso somente uma das partes seja submetida ao depoimento pessoa, a outra não será retirada da sala de audiência. A tomada de depoimento pessoal das partes é a primeira atividade instrutória da audiência, com exceção dos casos em que o perito é chamado para prestar esclarecimentos, quando será o primeiro a ser ouvido. Essa ordem será invertida quando o réu advogar em causa própria, caso em que será ouvido antes do autor. Se ambas as partes estiverem advogando em causa própria, o juiz indicará um advogado dativo para o réu com a única tarefa de acompanhar o depoimento pessoal do autor.
                 Como ocorre na prova testemunhal, a parte não poderá trazer por escrito suas explicações, devendo responder sem o auxílio de escritos às perguntas que lhe forem feitas. Poderá, entretanto, consultar breves notas com a finalidade de completar os esclarecimentos, bem como manusear os autos caso necessite de alguma informação mais precisa lá constante, como um endereço exato ou ainda um nome completo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 633. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    PROVA TESTEMUNHAL

As testemunhas arroladas pelo autor são ouvidas antes das arroladas pelo réu (art. 456 do CPC), havendo corrente doutrinária que entende ser invertida essa ordem sempre que houver inversão do ônus da prova. Não entendo correta essa inversão porque nada no sistema corrobora tal entendimento, devendo-se lembrar de que o ônus da prova é regra de julgamento e que, em razão do princípio da comunhão das provas, não será utilizado na hipótese de produção da prova, independentemente do responsável por sua produção. As perguntas serão feitas primeiro pelo juiz, depois pela parte que arrolou a testemunha e finalmente pela parte contrária (art. 456, caput, do CPC). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 633. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    APARTES E INTERVENÇÕES
Com o claro objetivo de manter a ordem durante a audiência e evitar que a mesma se transforme em verdadeira “feira livre”, com todos falando/gritando ao mesmo tempo, o art. 361, parágrafo único, do CPC, prevê que enquanto depuserem o perito, os assistentes técnicos, as partes e as testemunhas, não poderão os advogados e o Ministério Público intervir ou apartear, sem licença do juiz.

       O dispositivo legal não proíbe o aparte ou intervenção, apenas os condiciona à prévia licença do juiz, que deverá analisar a pertinência e relevância para conceder a oportunidade ao requerente. A forma típica de chamar a atenção do juiz é levantar a mão e pedir “pela ordem”, sendo mais racional e educado que tal ato seja praticado após o encerramento da frase do depoente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 633. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

sexta-feira, 27 de outubro de 2017

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 358, 359, 360- VARGAS, Paulo S.R.



CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 358, 359, 360- VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM CAPÍTULO XI  – DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO  -  vargasdigitador.blogspot.com

Art. 358. No dia e na hora designados, o juiz declarará aberta a audiência de instrução e julgamento e mandará apregoar as partes e os respectivos advogados, bem como outras pessoas que dela devam participar.

Correspondência no art. 450 do CPC/1973, com a seguinte redação: No dia e hora designados, o juiz declarará aberta a audiência, mandando apregoar as partes e os seus respectivos advogados.

1.    AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

Audiência de instrução e julgamento é ato processual complexo, no qual variadas atividades são praticadas pelo juiz, serventuários da justiça, partes, advogados, terceiros e membros do Ministério Público. São realizadas atividades preparatórias (tais como a intimação de testemunhas e perito), conciliatórias, saneadoras (fixação dos pontos controvertidos), instrutórias (prova oral e esclarecimentos do perito), de discussão da causa (debates orais) e decisórios (sentença).
Registre-se que, apesar da inegável importância da audiência de instrução e julgamento para o processo, não se trata de ato processual indispensável, somente sendo designada quando for necessária a produção de prova oral ou o esclarecimento de peritos a respeito de seu laudo. Muito excepcionalmente, poderá ser designada essa audiência para a realização da perícia informal (prova técnica simplificada), nos termos do art. 464, § 2º, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 628. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PREGÃO DA AUDIÊNCIA

Nos termos do art. 358 do CPC, no dia e hora designados, o juiz declarará aberta a audiência, o que na praxe forense não se reveste de nenhuma formalidade, bastando que o juiz peça ao oficial de justiça ou a outro serventuário que preste os serviços de porteiro da sala de audiência para que apregoe as partes e seus patronos. O pregão das partes e dos respectivos advogados, bem como de outras pessoas que dela devam participar, é a comunicação oral, de forma clara e em volume razoável, de que a audiência terá seu início e que as partes e patronos estão convidados a ingressar na sala de audiência e tomar seus lugares. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 628. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A importância do pregão é óbvia, até porque a falta de ciência do começo da audiência pode levar a parte e seu patrono a não ingressarem na sala e, como consequência, deixarem de participar da audiência. Parece claro que a ausência de pregão gera vício processual, que poderá ser saneado, caso as partes e patronos, mesmo sem a comunicação, participem normalmente da audiência. Mas na hipótese de falta de pregão e ausência das partes e patronos à audiência, a nulidade é incontestável, sendo da parte, o ônus de provar que não houve o pregão, até porque a declaração do serventuário de que o realizou é presumida verdadeira em razão de sua fé pública. Não haverá nulidade, entretanto, se mesmo diante de ausência de pregão a parte e/ou seu patrono não se encontravam no local da audiência ou se o juiz decidir o mérito em favor da parte a quem aproveitaria a declaração de nulidade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 629. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM CAPÍTULO XI  – DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO  -  vargasdigitador.blogspot.com

Art. 359. Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem.

Art. 359 do CPC/2015 com correspondência no art. 450 do CPC/1973 com a seguinte redação:

Art. 450. No dia e hora designados, o juiz declarará aberta a audiência, mandando apregoar as partes e os seus respectivos advogados.

1.    INCENTIVO À SOLUÇÃO CONSENSUAL DO CONFLITO

Entendo que os termos conciliação e autocomposição (transação é uma espécie) não se confundem. Autocomposição é a solução do conflito por vontade das partes e a conciliação é apenas uma forma procedimental, consistente na intervenção de um terceiro intermediador para obter a autocomposição. Portanto, a mera realização dessa intermediação pelo juiz, ainda que frustrada, já configura a conciliação.
Aduz o art. 359 do CPC que instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem, funcionando como intermediário na tentativa de solucionar o conflito por meio de autocomposição.
A previsão é importante porque ressalta que mesmo já tendo sido tentada a forma de solução consensual não há porque o juiz não a tentar novamente. Até porque, dentro da normalidade, a audiência de conciliação e mediação não terá sido realizada perante o juiz da causa, que em contato com as partes terá sua primeira chance de solucionar o conflito de forma consensual. Por outro lado, já tendo sido produzida alguma espécie de prova antes da audiência (documental, pericial, inspeção judicial), é possível que a posição das partes se altere com relação à anterior tentativa de transação. É por essa razão, inclusive, que a forma consensual do conflito poderá ocorrer mesmo depois da produção da prova oral. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 629. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ARBITRAGEM

Chama a atenção o dispositivo incluir a arbitragem ao lado das formas consensuais do conflito. Imagino que a mediação e a conciliação possam efetivamente ser obtidas, mas não vejo muito sentido as partes, nesse momento procedimental, renunciarem a uma decisão judicial e optarem por decisão a ser proferida pelo árbitro. A ocorrência de tal circunstância deve ser tão rara como já é atualmente a instituição de uma “arbitragem incidental” prevista no art. 26 da Lei 9.099/1995. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 629/630. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

De qualquer modo, a redação do dispositivo sugere que, se essa for a vontade das partes, o juiz estará vinculado ao acordo pela solução arbitral. E, embora o dispositivo preveja essa possibilidade como primeiro ato da audiência, não há, nesse caso, preclusão temporal, de forma que as partes podem escolher a decisão arbitral mesmo após a realização da instrução pelo juízo, o que é ainda mais improvável que ocorra no caso concreto. Como não cabe ao juiz homologar a sentença arbitral, entendo que, se a arbitragem for escolhida pelas partes como forma de solução do conflito durante o processo, o juiz deverá extinguir o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VII, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 630. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).


PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM CAPÍTULO XI  – DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO  -  vargasdigitador.blogspot.com

Art. 360. O juiz exerce o poder de polícia, incumbindo-lhe:

I – manter a ordem e o decoro na audiência;

II – ordenar que se retirem da sala de audiência os que se comportarem inconvenientemente;

III – requisitar, quando necessário, força policial;

IV – tratar com urbanidade as partes, os advogados, os membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e qualquer pessoa que participe do processo;

V – registrar em ata, com exatidão, todos os requerimentos apresentados em audiência.

Art. 360 do CPC/2015, com correspondência nos arts. 445, I, II, III e art. 446, III do CPC/1973, da seguinte e forma e redação:

Art. 445. O juiz exerce o poder de polícia, competindo-lhe:

I – manter a ordem e o decoro na audiência;

II – ordenar que se retirem da sala da audiência os que se comportarem inconvenientemente;

III – requisitar, quando necessário, a força policial.

Art. 446, III este referente ao inciso IV do art. 360 do CPC/2015: Compete ao juiz em especial:

III – exortar os advogados e órgão do Ministério Público a que discutam a causa com elevação e urbanidade.

Demais, sem correspondência no CPC 1973.

1.    PODER DE POLÍCIA

O juiz é o representante do Estado e deve conduzir a audiência exercendo seus poderes de polícia. É natural que tal condução deva ser realizada com firmeza, mas nunca com exageros, não sendo admissível uma postura ditatorial diante do princípio da cooperação consagrado no art. 6º do CPC. Exageros podem representar ofensa ao exercício da ampla defesa e, nesse sentido, devem ser rechaçados. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 630. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É incumbência do juiz, manter a ordem e o decoro de todos aqueles que participam da audiência, com a possibilidade de impedir manifestações agressivas e, no extremo, de excluir determinado sujeito da sala de audiências, quando se comporte de forma extremamente inconveniente, a ponto de sua presença tornar-se incompatível com o bom andamento do ato processual. Para tanto, se valerá de força policial sempre que necessário. Registre-se que o ato extremo de exclusão da sala de audiência ocorre raramente, na maioria das vezes, entendendo os sujeitos que participam das audiências da necessidade de se comportarem com urbanidade e educação durante sua realização. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 630/631. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    POSTURA DO JUIZ

O juiz exerce seu poder de polícia durante a audiência de instrução e julgamento – realidade exerce tal poder durante todo o processo -, mas nem por isso pode destratar os demais participantes desse ato processual. Tem, portanto, o dever de tratar com urbanidade as partes, os advogados, os membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e qualquer pessoa que participe do processo. Regra de conduta que deveria nortear a atuação de todos na audiência, em especial de seu comandante, independentemente de expressa previsão nesse sentido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 631. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    REGISTRO EM ATA

É dever do juiz que conduz a audiência registrar em ata todos os requerimentos apresentados em audiência, sendo irrelevante se para o juiz trata-se de requerimento impertinente, inútil e/ou infundado. É direito do advogado da parte ver seus requerimentos constarem da ata, e o juiz não pode se negar a tal registro sob qualquer pretexto. E mais, o art. 360, V, do CPC, exige que o registro seja feito com exatidão, ou seja, não pode o juiz desvirtuar o conteúdo do requerimento ao registrá-lo em ata. No caso de manifesto abuso no exercício desse direito pelo patrono da parte, cabe ao juiz consigná-lo em ata como forma de justificar a necessidade de manter a ordem na audiência.

Entendo que o dispositivo foi tímido em sua redação porque não só os requerimentos devem ser registrados na ata de audiência, mas todas as ocorrências verificadas durante a audiência. Uma briga física entre participantes da audiência, por exemplo, não é obviamente um requerimento, mas necessariamente deverá se registrar na ata de audiência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 631. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 357- VARGAS, Paulo S.R.


CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 357- VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM CAPÍTULO X  – DO JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO – Seção IV – Do Saneamento e da Organização do Processo  -  vargasdigitador.blogspot.com

Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:

I – resolver as questões processuais pendentes, se houver;

II – delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;

III – definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;

IV – delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;

V – designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.

§ 1º. Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável.

§ 2º. As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz.

§ 3º. Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar a audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações.

§ 4º. Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo comum não superior a 15 (quinze) dias para que as partes apresentem rol de testemunhas.

§ 5º. Na hipótese do § 3º, as partes devem levar, para a audiência prevista, o respectivo rol de testemunhas.

§ 6º. O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato.

§ 7º. O juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados.

§ 8º. Caso tenha sido determinada a produção de prova pericial, o juiz deve observar  disposto no art. 465 e, se possível, estabelecer, desde logo, calendário para sua realização.

§ 9º. As pautas deverão ser preparadas com intervalo mínimo de 1 (uma) hora entre as audiências.

Correspondência no CPC/1973, somente nos seguintes itens aqui pautados, com a seguinte redação:

Art. 331, § 2º, do CPC/1973, correspondendo ao Caput do art. 357 do CPC/2015, com a seguinte redação:  Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.

Art. 407, do CPC/1973, correspondendo ao § 4º do art. 357 do CPC/2015, com a seguinte redação:  Incumbe-se às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até dez dias antes da audiência.

Art. 407. (...) Parágrafo único, do CPC/1973, correspondendo ao § 6º do art. 357 do CPC/2015, com a seguinte redação: É lícito a cada parte oferecer, no máximo, dez testemunhas; quando qualquer das partes oferecer mais de três testemunhas para AA prova de cada fato, o juiz poderá dispensar as restantes.

Demais incisos e parágrafos sem correspondência no CPC/1973.

1.    ATO PROCESSUAL COMPLEXO

O saneamento – e agora também organização – do processo é realizado por meio de um ato processual complexo, como atestam os incisos do art. 357 do CPC, cabendo ao juiz, nesse momento procedimental: resolver, se houver, as questões processuais pendentes; delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos; definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373 do CPC; delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito; e, se necessário, designar audiência de instrução e julgamento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 623. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ATO ESCRITO OU ORAL

No sistema consagrado no art. 331 do CPC/1973, o saneamento do processo era realizado em regra por meio de uma audiência, chamada de audiência preliminar. O saneamento escrito ficava reservado para demandas que tinham como objeto  direitos que não admitiam transação ou quando as circunstâncias da causa evidenciassem ser improvável sua obtenção.
O sistema do novo diploma processual parece ter prestigiado o saneamento escrito do processo, já que, nos termos do art. 357, § 3º, do CPC, está reservada a realização de audiência apenas para as causas de maior complexidade em matéria de fato ou de direito. Trata-se, naturalmente, de situação excepcional, considerando-se que a maioria das demandas é de pequena complexidade e dessa forma não exigirá a designação de uma audiência para seu saneamento e organização. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 620. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Segundo o Enunciado 298 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), “a audiência de saneamento e organização do processo em cooperação com as partes poderá ocorrer independentemente de a causa ser complexa”. Trata-se de conclusão correta, porque cabe ao juiz a tarefa de definir qual a melhor forma de sanear o processo no caso concreto. Mas não há razões para acreditar que na prática isso ocorra, bem ao contrário. Certamente será mais frequente ver juízes saneando processos complexos por escrito do que juízes saneando de forma compartilhada processos simples. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 623/624. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Seja como for, não vejo espaço para alegação de nulidade do processo nesse caso. Não há razão para o Superior Tribunal de Justiça modificar seu entendimento a respeito do poder do juiz em definir a forma escrita ou oral do saneamento do processo. A realização ou não de audiência, portanto, não deve gerar qualquer nulidade no processo.
É interessante ressaltar que, além da dualidade de formas de saneamento e organização do processo, também haverá diferentes técnicas procedimentais a serem empregadas a depender do caso concreto. Afinal, o § 3º do art. 357 do CPC, prevê que, havendo audiência, o saneamento será feito em cooperação com as partes, podendo o juiz, inclusive, nesse ato convidar às partes a integrar ou esclarecer suas alegações. Trata-se do chamado “saneamento compartilhado”.
Significa dizer que, sendo o saneamento feito por escrito, não haverá cooperação das partes, sendo, portanto, um ato praticado unilateralmente pelo juiz. Já no saneamento oral, ainda que sob o comando do juiz, o ato será colegiado, em cooperação entre ele e as partes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 624. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    BUSCA PELA SOLUÇÃO CONSENSUAL DO CONFLITO

Não consta mais entre os atos a serem praticados no saneamento e organização do processo a tentativa de autocomposição. Acredito que a mudança tenha se dado pelo fato de que tal tentativa, além de ter uma audiência específica para ocorrer, não é mais realizada pelo juiz da causa, e sim por um conciliador ou mediador pertencente ao Centro Judiciário de Solução de Conflitos vinculado ao juízo.
A novidade e interessante por desvincular o saneamento da tentativa de solução consensual, e sob esse aspecto correta e bastante elogiável. A história mostra que essa confusão não levava a bons resultados, inclusive com a dispensa da Audiência preliminar em hipóteses em que a autocomposição era concretamente ou supostamente inviável.
Ainda assim parece não haver qualquer impedimento ao juiz em tentar nesse momento a autocomposição ou a mediação entre as partes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 624. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    SOLUÇÃO

Nos termos do inciso I do art. 357 do CPC, o primeiro ato a ser praticado pelo juiz no saneamento e organização do processo é a resolução das questões processuais pendentes, sanando alguma irregularidade que porventura ainda exista. Com isso estará deixando o processo, do ponto de vista formal, absolutamente pronto e regular para a posterior fase instrutória e derradeiramente à fase decisória.
Caso não haja nenhuma irregularidade – o que geralmente ocorre -, visto que o juiz desde o início do processo busca sanar eventuais vícios sanáveis (p. ex., emenda da inicial), haverá tão somente a declaração de que o processo se encontra sem vícios, preparado, portanto, para seu regular desenvolvimento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 624. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    DELIMITAÇÃO DAS QUESTÕES DE FATO E INDICAÇÃO DOS MEIOS DE PROVA

Cabe ao juiz no saneamento e organização do processo fixar os pontos fáticos controvertidos, o que se dará por meio da delimitação das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 624. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Essa fixação busca otimizar a instrução probatória, dado que o juiz, sendo o destinatário das provas, determina antes do início de sua produção quais fatos controvertidos realmente interessam ser provados para a formação de seu convencimento. É forma de afastar o trabalho inútil das partes em provar fatos que não são controvertidos e outros, que apesar da controvérsia, não interessam ao convencimento do juiz. Com tal fixação todos ganham: as partes, que voltarão suas energias para o que realmente interessa na fase probatória, e o próprio juiz, que economizará tempo que seria despendido na produção de provas inúteis.
Após a fixação dos pontos controvertidos, momento em que se determinará o objeto da fase probatória (o que se deve provar), o juiz determina os meios de prova para que tais questões possam ser provadas. Ou seja, depois de fixado o objeto da prova, o juiz determina pelas partes, como também indicando a produção de provas por meios não pedidos, ou seja, de ofício (art. 370 do CPC). Fixa-se, portanto, o que se deve provar e como isso ocorrerá. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 625. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    DEFINIÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA

O art. 373, § 2º, do CPC exige o respeito ao contraditório na distribuição do ônus probatório, para que a parte não seja surpreendida ao final da instrução com a informação de que o ônus da prova era dela. O momento mais racional para essa distribuição é o saneamento e organização do processo, ou seja, antes do início da fase instrutória. Por isso deve ser elogiada a previsão do art. 357, III, do CPC, que consagra entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema diante da omissão legislativa na vigência do CPC/1973 (STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 1.186.171/MS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 21/05/2015).
A previsão, entretanto, não cria qualquer espécie de preclusão ao juiz, que mesmo depois do saneamento do processo poderá distribuir os ônus da prova conforme lhe faculta o art. 373, § 1º, do CPC. Mas nesse caso terá que reabrir a instrução, o que não é o ideal, tendo-se em conta os princípios da duração razoável do processo e da economia processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 625. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    DELIMITAÇÃO DAS QUESTÕES DE DIREITO RELEVANTES PARA A DECISÃO DE MÉRITO

É inovadora a previsão do inciso IV do art. 357 do CPC, que prevê a delimitação das questões de direito relevantes para a decisão do mérito. Fazendo-se um paralelo com a tradicional fixação da matéria fática controvertida passa a ser incumbência do juiz também definir quais questões de direito são relevantes para a formação de seu convencimento. Apesar de um paralelo possível, há uma diferença fundamental: as questões de fato precisam ser provadas pelas partes, o que não ocorre com as questões de direito em razão da aplicação dos brocardos iura novit curia ou da mihi factum dabo tibi ius.
Entendo que a exigência ora analisada se preste tão somente para sinalizar às partes quais as questões de direito que serão essenciais para a prolação da decisão de mérito, evitando-se assim que as partes percam seu tempo e energia com discussões jurídicas inúteis. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 625. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

8.    DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

O último ato previsto nessa fase procedimental é, sempre que se mostrar necessário no caso concreto, a designação de audiência de instrução e julgamento. O art. 357, V, do CPC, foi cuidadoso em indicar que essa atividade processual somente será exercida se for necessário, visto que é perfeitamente possível o processo chegar ao seu fim sem a necessidade de realização de tal audiência (basta pensar numa demanda em que a única prova a ser produzida seja a pericial e que não haja necessidade da presença dos peritos em audiência). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 625/626. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Dessa forma, apenas será designada a audiência de instrução e julgamento quando for necessária a produção de prova oral (depoimento pessoal, testemunhas e, raramente, a presença do perito para esclarecer em audiência pontos obscuros ou duvidosos de seu laudo). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 626. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

9.    NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL

Segundo o § 2º do art. 357 do CPC, as partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV do dispositivo, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz.
A norma deve ser interpretada com o devido cuidado porque não parece viável uma limitação quanto aos fatos ou direitos, ainda que desejada pelas partes, se isso inviabilizar a prestação de tutela jurisdicional de qualidade. Imagino que o juiz, se entender que sem aquela questão de fato ou de direito não tem como decidir com qualidade a demanda judicial, não deve homologar o acordo entre as partes. O próprio dispositivo faz menção à necessidade de homologação, e só depois dela a delimitação passa a vincular as partes e o juiz. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 626. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

10. PROVA TESTEMUNHAL

Sendo designada a audiência de instrução e julgamento, os §§ 4º a 7º do art. 357 do CPC regulamentam atos relacionados à fase preparatória da produção da prova testemunhal.
Caso o juiz defira a prova testemunhal, já deve fixar prazo comum não superior a 15 dias para que as partes apresentem rol de testemunhas (art. 357, § 4º, do CPC), e, se houver a designação de audiência, as partes deverão nesse ato apresentar o rol de testemunhas (art. 357, § 5º, do CPC), o que leva à conclusão de que caberá às partes o ônus de formular tal rol, mesmo sem saber se haverá prova testemunhal, considerando que, na hipótese do § 3º do art. 357 do CPC, o saneamento será realizado de modo compartilhado em audiência.
O Superior Tribunal de Justiça já entendeu que o prazo para o arrolamento das testemunhas é preclusivo, não aproveitando à Defensoria Pública a justificativa de sua perda em razão do excesso de trabalho (STJ, 6ª Turma, HC. 192.959/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 11/04/2013).
O número máximo de testemunhas é de 3 por fato e de 10 no total, mas, no art. 357, § 7º do CPC, há permissão ao juiz para que limite o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados. O dispositivo claramente abre a possibilidade de o juiz deferir um numero de testemunhas abaixo do máximo previsto pelo parágrafo anterior, em poder que deve ser utilizado com extrema ponderação, considerando que o convencimento, na maioria das vezes, não se limita apenas ao juiz que produz a prova em primeiro grau, mas também aos desembargadores que julgarão a futura e provável apelação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 626. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

11.  PROVA PERICIAL

Segundo o art. 357, § 8º, do CPC, sendo determinada a produção da prova pericial, o juiz deve nomear o perito e fixar de imediato o prazo para a entrega do laudo (art. 465) e, se possível, estabelecer, desde logo, um calendário para a sua realização. O tema da calendarização do procedimento foi devidamente explorado nos comentários ao art. 191 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 626/627. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

12. INTERVALO ENTRE AS AUDIÊNCIAS

Para a realização das audiências de saneamento e organização do processo, deve haver um intervalo mínimo de uma hora entre uma e outra. A exigência do § 9º do art. 357 do CPC pretende evitar que a audiência não receba a atenção que merece. Afinal, seu cabimento está condicionado, ao menos em regra, a situações de maior complexidade fática e/ou jurídica.
A norma busca evitar que audiências de saneamento e organização sejam designadas em intervalo de tempo muito curto, o que naturalmente levará o juiz a conduzi-las de forma a cumprir sua pauta do dia, o que pode conspirar contra o princípio da cooperação que deve nortear a atuação de todos, do juiz em especial, no saneamento compartilhado do processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 627. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

13.  ESTABILIDADE DA DECISÃO SANEADORA

Nos termos do § 1º do art. 357 do CPC, realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de cinco dias, findo o qual a decisão se torna estável. A previsão é importante porque a decisão de saneamento e organização do processo não está prevista no art. 1.015 do CPC, como recorrível por agravo de instrumento, de forma que esse pedido de esclarecimento e ajustes será a única forma de as partes se insurgirem contra a decisão, indiscutivelmente de natureza interlocutória. A exceção fica por conta do capítulo referente à distribuição do ônus da prova, recorrível por agravo de instrumento nos termos do inciso XI do art. 1.105 do CPC.
Acredito que mesmo no saneamento compartilhado realizado em audiência, por meio da qual a “responsabilização” dos atos praticados deve ser repartida entre o juiz e as partes, é possível a aplicação do art. 357, § 1º, do CPC. É verdade que nesses casos os pedidos de esclarecimentos e ajustes devam ser mais raros, mas mesmo tendo contribuído na construção do saneamento e organização do processo a palavra final é sempre do juiz, não tendo sentido retirar das partes a única forma que têm de impugnação contra a decisão judicial.
Deve-se tomar cuidado com a parte final do dispositivo ora comentado, quando prevê que, não havendo a manifestação das partes no prazo de cinco dias, a decisão se torna estável. Ainda que não compreenda exatamente por que o legislador não se valeu do termo “preclusão”, parece ser esse o seu objetivo. A preclusão, entretanto, parece não ser o mais saudável ao processo e, por essa razão, é criticável a previsão legal a respeito da estabilidade da decisão.
Na realidade, a prevista “estabilidade” deve ser interpretada à luz da natureza das matérias decididas no saneamento e na organização do processo e nos poderes do juiz. As delimitações de fato e de direito não podem realmente ser modificadas após o saneamento do processo? Ainda que seja indispensável alguma estabilidade e segurança ao processo, caso surja um fato novo que seja imprescindível para a formação do convencimento do juiz, a decisão que fixa os fatos controversos realmente não poderá ser alterada? E na hipótese de uma lei superveniente, ou mesmo um novo entendimento jurisprudencial a respeito da matéria jurídica discutida, a decisão sobre as questões de direito relevantes para a solução do mérito continuará inalterável? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 627. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É bem verdade que nesse caso poder-se-á alegar que circunstâncias supervenientes exigem nova decisão e não mudança de decisão anteriormente proferida. Mas o que dizer do deferimento dos meios de prova? O juiz não poderá determinar um meio de prova que não foi deferido anteriormente se passar a entender que sua produção é importante para a formação de seu convencimento? Como os “poderes” instrutórios reconhecidos no art. 370 do CPC, ao juiz fica difícil responder positivamente a essa questão.

Apesar de não concordar com a estabilidade plena da decisão de saneamento e organização do processo, entendo que, quanto à distribuição do ônus da prova, será importante o juiz não poder mudar seu posicionamento após esse momento procedimental. E também por essa razão se torna ainda mais inacreditável que a decisão de saneamento e organização do processo não possa ser impugnada por agravo de instrumento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 628. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).