Código
Civil Comentado – Art. 243, 244
Da
Obrigação de Dar Coisa Incerta –
Parte
Especial Livro I Do Direito Das Obrigações
Título
I Das Modalidades Das Obrigações
Capítulo
I Das Obrigações de Dar
Seção
II - Da Obrigação de Dar Coisa Incerta
(arts.
243 até 246)
Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos,
pelo gênero e pela quantidade.
A lucidez argumentativa de Hamid
Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 243, p.
194 do Código Civil Comentado, claramente explica: A
obrigação de dar coisa incerta só é possível se o credor e o devedor tiverem
condições mínimas de identificar o bem a ser entregue. Essa identificação
mínima reside na indicação do gênero e da quantidade. Verifique-se que tanto um
quanto outro devem ser indicados, pois não se trata de requisitos alternativos,
na medida em que a presença de apenas um deles não permitirá a escolha ou
concentração - ato pelo qual se identifica a coisa incerta, que, neste momento,
se torna certa e passa a ser regida pelas regras aplicáveis à obrigação de dar
coisa certa. Basta imaginar que a obrigação de entregar cem sacas de café é
obrigação de dar coisa incerta, pois não há especificação do tipo de café a ser
entregue, de modo que diversos deles poderão representar o atendimento da
prestação. Não é suficiente afirmar que o objeto da prestação é cem sacas
(quantidade), sem especificar o gênero do produto, pois a obrigação será
inexequível. Do mesmo modo, não basta dizer que deverão ser entregues sacas de
café colombiano (gênero), sem a indicação da quantidade delas. Não sendo a
prestação determinável - pelo gênero e pela quantidade -, ao menos haverá que
reconhecer a invalidade do negócio nos termos do disposto nos arts. 166, II,
c/c 104, II, do Código Civil. A obrigação de dar coisa incerta não se confunde
com as obrigações alternativas (arts. 252 a 256 do CC), nas quais as prestações
são especificadas e não se identificam apenas pelo gênero e pela quantidade.
Essencialmente, nas alternativas, as prestações colocadas à escolha de um dos
contratantes são, em si, certas e determinadas, não sendo, necessariamente, do
mesmo gênero (Bierambaum , Gustavo, “Classificação: obrigações de dar, fazer
e não fazer”. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional,
coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 133). (Hamid Charaf
Bdine Jr, comentários ao CC art. 243, p. 194 do Código Civil
Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord.
Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil
de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado
em 19/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Na linha de raciocínio da
Equipe de Guimarães e Mezzalira, para que as obrigações de dar coisa incerta
sejam possíveis, deverão estar, cumulativamente, indicados, no título correspondente,
o gênero e a quantidade do bem objeto da obrigação. Sem a presença de qualquer
um deles, impossibilita-se o ato de escolha ou concentração, por meio do qual é
identificada a coisa incerta, a qual, nesse momento, torna-se certa. Nesse aspecto,
Pereira preleciona que “[o] estado de indeterminação é transitório, sob pena
de faltar objeto à obrigação. O devedor não pode ser compelido à prestação
genérica. Até o momento da execução, a obrigação de gênero deverá converter-se
em entrega de coisa certa” (Pereira, Caio Mário da Silva. Teoria Geral
das Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, p. 56). Assim, nos casos em que
não for possível proceder-se com a escolha, deverá ser decretada invalidade do
negócio (CC arts. 104, II e 166, II). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel
Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 243,
acessado em 19/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No item 1.1.3. – Obrigações
de dar coisa incerta, os autores Sebastião de
Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, explicitam a caracterização
da coisa incerta se dar per falta de individualização. O objeto do
registro jurídico deve ser, pelo menos, determinável. Assim, a coisa deve ser
determinada, pelo menos, pela sua espécie. No caso de obrigação de dar coisa
incerta, costuma-se indicar, ainda, as medidas da coisa, como peso, quantidade
e qualidade (ex.: vendo-lhe três sacos de espigas de milho grandes e de
primeira). Para Nery Jr e Nery, a coisa incerta “é gênero, e seu objeto vem
a ser determinado quando do adimplemento em ato de escolha. Se nada se
convencionar, a escolha (ou concentração) cabe ao devedor (ex vi CC, 244), que
terá a obrigação de entregar o meio-termo, nem o melhor, nem o pior. Uma vez
feita a escolha, pelo devedor ou credor – se assim se tratou -, a coisa
individualizada e a obrigação passa a ser de dar coisa certa (CC 245) (2005, p.
314).
Por tais razões, o art. 243 disciplina que a coisa incerta
será indicada ao menos, pelo gênero e por quantidade. É
necessário frisar, no entanto, que não se deve levar ao pé da letra (no sentido
gramatical), a palavra gênero, utilizada pelo legislador do art. 243. De fato,
o vocábulo gênero, em sentido biológico, ad esempio¸ é muito mais amplo
do que o sentido que se quis empregar na norma. Veja-se, a título de
esclarecimento, o exemplo citado pela doutrina de Álvaro Villaça de Azevedo: [...] melhor seria, entretanto, que tivesse
dito o legislador: espécie e quantidade.
Não: gênero e quantidade, pois a palavra gênero tem sentido muito mais amplo.
Considerando a terminologia do Código, exemplarmente, o cereal é gênero e o feijão espécie. Se, entretanto, alguém se
obrigasse a entregar uma saca de cereal (quantidade: uma saca, gênero: cereal),
essa obrigação seria impossível de cumprir-se, pois não se poderia saber qual
dos cereais deveria ser o objeto da prestação jurídica. Neste termo, é melhor
dizer-se: espécie e quantidade. No exemplo supra, seria: quantidade, (uma
saca), espécie (de feijão). De maneira que, aí, o objeto se torna determinável,
desde que a qualidade seja posteriormente mostrada (2000, p. 66). (Sebastião de
Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de
Direito Civil, Volume Único. Item 1. Classificação legal das obrigações
Item 1.1.3. Obrigações de dar coisa incerta, p. 619-620, Comentários ao CC.
243. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 19/03/2022, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 244. Nas
coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao
devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar
a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.
Aqui, na visão do autor Hamid
Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 244, p.
195 do Código Civil Comentado, esse dispositivo se aplica aos casos em
que a coisa a ser entregue é determinada apenas pelo gênero e pela quantidade.
Assegura que a escolha deverá ser feita pelo devedor, se o título não dispuser
de modo diverso. Trata-se de norma de natureza dispositiva, uma vez que nada
impede que as partes decidam atribuir a escolha ao credor ou à terceira pessoa.
Nos casos em que o devedor é quem escolhe o bem a ser entregue, i. é,
quem decide qual a coisa certa dentre as várias alternativas fixadas pelo
gênero e pela quantidade, o dispositivo em exame estabelece que ele deverá
optar pelo bem de qualidade intermediária, pois não poderá dar bem da pior
qualidade, nem estará obrigado a dar da melhor. No tratamento do legado, no
direito das sucessões, o Código Civil, em seu art. 1.929, estabelece que, se o
legado foi determinado pelo gênero, a escolha será feita pelo herdeiro, que
também deverá optar por bem de qualidade intermediária. O art. 1.930 determina
que se aplique a mesma regra quando a escolha do legado for deixada ao arbítrio
de terceiro ou, quando esse não quiser ou não puder exercer a escolha, do juiz.
O art. 244 deve ser interpretado segundo o princípio de que o devedor deve
escolher, entre as várias alternativas possíveis, um bem de qualidade
intermediária (Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil,
20. ed., atualizada por Luiz Roldão de Freitas Gomes. Rio de Janeiro, Forense,
2003, v. II, p. 56). O fato de o artigo indicar que o devedor não pode escolher
a coisa pior poderá dar ao intérprete a impressão de que ele está autorizado a
entregar o penúltimo bem na ordem de gradação. Ou seja, havendo dez bens, o
devedor pode escolher o que estiver em nono lugar em uma hipotética tabela de
classificação. A interpretação que melhor atende à finalidade do dispositivo,
contudo, é a que considera que ele estará sempre obrigado a entregar um bem de
qualidade intermediária. Essa conclusão está adequada à boa-fé objetiva - o
dever de agir como homem reto, leal e solidário, atento aos interesses do outro
contratante (art. 422 do CC). Nada impede, porém, adverte Caio Mário, que as
partes convencionem que será entregue o pior ou o melhor dentre as coisas do
gênero (op. cit., p. 56). Gustavo Bierambaum, diz o autor, com razão, discorda
de Sílvio Rodrigues e sustenta que também o credor que tiver a opção de escolha
não poderá eleger o melhor dos bens disponíveis (“Classificação: obrigações
de dar, fazer e não fazer”. Obrigações: estudos na perspectiva
civil-constitucional, coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro, Renovar,
2005, p. 130). (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 244, p.
195 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de
10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários
Autores: contém
o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole,
2010. Acessado
em 19/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Atente-se na visão da equipe
de Guimarães e Mezzalira, facultar-se às partes a escolha tanto de quem deverá
escolher, como no momento em que a escolha será realizada. Na falta de
indicação precisa, a escolha caberá ao devedor e quedar-se-á concretizada no
momento da entrega do bem.
Na individualização dos bens
a serem entregues, inexistindo qualquer indicação precisa, deve-se escolher os
bens que guardem as qualidades médias das coisas de seu gênero. Por questão de
boa-fé (CC arts. 133 e 422), não poderá nem o devedor optar pelas piores, nem o
credor exigir as melhores. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et
al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 244, acessado em 19/03/2022,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No item 1.1.3.1. Concentração,
os autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo
de Jesus e Maria Izabel Melo, assim se reportam: Concentração é o nome jurídico
que se dá ao momento da escolha da coisa a ser entregue pelo devedor. Nesse
momento, portanto, ocorre a individualização da coisa, que deixa de ser
incerta.
O direito de escolha, em regra, pertence ao devedor
(art. 244), a não ser que o contrário resulte do título da obrigação.
Sendo o direito de escolha do devedor, este não poderá escolher a melhor.
Entendem alguns que, dada a proporcionalidade estabelecida
pelo art. 244, seria o dispositivo aplicável também quando a escolha couber ao
credor, o qual não poderia ser obrigado a receber a pior, tampouco poderia
escolher a melhor (regra do gênero médio). Opinou-se, entretanto, em sentido
contrário, pois o próprio legislador já cuidou de fixar a regra do gênero médio
para os casos em geral, ao destinar a escolha, genericamente, ao devedor.
Com efeito, a escolha caberá ao credor somente quando
resultar expresso do título da obrigação. Vale dizer, no silêncio do contrato,
cabe a escolha ao devedor, que fica obrigado a prestar o gênero médio; se,
diversamente, o contrato destina a escolha ao credor, significa que as próprias
partes quiseram instituir em favor dele um direito de optar pelo objeto que
mais lhe agrade, dentre os vários da espécie convencionada. Entender que o
credor, mesmo sendo titular do direito de escolha, teria o dever de optar pelo
gênero médio e engessar demasiadamente a autonomia da vontade das partes, pois,
em sendo assim, pouco importaria a quem cabe essa escolha, pois a concentração
sempre deveria se dar pela coisa média. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de
Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume
Único. Item 1. Classificação legal das obrigações Item 1.1.3.1. Concentração,
p. 620, Comentários ao CC. 244. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado
em 19/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
