terça-feira, 5 de maio de 2020

Direito Civil Comentado - Art. 953, 954 Da Indenização - VARGAS, Paulo S. R.


Direito Civil Comentado - Art. 953, 954
Da Indenização - VARGAS, Paulo S. R.
Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
(Art. 233 ao 965) - Título IX – Da Responsabilidade Civil
(Art. 944 a 954) Capítulo II – Da Indenização
– vargasdigitador.blogspot.com

Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.

Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso.

Na interpretação de Godoy, o preceito tem por fundamento a tutela do direito à honra e cuida da indenização devida em caso de sua violação mercê das condutas típicas descritas na cabeça do artigo. Mas, por identidade de motivos, é aplicável seu comando não só quando se configurem essas situações descritas de injúria, difamação ou calúnia, mas também quando haja, por exemplo, denunciação caluniosa ou comunicação falsa de crime. Mais, até, bem poderia o atual CC ter abandonado a referencia ás figuras típicas do Código Penal (arts. CP 138 a 140), dado que qualquer ofensa à honra do indivíduo, um de seus direitos da personalidade, cuja fonte é a dignidade humana, princípio fundamental de índole antes de tudo constitucional (art. 1º, III), suscita tutela jurídica, preventiva ou corretiva. Sem contar que a sanção civil reparatória e/ou compensatória independe, nas hipóteses do artigo, da verificação de condenação criminal.

De qualquer sorte, injúria, difamação e calúnia vêm definidas nos preceitos, acima citados, do Código Penal, pela primeira infringindo-se a chamada honra subjetiva do sujeito sua autoestima, enquanto, pela segunda, afronta-se sua honra dita objetiva, vale dizer, sua reputação, a estima e consideração de que desfruta perante os outros. Quanto à calúnia, trata-se, especificamente, da falsa imputação de fato criminoso a outrem. Uma novidade que contém a nova redação do preceito está na alusão à difamação, omitida no art. 1.547 do CC/1916, mas que, em doutrina, já se considerava causa suficiente à indenização.

Em verdade, porém, novidade maior, e ainda problemática, reside na fixação do quantum indenizatório. Isso pelo que está no parágrafo, quer do atual CC 953, quer do anterior art. 1.547 do CC/1916. É certo que, na cabeça de ambos os dispositivos, consagrava-se e consagra-se agora a genérica reparação do dano que resulte da ofensa à honra, por qualquer de suas formas. Todavia, dizia-se, no parágrafo do antigo art. 1.547, que, não podendo a vítima provar prejuízo material, teria direito a receber do ofensor o dobro da multa no grau máximo. A redação suscitava dupla ordem de problemas. O primeiro estava em saber se, na ausência de prova de prejuízo material, se estava a estabelecer, pela fixação de um importe ressarcitório correspondente à multa criminal, uma indenização material presumida, ou seja, uma reparação arbitrada a forfait, veja-se, ela sim, sempre tarifável ou limitável pelo legislador, afinal se dele emana uma concessão indenizatória apriorística, para quando não se consiga provar efetivo prejuízo, mas por se o presumir sempre ocorrido, ou se tratava de indenização moral, e, pior, aí só incidente se não se provasse dano material, como se não fosse cumuláveis (Súmula n. 37 do STJ), mas lembrando-se ilimitado o dano moral (art. 5º, X, da CF/88). De outra parte, valor indenizatório atrelado à multa penal, se esta se fixava originariamente em valores ínfimos, no Código Penal, depois da reforma de sua parte geral e da instituição dos dias-multa passou a viabilizar um arbitramento excessivo, mesmo se se tornasse a referencia do parágrafo como um limite, e como se se admitisse limite ao dano moral, se disso se cuidava.

Pois esses problemas foram em parte solucionados pelo CC/2002. É que, hoje, aboliu-se, como se viu em comentário ao CC 949, a adstrição de indenização civil à multa criminal, portanto afastando-se a ideia de limitação ou tarifação ressarcitória, tanto mais se se agita de dano moral, estatuindo o parágrafo do artigo em comento que, nas hipóteses de que trata, a indenização se dará de forma equitativa, assim por arbitramento judicial, consideradas as circunstâncias subjetivas e objetivas do caso. Mas manteve-se a ressalva de que essa indenização equitativa será devida se não se provar prejuízo material, destarte persistindo a dúvida sobre se se cuida mesmo de indenização moral ou de indenização material presumida, com as consequências daí advindas e logo antes explicitadas.

Bem de ver, porém, que já antes do CC/2002 prevalecia o entendimento de que o parágrafo do então art. 1.547 se referia a verdadeira hipótese de dano moral, só que cumulável com o dano material (art. 5º, V e X, da CF/88, e Súmula n. 37 do STJ) e não autorizada, pelos mesmos dispositivos constitucionais aludidos, nenhuma limitação. Mais, mesmo o CC/2002 ao prever uma indenização equitativa, no parágrafo do artigo presente, parece indicar uma indenização moral. Entretanto, vem bem a calhar a alteração proposta no Projeto de Lei n. 276/2007 para explicitar que “a indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação dos danos materiais e morais que delas resultem ao ofendido”. E, como é da regra geral, fixada a indenização material de acordo com a extensão do prejuízo e a moral por arbitramento judicial.

Por fim, vale anotar que as ofensas à honra perpetradas pelos meios de mídia encontram regramento em lei especial, a chamada Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), mas com as seguintes e resumidas observações: a) a verificação da ofensa deve ter em conta a igual dignidade do direito à honra mas, também, do direito à informação, ambos direitos da personalidade, fundados na dignidade humana, vocacionados a um conflito que se deve superar mercê do juízo da proporcionalidade, de uma necessária ponderação dos interesses em jogo no caso concreto (técnica do ad hoc balancing), com frequente socorro a critérios como o da consideração sobre se se trata de pessoa pública ou notória, se se cuida de pessoas comuns mas envolvidas em acontecimentos da atualidade ou expostas em locais públicos, sem que se dê sua descontextualização do cenário, se se tem fato criminoso e as circunstâncias de sua divulgação, ou se se exerce direito de crítica e seus termos, nessa esteira incluídas a sátira humorística e a caricatura, assim e enfim verificando-se, sempre na hipótese fática, a qual dos direitos em situação de antinomia real deve ceder; b) além da tutela corretiva, em tese caberá sempre a preventiva, sem que só por isso se possa falar em censura; c) a tutela indenizatória pode ser exercida não só diante da empresa jornalística como, ainda, perante o autor do escrito, notícia ou transmissão; e d) são inconstitucionais, por encerrar restrição a direito fundamental não autorizada pela Constituição Federal, as disposições da lei especial que impõem prazo decadencial para o exercício do direito indenizatório e limitação do respectivo valor (arts. 52, 53 e 56). As justificativas mais detalhadas de cada qual dessas conclusões tive a oportunidade de expor em A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. São Paulo, Atlas, 2001.

Uma última ressalva cabe quanto à denunciação caluniosa, referida logo ao início desses comentários. É que, conforme preceitua o CP 339, sua configuração típica não prescinde da instauração, em razão de falsa, portanto dolosa, imputação delituosa, ao menos de inquérito, seja policial, civil ou administrativo. Porém, não se exclui a responsabilização civil se, de qualquer modo, a notícia do crime é infundada. Isso mesmo, conforme acentua Yussef Said Cahali, não se possa confundir denunciação caluniosa com a mera solicitação de investigação que se faça com base em dados concretos e objetivos (Dano moral, 3ª ed. São Paulo, RT, 2005, p. 314). A verdade é que havendo abuso, mesmo não doloso, quando se proceda à notícia, quando se requeria a investigação, pode haver indenização. A propósito, remete-se, ainda, ao comentário do artigo seguinte. (Cláudio Luiz Bueno De Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 963-965 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 05/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Sob enfoque de Ricardo Fiuza, este dispositivo estabelece a reparação dos danos por violação à honra que é direito da personalidade composto de dois aspectos: objetivo – consideração social – e subjetivo – autoestima. Nestes dois aspectos está contido o caráter múltiplo ou proteiforme da honra: individual, civil, política, profissional, científica, artística etc. (v. José Castan Tobeõas, Los derechos de la personalidad, Madrid, &l. Reús, 1952, p. 49 e 50, e Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, 3ª ed. Rio de Janeiro, forense Universitária, p. 129).

A injúria ofende a honra subjetiva, conceituada como a “manifestação de conceito ou de pensamento, que representa ultraje, menosprezo ou insulto a outrem” (Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, cit., p. 132).

A difamação atinge a honra objetiva definida com a atribuição de “fato que constitui motivo de reprovação ético-social” (Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, cit., p. 132).

A calúnia viola a honra objetiva, configurada na “imputação de fato qualificado como crime” (Carlos Alberto Bittar. Os direitos da personalidade, cit., p. 132).

Pela violação à honra podem surgir danos materiais e morais.

O dispositivo constante do parágrafo único pode acarretar interpretação pela qual, diante de ofensa à honra, somente o dano material é, em princípio, indenizável, sendo cabível o dano moral somente em face da inexistência de dano material. A possibilidade de cumulação da indenização do dano moral com o dano material está pacificada em nosso direito, inclusive por meio da Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça, pela qual “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”. Com a consagração constitucional da indenizabilidade do dano moral, inclusive cumulado com o dano material, não pode remanescer qualquer dúvida quanto à cumulatividade das duas indenizações (CF, art. 5º, incisos V e X). Saliente-se que o art. 5º, inciso V, da Constituição Federal assegura precisamente a indenizabilidade dos danos morais e materiais por ofensa à honra, de modo que o parágrafo único deste artigo deve ser considerado inconstitucional. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 495-496, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 05/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Para os autores Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo em questão tutela o direito à honra, decorrência do princípio da dignidade humana, razão pela qual a indenização não se limitará às hipóteses de injúria, difamação e calúnia, podendo abranger outras hipóteses que igualmente violem referido direito. A título de ilustração, pode-se mencionar outrossim os casos de denunciação caluniosa ou de comunicação falsa de crime.

Caso a violação à honra se dê por meio da imprensa, deverão ser observados os critérios estabelecidos pela Lei da Imprensa.

Súmula STJ 221. São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação”;

“Súmula STJ 37. São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”;

“Súmula STJ 281. A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”;

“Súmula STJ 370. Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado”;

“Súmula STJ 385. Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”;

“Súmula STJ 388. A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral, independentemente de prova do prejuízo sofrido pela vítima”. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 05.05.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 954. A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este não puder provar prejuízo, tem aplicação o disposto no parágrafo único do artigo antecedente.

Parágrafo único. Consideram-se ofensivos da liberdade pessoal:

I – o cárcere privado;
II- a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé;
III – a prisão ilegal.

Na matéria apresentada por Godoy, relativa à ofensa à liberdade pessoal vinha, antes, no CC/1916, tratada em dois artigos, o primeiro atinente à consequência indenizatória propriamente dita (art. 1.550) e o segundo contemplativo de hipóteses descritivas de quando se considerava haver a afronta (art. 1.551). Tais preceitos foram agora concentrados em um só artigo, posto com parágrafo que, a rigor, reproduz o art. 1.551 e descreve as hipóteses, mas sempre reputadas meramente exemplificativas, de ofensa à liberdade pessoal. Aliás, o Projeto de Lei n. 276/2007, de alteração da nova legislação, pretende explicitar o caráter exemplificativo do rol inserido no parágrafo único do artigo, portanto sem excluir casos outros de privação indevida da liberdade da pessoa.

Para a hipótese de prisão por queixa ou denúncia indevidas, já à luz da anterior legislação se vinha admitindo nem sempre necessária a comprovação da má-fé, mas apenas a notória imprudência ao noticiar a suposta ocorrência de fatos típicos. Ou seja, mesmo sem má-fé, a imputação temerária de fatos delituosos a outrem, dissociada de qualquer relevante dado a justifica-la, pode também ensejar a responsabilização civil do agente.

Por fim, ainda que o dispositivo se refira a casos de privação de liberdade, igualmente não se furta à devida responsabilização, mesmo que pela regra geral, quem, posto que sem provocar prisão, noticie a prática de crime de forma temerária, o que, não raro, acontece nas relações envolvendo empregador e empregado, sempre e tão somente, é certo, quando infundada a denúncia. Conforme se acentuou no comentário ao artigo antecedente, a hipótese é mesmo de abuso, de injustificado descuido na formulação da notícia do suposto delito. Daí porque importa verificar se essa notícia se baseia em dados concretos, objetivos, que justifiquem o socorro à autoridade.

Quanto à prisão ilegal, é bem de ver que o art. 5º, LXXV, da Constituição Federal garante a indenização, pelo Estado, ao condenado por erro judiciário e a quem permanecer preso além do tempo fixado na sentença. Não se entende necessária, no primeiro caso, a desconstituição prévia da sentença penal, pela via da revisão. Nos casos de prisão provisória ou preventiva, quando a ação, depois, venha a ser julgada improcedente, vem-se reconhecendo o dever indenizatório estatal sempre que a decretação se tenha ostentado desarrazoada.

No tocante à indenização, o dispositivo do Código Civil revogado suscitava as mesmas discussões já enfrentadas em comentário ao artigo anterior, a que ora se remete o leitor. Ou seja, previa-se, no caput do art. 1.550, uma indenização material e o pagamento de uma soma calculada na forma do parágrafo único do art. 1.547, ou seja, o dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva. Aliás, mais que o art. 1.547 do CC/1916, o art. 1.550, quando se valia da partícula conjuntiva e, dava a entender que a alusão à multa criminal compreendia a previsão de indenização moral, e não indenização material presumida.

De qualquer maneira, o atual CC 954, ao remeter ao parágrafo do dispositivo precedente, acaba com o atrelamento da indenização à multa penal, de resto nem mesmo existente para o cárcere privado ou para a prisão ilegal. E, por outro lado, o Projeto de Lei n. 276/2007, de reforma do Código Civil, cuida de superar a discussão sobre a natureza dessa indenização equitativa, como já se examinou no comentário ao artigo anterior, prevendo que “a indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento dos danos que sobrevierem ao ofendido”, aí incluídos os materiais, de acordo com a extensão do prejuízo demonstrado, e o moral, fixado por arbitramento. (Cláudio Luiz Bueno De Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 966 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 05/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

No entender de Ricardo Fiuza, o direito à liberdade, tido como o poder de fazer ou não fazer tudo aquilo que sequer, no âmbito resultante das limitações fixadas pelo ordenamento jurídico (cf. Adriano De Cupis, Os direitos da personalidade, trad. Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caieiro, Lisboa. Livraria Morais, 1961, p. 95 e ss), tem várias formas de manifestação, como de locomoção, de pensamento e sua expressão, de crença e prática religiosa, de escolha e exercício de atividade profissional, de relacionamento social etc. (v. Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, 3ª ed. Rio de Janeiro, Forense Universitária, p. 101 e 102).

A Constituição Federal, após garantir a inviolabilidade do direito à liberdade (art. 52, caput), reconhece expressamente várias manifestações desse direito: manifestação de pensamento (art. 5º, IV), consciência e crença religiosa (art. 52, inciso VI), convicção filosófica ou política (art. 52, inciso VIII), atividade intelectual, artística, científica e de comunicação (art. 52, inciso IX), atividade profissional (art. 59, inciso XIII), locomoção (art. 59, XV), reunião (art. 52, inciso XVI), associação (art. 52, inciso XVII).

O presente artigo, no seu caput, refere-se à reparação de danos por ofensa à liberdade pessoal, que tem aquele caráter amplo. No entanto, no seu parágrafo único, o artigo cita apenas violações à liberdade de locomoção. Em razão das demais manifestações desse direito, inclusive reconhecidas expressamente na Constituição Federal, considera-se necessária a modificação do parágrafo único do dispositivo, para restar claro seu caráter exemplificativo e não taxativo.

Pelas mesmas razões expostas na nota ao CC 953, não se deve condicionar a reparabilidade do dano moral à inexistência do dano material, como faz este artigo ao referir o parágrafo único do artigo anterior. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 496, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 05/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, a má-fé por queixa ou denúncia indevidas não é imprescindível. Para que responsabilize, basta que o ato tenha sido praticado de maneira imprudente. É importante que se verifique se o ato foi praticado com base em dados objetivos e que justifiquem a notícia.

O dispositivo encontra-se em linha com o art. 5º, LXXV, da Constituição Federal: “O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.”

Tem-se reconhecido o dever do Estado de indenizar nos casos em que há prisão provisória ou preventiva e, ulteriormente, a ação penal venha a ser julgada improcedente. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 05.05.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).