quinta-feira, 8 de junho de 2017

Manual do Direito Civil - 3.2. CONSEQUÊNCIAS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL - http://www.vargasdigitador.blogspot.com.br



Manual do Direito Civil  - 3.2.  CONSEQUÊNCIAS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL - Manual do Direito Civil – Volume Único – Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017 - Ed. Juspodivn - http://www.vargasdigitador.blogspot.com.br


3.2. Consequências da constitucionalização do Direito Civil

Como se vê, o Código Civil perdeu, evidentemente, o papel central nos ordenamentos jurídicos. Não se pode mais deixar de reconhecer a supremacia da norma constitucional como fundamental não só para a elaboração das leis civis como também para a adoção de supraprincípios sem os quais nenhum sistema sobrevive, uma vez que são inerentes à personalidade humana e seus efeitos mais elementares. (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.51. Ed. Juspodivn).

Ademais, a descentralização do sistema civil, com o surgimento de microssistemas reguladores de hipóteses civis específicas (trabalhador, inquilino, consumidor, idoso, criança e adolescente etc.) impõe que a ordem, como um todo, esteja submissa aos princípios básicos contidos na Lex Fundamentalis, a fim de resguardar o ordenamento contra possíveis contradições e incompatibilidades. (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.51. Ed. Juspodivn).

Em verdade, a constitucionalização do Direito Civil ocorre no plano da principiologia, ou seja, deve-se orientar o moderno Direito Civil pelos critérios sociais estabelecidos pela Constituição Federal, como a função social da propriedade, a solidariedade social, a dignidade da pessoa humana e outros, consoante exposto por Gustavo Tepedino na seguinte passagem:

No caso brasileiro, a introdução de uma nova postura metodológica, embora não seja simples, parece facilitada pela compreensão, mas e mais difusa, do papel dos princípios constitucionais nas relações de Direito Privado, sendo certo que a doutrina e jurisprudência têm reconhecido o caráter normativo dos princípios como o da solidariedade social, da dignidade da pessoa humana, da função social da propriedade, aos quais se tem assegurado eficácia imediata nas relações de Direito Civil.

E arremata:

Consolida-se o entendimento de que a  reunificação do sistema, em termos interpretativos, só pode ser compreendida com a atribuição do papel proeminente e central à Constituição (TEPEDINO, Gustavo (coordenador), Problemas de Direito Civil – Constitucional, Rio/São Paulo: Renovar, 2000, p. 12/13). Apud (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.51. Ed. Juspodivn).

Para sermos mais exatos, a influência do papel central da constituição na legislação civil se dá, principalmente, pela chamada horizontalização dos direitos fundamentais.
            Obviamente que a Carta Magna ostenta esse papel de força centralizadora do sistema, em primeiro lugar, por se tratar, formalmente, da norma cuja hierarquia é a que se encontra no topo da pirâmide legislativa, funcionando, em última análise como regra sistematizadora da própria nação (com a definição da forma de Estado e de governo, a organização dos poderes, o estabelecimento dos direitos políticos e dos predicados do estado democrático de direito e das competências dos diversos entes que formam a federação). (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.51. Ed. Juspodivn).

No entanto, não podemos olvidar que, ao lado das normas constituidoras da nação, uma lei fundamental deve conter, também, uma carta de direitos fundamentais. Esses direitos e garantias fundamentais devem ser necessariamente observados não só na elaboração das leis infraconstitucionais, mas também na sua interpretação e aplicação. (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.51. Ed. Juspodivn).

Fala-se, portanto, que o Estado deve observar os direitos fundamentais do cidadão, seja através da proibição de sua violação na atividade legislativa, seja pela limitação  aos poderes estatais de execução (executivo), em que se deve respeitar o indivíduo e suas garantias nas questões afetas ao direito público (relação do Estado entre si, pelas diversas órbitas da federação e de suas pessoas jurídicas; e relação do Estado com o indivíduo, como no Direito Penal, no Direito Processual, no Direito Tributário, dentre outros). (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.52. Ed. Juspodivn).

A essa necessária observância dos predicados fundamentais pelo Estado, dá-se o nome de eficácia vertical dos direitos fundamentais.
            Mas os direitos fundamentais  influência somente nas relações do Estado entre si ou com os indivíduos. Espraiam sua força central (advinda de sua origem  constitucional) por todas as relações, inclusive privadas.
            Daí dizer-se que, nas relações entre particulares, ainda que advindas da autonomia privada, não se podem violar os direitos e garantias individuais.
            A esse fenômeno chama-se eficácia horizontal dos direitos fundamentais, pelo qual, nas relações jurídicas privadas, não podem os agentes se afastarem dessas normas, as quais devem nortear não só elaboração das regras contratuais, mas também a sua interpretação e aplicação. Podem, inclusive, servir como normas integrativas e complementares, indicadoras de invalidade ou ineficácia dos termos particulares estabelecidos pelos sujeitos da relação jurídica. (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.52. Ed. Juspodivn).

Devemos observar que existem duas correntes sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais:

Teoria da eficácia horizontal indireta ou mediata, pela qual os preceitos constitucionais fundamentais só se aplicam quando não houver norma jurídica privada sobre a matéria. Em nosso entendimento, essa corrente peça pela abertura de um canal que possibilitará, em tese, o estabelecimento privado de direitos e deveres contrários à norma constitucional, o que quebraria a harmonia do sistema. Por outro lado, pode-se afirmar que a eficácia indireta não implica em admissão de normas privadas inconstitucionais, mas apenas no fato de que, havendo norma de direito privado (não violadora da constituição) que supra a necessidade de recurso à carta política, a eficácia desta seria apenas indireta ou mediata; entretanto, se a legislação infraconstitucional – ou mesmo os agentes na manifestação de vontade – estabelecem entre si regras convergentes com o sistema constitucional, nada mais fazem do que declarar (função declarativa) o que, por inspiração básica, já se contém na lei fundamental. (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.52. Ed. Juspodivn).

b. teoria da eficácia horizontal direta ou imediata, segundo a qual os direitos fundamentais incidem diretamente em qualquer relação jurídica privada, independentemente da existência de normas infraconstitucionais ou mesmo convencionais (decorrentes das manifestações de vontade) que regulem a questão. Adiantamos nossa posição favorável a essa corrente, porque mais consentânea com a noção de força centralizadora e inafastável dos direitos fundamentais, assegurando que as regulações privadas não atinjam as garantias individuais dos cidadãos. (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.52. Ed. Juspodivn).

A Constituição Federal de 1988 não optou, explicitamente por nenhuma das duas correntes. Podemos lembrar, exemplificativamente, que a Constituição portuguesa adota a teoria da eficácia direta, ao dizer, em ser art. 18º, 1: “Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”. (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.52. Ed. Juspodivn).

Não obstante, a interpretação da Corte Suprema, a quem cabe a definição dessa matéria, indica que a nossa Carta Magna adotou a eficácia horizontal direta, como pode ser visto em vários precedentes a respeito da exclusão de associado sem a garantia do devido processo legal.

Outra questão bastante importante para o entendimento da constitucionalização do direito civil, é, enfim, o chamado diálogo das fontes.

 Quando observamos que o direito contém vários ramos, começando pela dicotomia direito público e privado, e passando pelas várias subespécies de cada um – direito público: direitos administrativo, processual, internacional, penal etc – direito privado: direito civil, empresarial do trabalho etc. – é necessário, por se tratar de um ordenamento jurídico único que se inspira na mesma fonte – Constituição Federal -  que todos esses ramos convivam harmonicamente. (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.54. Ed. Juspodivn).

Grande precursora da teoria do diálogo das fontes no direito brasileiro, Cláudia Lima Marques (2004, p. 15-54) nos auxilia a entender que, quando duas regras de diferentes ramos do direito regem o mesmo fato, poderá o juiz, através de sua função consolidadora do sistema, optar por aquela que mais representa a justiça no caso concreto, ainda que se afigure norma de natureza geral diante de norma de natureza especial (em detrimento do brocardo Lex specialis derrogat Lex generalis, cf. Item 6.1.2.3 infra). (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.52. Ed. Juspodivn).

Tem-se proposto que o diálogo das fontes é subdividido em três espécies:

1.    Diálogo de complementaridade ou subsidiariedade: ocorre quando uma norma positivada complementa a outra. Observa-se, por exemplo, no seguinte caso: quando percebemos que o art. 52, § 1º do CDC determina que “as multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu temo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação”, vê-se que a legislação especial de proteção ao consumidor prevê um percentual máximo para a cláusula penal moratória nas relações de consumo, no entanto, não há outras disposições a respeito das cláusulas penais em geral, nem tampouco a respeito da mora. Incide aí, portanto, o diálogo de complementaridade ou subsidiariedade, aplicando-se o Código Civil para que possamos compreender, de melhor forma, o que é a multa convencional (cláusula penal), suas conseqüências e limites e também o conceito de mora e a sua caracterização. Por exemplo, o CDC não especifica a partir de que momento o consumidor se considera em mora, devendo-se recorrer ao conteúdo do art. 394 do Código Civil, que disciplina que se considera em mora “o devedor que não efetuar o pagamento [...] no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”. Apud (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.54. Ed. Juspodivn).

2.    Diálogo sistemático de coerência: Não basta que as normas se complementem através da subsidiariedade. É necessário que essa complementação se dê de forma coerente com o sistema em que cada uma se encontra inserida. Assim, se o Código de Defesa do Consumidor se encontra inserido no sistema de proteção ao consumidor, não é coerente que a complementação do conceito de cláusula penal, advinda do Código Civil, permita que o fornecedor de produtos ou serviços possa, por exemplo, impor cláusulas penais compensatórias no patamar máximo previsto pelo ser art. 412, ou seja, em até cem por cento do valor da obrigação principal. Portanto, o diálogo entre CC e CDC, neste caso, deve se dar de forma coerente com os objetivos da norma especial, que é o de proteger o consumidor, dentre outras coisas, contra “cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais” (CDC, art. 6º, V, primeira parte). Isso impede, portanto, falar-se na possibilidade de se estabelecer a multa compensatória nas relações de consumo, no patamar admitido pelo art. 412 do Código Civil. Apud (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.54/55. Ed. Juspodivn).

Mas é também pela coerência que o dialogo das fontes impõe a aplicação da lei geral, mesmo quando haja disposição especial (em detrimento ao princípio da especialidade), se, na hipótese em concreto, o dispositivo da lei especial culmina por não atingir o objetivo nela preconizado, que é melhor atendido pela norma geral. (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.55. Ed. Juspodivn).

3.    Diálogos de influências sistemáticas recíprocas: Essas conclusões levam à inferência de que os sistemas dialogam de forma recíproca, ou seja, permitindo uma influência de mão dupla (lei geral complementa a especial e lei especial complementa a lei geral). Por isso, podemos falar tanto em: a) subsidiariedade da lei geral sobre a especial: pudemos ver esse fenômeno, com clareza, no exemplo em que o Código Civil complementa o Código do Consumidor, como vimos no caso da cláusula penal e da mora; (b) subsidiariedade da lei especial sobre a geral: aqui, podemos visualizar que o Código do Consumidor também complementa o Código Civil, o que se dá, por exemplo, no caso dos contratos de adesão, que são mencionados pelo Código Civil em seus arts 423 e 424, no entanto, não são conceituados por ele. A definição, no entanto, pode ser encontrada no art. 54 do CDC, o qual, portanto, se aplica também às relações que não são de consumo, inclusive quanto às suas normas reguladoras, como a limitação das cláusulas resolutórias, a necessidade de clareza e de destaque das cláusulas restritivas. (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.56. Ed. Juspodivn).

Assim, podemos afiançar que os seguintes princípios constitucionais são vetores que devem sempre nortear o Direito Civil – não só em sua elaboração, mas, também e principalmente, em sua aplicação e interpretação:

3.2.1.   Dignidade da pessoa humana (CF, Art. 1º, III)

A dignidade da pessoa humana é, seguramente, o principal vetor principiológico da Constituição Federal, donde ressaem vários dos direitos fundamentais garantidos pelo seu art. 5º. Por inspiração do princípio da dignidade da pessoa humana, impõe-se, em consequência, dentre outros:

A garantia dos direitos da personalidade: (art. 5º, V e X): aqui podemos citar algumas hipóteses em concreto, como na vedação do nome constrangedor (Lei 6.015/73, art. 55, parágrafo único) e na proibição do uso desautorizado do nome e da imagem alheios (CC. Arts. 16 usque 20). Em caso de violação aos direitos da personalidade, garante-se indenização pelos danos materiais e orais decorrentes;

A proteção da integridade corporal: Donde se vê que o art. 15 do Código Civil exprime que “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento medido ou a intervenção cirúrgica”;

Impenhorabilidade do bem de família: Lei 8.009/90

Vedação da prisão civil: excetuada, atualmente, apenas a hipótese do inadimplemento injustificado da dívida alimentar;


Possibilidade de resolução ou revisão por onerosidade excessiva: Seja por lesão ou por fato superveniente que torne a relação jurídica um fardo pesado demais para a parte, de forma a ferir a sua própria dignidade. Aqui podemos enquadrar, também, a intervenção do Estado para impedir práticas contratuais lesivas á dignidade, ainda que contra a vontade do contratante, como  no famoso e notório caso de proibição da contratação de pessoas, em circos, para degradante função de projéteis humanos.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts. 253, 254, 255, 256 - VARGAS, Paulo S.R.


CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts. 253, 254, 255, 256 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil
LIVRO IV – DOS ATOS PROCESSUAIS - TÍTULO II – DA COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS – CAPÍTULO II – DA CITAÇÃO http://vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 253. No dia e na hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho comparecerá ao domicílio ou à residência do citando a fim de realizar a diligência.

§ 1º. Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca, seção ou subseção judiciárias.

§ 2º. A citação com hora certa será efetivada mesmo que a pessoa da família ou o vizinho que houver sido intimado esteja ausente, ou se, embora presente, a pessoa da família ou o vizinho se recusar a receber o mandado.

§ 3º. Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com qualquer pessoa da família ou vizinho, conforme o caso declarando-lhe o nome.

§ 4º. O oficial de justiça fará constar do mandado a advertência de que será nomeado curador especial se houver revelia.

Correspondência no CPC/1973, art. 228, na seguinte ordem e com seguinte redação:

Art. 228. No dia e hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou residência do citando a fim de realizar a diligência.

§ 1º. Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca.

§ 2º. Sem correspondência no CPC/1973

§ 2º. [Este referente ao § 3º do art. 253 do CPC/2015). Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome.

§ 4º. Sem correspondência no CPC/1973.

1.    PROCEDIMENTO DA CITAÇÃO POR HORA CERTA

Retornando o oficial de justiça no dia e horário pré-agendados, caso o réu realmente esteja aguardando a sua “visita”, a citação que começou por hora certa se transformará em citação real; caso contrário, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, e não as aceitando realizará a citação na pessoa do terceiro, que pode até mesmo ser pessoa diversa daquela que foi intimada na véspera, nos termos do § 2º do art. 253 do CPC. Caberá ao oficial de justiça fazer uma certidão detalhando todos os atos que o levaram à citação por hora certa, devolvendo em cartório o mandado de citação cumprido, havendo decisão do Superior Tribunal de Justiça apontando a nulidade da citação quando o oficial de justiça não consignar os horários em que realizou a diligência (STJ, 3ª Turma, REsp 468.249/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 05/08/2003, DJ 01/09/2003, p. 281). . (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 404. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

No § 4º do art. 253 do CPC, vem previsto que o oficial de justiça fará constar do mandado a advertência de que será nomeado curador especial se houver revelia. O dispositivo consagra entendimento absolutamente equivocado de grande parte da doutrina e da jurisprudência: se ao réu for indicado um curador especial, que obrigatoriamente apresentará uma defesa em seu favor, como ele pode ser chamado de revel? Melhor teria sido o dispositivo prever que deveria constar do mandado a advertência de que, se não houver apresentação de defesa por advogado constituído dentro do prazo legal, será indicado, ao réu, um curador especial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 405. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil
LIVRO IV – DOS ATOS PROCESSUAIS - TÍTULO II – DA COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS – CAPÍTULO II – DA CITAÇÃO http://vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 254. Feita a citação com hora certa, o escrivão ou chefe de secretaria enviará ao réu, executado ou interessado, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandado aos autos, carta, telegrama ou correspondência eletrônica, dando-lhe de tudo ciência.

Correspondência no CPC/1973, art. 229 com a seguinte redação:

Art. 229. Feita a citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo ciência.

1.    FORMALIDADES POSTERIORES À ATUAÇÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA NA CITAÇÃO POR HORA CERTA

Aduz o art. 254 do CPC que, realizada a citação por hora certa, caberá ao escrivão enviar ao réu uma carta, telegrama ou correspondência eletrônica, dando-lhe de tudo ciência. O prazo – impróprio – para o escrivão ou chefe de secretaria enviar essa comunicação ao réu é de 10 dias. Note-se que se trata de mera correspondência, sem a necessidade de recebimento pelo réu. Trata-se na realidade de uma última tentativa de fazer com que o réu tome ciência da demanda na remota hipótese de até então não ter tido ciência de sua citação, o que só ocorrerá se a ocultação maliciosa tiver sido fruto de uma equivocada percepção do oficial de justiça. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 405. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Apesar de não fazer parte do ato citatório, tanto que o prazo de defesa se conta da juntada do mandado aos autos (STJ, 3ª Turma, REsp 1.291.808/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 28/05/2013, DJe 07/10/2013, entende-se obrigatória essa informação, sendo sua omissão causa de nulidade absoluta (Informativo 385/STJ, 3ª Turma, REsp 746.524/SC, rel. Nancy Andrighi, j. 03.03.2009, DJe 16.03.2009). há interessante decisão do Superior Tribunal de Justiça que permite a fixação do termo inicial do prazo de contestação na data de juntada da comprovação da comunicação, considerando que nesta havia a equivocada indicação dessa data como sendo a do termo inicial do prazo de contestação na data de juntada da comprovação da comunicação, considerando que nesta havia a equivocada indicação dessa data como sendo a do termo inicial (STJ, REsp 746.524/SC, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03.03.2009, DJe 16.03.2009). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 405. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Tratando-se de citação ficta, e não havendo apresentação de defesa do réu, a ele será designado um curador especial, que poderá apresentar contestação por negativa geral. Não existe revelia nesse caso, porque, mesmo vencido o prazo originário para a apresentação de defesa, outro será reaberto ao curador especial que, desempenhando um múnus  público (STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 1.089.338/SP, rel. Min. Marco Buzzi, j. 17/12/2013, DJe 04/02/2014), irá necessariamente apresentar defesa. Por isso minha resistência à prática comum nos julgamentos em chamar o réu citado fictamente que não apresenta sua defesa por advogado constituído de réu revel. Ora, se o curador especial é obrigado a apresentar contestação – ainda que por negativa geral – em seu favor, como chamá-lo de réu revel? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 405/406. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O cabimento da curadoria especial é tratado pelo art. 72 do CPC, havendo interessante novidade no § 1º, ao prever que a função de curador especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei. Se não houver defensor público na comarca ou subseção judiciária, o juiz nomeará advogado para desempenhar aquela função, por meio do convênio PGE-OAB, nas comarcas onde tal convênio existir. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 406. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que, na hipótese de citação por hora certa, a contestação apresentada por advogado constituído deve ser recebida inclusive após o vencimento do prazo. Sendo indispensável a apresentação de defesa, naturalmente é melhor que seja aquela apresentada por advogado constituído pelo réu. Naturalmente é melhor que seja aquela apresentada por advogado constituído pelo réu. Naturalmente que, se o réu citado fictamente ingressar no processo e for a ele aberto novo prazo de defesa, a apresentação de contestação intempestiva não impedirá a revelia (Informativo 469/STJ, 3ª Turma, REsp 1.229.361/SP, rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), j. 12/04/2011, DJe 25.04.2011). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 406. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil
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Art. 255. Nas comarcas contíguas de fácil comunicação e nas que se situem na mesma região metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar, em qualquer delas, citações, intimações, notificações, penhoras e quaisquer outros atos executivos.

Correspondência no CPC/1973, art. 230, com a seguinte redação:

Art. 230. Nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma região metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar citações ou intimações em qualquer delas.

1.    PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE

O princípio da territorialidade – ou da aderência ao território – diz respeito a uma forma de limitação do exercício legítimo da jurisdição. O juiz devidamente investido de jurisdição só pode exercê-la dentro do território nacional, como conseqüência da limitação da soberania do Estado brasileiro ao seu próprio território. Significa dizer que todo juiz terá jurisdição em todo o território nacional. Ocorre, entretanto, que, por uma questão de funcionalidade, considerando-se o elevado número de juízes e a colossal extensão do território nacional, normas jurídicas limitam o exercício legítimo da jurisdição a um determinado território. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 406. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

As regras de competência territorial definirão a um determinado território, ou seja, um determinado foro (na Justiça Estadual uma comarca, e na Justiça Federal uma seção judiciária), e, pelo princípio da aderência ao território, a atuação jurisdicional só será legítima dentro desses limites territoriais. Em razão da aplicação desse princípio, sempre que for necessária a prática de ato processual fora de tais limites, o juízo deverá se utilizar da carta precatória (dentro do território nacional) e de carta rogatória (fora do território nacional): no primeiro caso, por lhe faltar competência, e no segundo caso, por lhe faltar jurisdição para a prática do ato. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 406. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE

O princípio da territorialidade tem várias exceções, sendo que o art. 255 do CPC versa sobre algumas delas, admitindo que o oficial de justiça realize a citação, intimação, notificação, penhora e qualquer ato executivo em comarcas contíguas de fácil comunicação e nas que se situem na mesma região metropolitana. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 407. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Apesar de o dispositivo legal fazer referência apenas à comarca, foro existente apenas na Justiça Estadual, é possível sua aplicação também às seções judiciárias e subseções judiciárias na Justiça Federal. O que importa não é tratar-se de comarca ou de seção judiciária, mas sim de for contíguo de fácil acesso ou pertencente à mesma região metropolitana. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 407. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A regra geral tem como princípio a facilidade da prática de tais atos em comarcas que, apesar de não serem de competência do juízo, não criam maiores dificuldades ao oficial de justiça para cumprir o ato processual. Cada vez mais são formadas conturbações urbanas onde, a não ser pela colocação de uma placa, é impossível dizer onde acaba uma comarca e começa outra. Nesses casos, o dispositivo legal é extremamente saudável ao permitir a prática de atos processuais, a citação, inclusive, sem a necessidade  de expedição da custosa e demorada carta precatória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 407. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil
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Art. 256. A citação por edital será feita:

I – quando desconhecido ou incerto o citando;

II – quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o citando;

III – nos casos expressos em lei.

§ 1º. Considera-se inacessível para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória.

§ 2º. No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se não comarca houver emissora de radiodifusão.

§ 3º. O réu será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização, inclusive mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias  de serviços públicos.

Correspondência no CPC/1973, art. 231, com a seguinte redação:

Art. 231. Far-se-á a citação por edital:

I – quando desconhecido ou incerto o réu;

II – quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar;

III – nos casos expressos em lei.

§ 1º. Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória.

§ 2º. No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão.

§ 3º. Sem correspondência no CPC/1973

1.    CITAÇÃO POR OFICIAL DE JUSTIÇA

As hipóteses de cabimento da citação por edital estão previstas no art. 256 do CPC. Trata-se de típica citação ficta, considerando-se que nessa modalidade de citação a presunção de que o réu efetivamente tenha conhecimento da existência da demanda é ainda mais tênue do que na citação por hora certa. Entende-se, corretamente, que a citação por edital deve ser excepcional, exigindo-se o esgotamento de todos os meios possíveis para a realização da citação por outra forma (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1.307.558/RJ, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 14/05/2013, DJe 22/05/2013). Ademais, é modalidade mais demorada, complexa e cara, o que desaconselha a sua utilização, salvo quando realmente não houver outra forma de realizar a citação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 408. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    CITANDO DESCONHECIDO OU INCERTO

O art. 256, I, do CPC aponta para a citação por edital quando o réu for desconhecido ou incerto. Quando não se sabe quem deve compor o pólo passivo da demanda, o réu será desconhecido, como ocorre quando o autor não sabe quem sucedeu o de cujus. Quando não for possível a individualização de quem deve compor o polo passivo, ter-se-á réu incerto, como acontece nas ações possessórias derivadas de invasões de terra promovidas por grupos organizados e sem personalidade jurídica. Interessante notar que, nesses casos excepcionais, admite-se a omissão dos nomes e qualificações dos réus na petição inicial, exigências formais dessa petição (art. 319, II, do CPC). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 408. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    LOCAL IGNORADO, INCERTO OU INACESSÍVEL

Também será feita a citação por edital quando, apesar de ser sujeito certo e determinado, o réu se encontrar em lugar incerto (não se sabe precisar o exato local em que o réu se encontre), ignorado (não se tem ideia de onde esteja o réu) e inacessível (art. 256, II, do CPC. Classicamente, a doutrina aponta para duas espécies de inacessibilidade: (a) jurídica/política: prevista no art. 256, § 1º, do CPC, que trata da situação do réu localizado em país que não cumpre carta rogatória do Brasil, mecanismo processual existente para a realização de atos processuais em Estados estrangeiros; (b) física/geográfica: o local em que o réu se encontra é fisicamente inacessível, como ocorre em situações de guerra, revolução, epidemia, tragédias naturais. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 408. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Doutrina minoritária ponta uma terceira espécie de inacessibilidade, de natureza social, sempre que o réu se encontre em territórios controlados pelo crime organizado nos quais o Estado brasileiro já não tem mais condições de atuar efetivamente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 408. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O art. 256, § 3º, do CPC explicita as condições para que o réu seja considerado em local ignorado ou incerto de forma a legitimar sua citação por edital. Segundo o dispositivo, o réu será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização, inclusive mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 409. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Realizada a citação em razão da inacessibilidade, a notícia de sua citação será divulgada também por rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão (art. 256, § 2º, do CPC), regra que naturalmente não se aplica à inacessibilidade jurídica/política. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 409. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    CASOS EXPRESSOS EM LEI

Por fim, o art. 256, III, do CPC determina que a citação se realize por edital sempre que previsto em lei, como ocorre na ação de usucapião, demarcação e divisão de terras, anulação e substituição de títulos ao portado, entre outros procedimentos especiais. São os chamados procedimentos editais, nos quais se busca informar terceiros eventualmente interessados em participar do processo como demandados. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 409. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A citação por edita, nesses casos, não deve se ater à espécie de ação, mas sim ao pedido do autor, de forma que, sendo pedida a usucapião de imóvel ou a recuperação ou substituição de título ao portador, deve ser realizada a citação por edital em razão de eventuais terceiros de título ao portador, deve ser realizada a citação por edital em razão de eventuais terceiros interessados. O procedimento, nesses casos, é o comum apesar da citação atípica por edital. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 409. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).