CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.031
DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL - VARGAS, Paulo S.R
Art. 1.029 e 1.035 – Seção
II – Subseção I – Disposições Gerais
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Art 1.031. Na hipótese de interposição conjunta de recurso
extraordinário e recurso especial, os autos serão remetidos ao Superior
Tribunal de Justiça.
§ 1º.
Concluído o julgamento do recurso especial, os autos serão remetidos ao Supremo
Tribunal Federal para apreciação do recurso extraordinário, se este não estiver
prejudicado.
§ 2º.
Se o relator do recurso especial considerar prejudicial o recurso
extraordinário, em decisão irrecorrível, sobrestará o julgamento e remeterá os
autos ao Supremo Tribunal Federal.
§
3º. Na hipótese do § 2º, se o relator do
recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, rejeitar a prejudicialidade,
devolverá os autos ao Superior Tribunal de Justiça para o julgamento do recurso
especial.
Correspondência
no CPC/1973, art 543 e §§ com a seguinte redação:
Art
543. Admitidos ambos os recursos, os altos serão remetidos ao Superior Tribunal
de Justiça.
§ 1º.
Concluso o julgamento do recurso especial serão os autos remetidos ao Supremo
Tribunal Federal, para apreciação do recurso extraordinário, se este não
estiver prejudicado.
§ 2º.
Na hipótese de o relator do recurso especial considerar que o recurso
extraordinário é prejudicial àquele, em decisão irrecorrível sobrestará o seu
julgamento e remeterá os outros ao Supremo Tribunal Federal, para o julgamento
do recurso extraordinário.
§ 3º.
No caso do parágrafo anterior, se o relator do recurso extraordinário, em
decisão irrecorrível, não o considerar prejudicial, devolverá os autos ao
Supremo Tribunal de Justiça, para o julgamento do recurso especial.
1. INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DE RECURSO
EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL
Em regra, não é indispensável a interposição
de recurso especial e de recurso extraordinário contra a mesma decisão, sendo
inclusive impossível tal interposição simultânea na hipótese de acórdão
proferido pelo Colégio Recursal nos Juizados Especiais e de decisão dos embargos
infringentes previstos no art 34 do LEF. A exceção fica por conta da possível
falta de interesse recursal na
interposição de um ou outro dos recursos ora analisados, sendo nesse caso
indispensável à propositura de ambos os recursos. É nesse sentido o enunciado
da Súmula 126 do STJ ao prever a inadmissibilidade do recurso especial quando o
acórdão recorrido assenta em fundamento constitucional e infraconstitucional,
sendo que qualquer um deles é suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte
vencida não manifesta recurso extraordinário. É evidente que a regra prevista
nessa súmula deve ser aplicaca também para a hipótese de interposição somente
do recurso extraordinário, sem a concomitante interposição do recurso especial.
Nesses casos faltará interesse recursal (adequação), pela nítida utilidade na
interposição de somente um dos recursos federais, que mesmo sendo provido não
será capaz de atingir a decisão impugnada.
Havendo a interposição dos dois recursos, o
recurso especial deverá ser julgado antes, uma vez que em algumas situações o
julgamento desse recurso tornará o recurso extraordinário prejudicado, não
precisando ser enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal, o que diminui a
quantidade de recursos a serem julgados por esse tribunal. Excepcionalmente, o
relator do recurso especial poderá entender que o julgamento do recurso
extraordinário lhe é prejudicial, determinando, por decisão irrecorrível, o
envio do processo ao Supremo Tribunal Federal para que seja julgado antes o
recurso extraordinário, invertendo a ordem legal, ou discordar da existência de
prejudicialidade, quando em decisão irrecorrível determinará a volta do
processo ao Superior Tribunal de Justiça para que o recurso especial seja
julgado em primeiro lugar. (Apud
Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.7456.
Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo –
2016. Ed. Juspodivm).
Este CAPÍTULO V – “DO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL " continua nos artigos 1.032 a 1.035, que vêm a seguir.
CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.032
DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL
Art. 1.029 e 1.035 – Seção
II – Subseção I – Disposições Gerais
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Art 1.032. Se o relator, no Superior Tribunal de Justiça, entender
que o recurso especial versa sobre questão constitucional, deverá conceder
prazo de 15 (quinze) dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão
geral e se manifeste cobre a questão constitucional.
Parágrafo
único. Cumprida a diligencia de que trate o caput, o relator remeterá o recurso
do Supremo Tribunal Federal, que, em juízo de admissibilidade, poderá
devolvê-lo ao Supremo Tribunal de Justiça.
Sem
correspondência no CPC/1973.
1. FUNGIBILIDADE RECURSAL DO RECURSO ESPECIAL COM O RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
Os arts. 1.032 e 1.033 deste CPC consagram a
fungibilidade entre o recurso especial e o recurso extraordinário, contrariando
jurisprudência que aponta sua inviabilidade em razão de erro grosseiro (STJ, 2ª
Turma, AgRg no AREsp 571.026/PE, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j.
21/10/2014, DJe 28/10/2014). Trata-se de salutar medida, em especial para
aquelas hipóteses de verdadeiro limbo jurisdicional, quando o Superior Tribunal
de Justiça não conhece recurso especial alegando tratar-se de decisão violadora
de norma constitucional e o Supremo Tribunal Federal, não conhecer recurso
extraordinário interposto contra a mesma decisão afirmando que a violação ao
texto constitucional é reflexa (STJ, 2ª Turma, Edcl no REsp 1.364.167/AgR/RS,
rel. Min. Og Fernandes, 26/11/2013, DJe 09/12/2013 e STF 2ª Turma, RE
808.931/RS, rel. Min. Teori Zavascki, j. 05/05/2015, DJe 18/05/2015; STJ, 3ª
Turma, AgRg no AREsp 307.887/SC, rel. Min. Sidnei
Beneti, j. 17/12/2013, DJe 04/02/2014 e STF, 2ª Turma, ARE 736.569 ED/ES, rel. Min. Carmen Lúcia, j.
17.09.2013, DJe 14.10.2013).
Nos termos do art 1.032 deste CPC, se o
relator, no Superior Tribunal de Justiça, entender que o recurso especial versa
sobre questão constitucional, deverá conceder prazo de 15 dias para que o
recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a
questão constitucional. Cumprida a diligencia, remeterá o recuso são Supremo
Tribunal Federal, que, em juízo de admissibilidade, poderá devolvê-lo ao
Superior Tribunal de Justiça (art 1.032, parágrafo único).
Como se nota do dispositivo no art 1.032
deste CPC, não basta receber o recurso especial como recurso extraordinário.
Primeiro, porque há o requisito formal da repercussão geral, que deve ser
obrigatoriamente alegada e comprovada sob pena de sua inadmissão. Converter o
recurso especial em extraordinário e não dar oportunidade ao recorrente de
elaborar tal preliminar seria sacrificar a própria razão de ser do princípio da
fungibilidade.
Por outro lado, se o Superior Tribunal de
Justiça entender que o recurso especial versa sobre questão constitucional,
deve ser concedida oportunidade para o recorrente se manifestar sobre tal
matéria, sob pena de seu recurso extraordinário ser julgado sem razoes
recursais quanto a matéria constitucional. (Apud Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 1.745. Novo Código de Processo Civil
Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Este CAPÍTULO V – “DO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL " continua nos artigos 1.033 a 1.035, que vêm a seguir.
CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.033
DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL
Art. 1.029 e 1.035 – Seção
II – Subseção I – Disposições Gerais
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Art 1.033. Se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a
ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a
revisão da interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior
Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial.
Sem
correspondência no CPC/1973.
1. FUNGIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM O
RECURSO ESPECIAL
Os arts. 1.032 e 1.033 deste CPC consagram a
fungibilidade entre o recurso especial e o recurso extraordinário, contrariando
jurisprudência que aponta sua inviabilidade em razão de erro grosseiro (STJ, 2ª
Turma, AgRg no AREsp 571.026/PE, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j.
21/10/2014, DJe 28/10/2014). Trata-se de salutar medida, em especial para
aquelas hipóteses de verdadeiro limbo jurisdicional, quando o Superior Tribunal
de Justiça não conhece recurso especial alegando tratar-se de decisão violadora
de norma constitucional e o Supremo Tribunal Federal, não conhecer recurso
extraordinário interposto contra a mesma decisão afirmando que a violação ao
texto constitucional é reflexa (STJ, 2ª Turma, Edcl no REsp 1.364.167/AgR/RS,
rel. Min. Og Fernandes, 26/11/2013, DJe 09/12/2013 e STF 2ª Turma, RE
808.931/RS, rel. Min. Teori Zavascki, j. 05/05/2015, DJe 18/05/2015; STJ, 3ª
Turma, AgRg no AREsp 307.887/SC, rel. Min. Sidnei
Beneti, j. 17/12/2013, DJe 04/02/2014 e STF, 2ª Turma, ARE 736.569 ED/ES, rel. Min. Carmen Lúcia, j.
17.09.2013, DJe 14.10.2013).
O Supremo Tribunal Federal não admite a ofensa indireta (reflexa ou oblíqua) à
norma constitucional, exigindo que a ofensa seja direta, ou seja, se a decisão
ofendeu uma norma infraconstitucional e somente de maneira reflexa atingiu a
Constituição Federal, não caberá recurso extraordinário (Súmula 636/STF). É
natural que essa ofensa reflexa se verifique na maioria das decisões que
ofendem normas infraconstitucionais, em especial aquelas que preveem
princípios, considerando-se que todas elas derivam do texto maior, de forma
mais ou menos intensa (STF, 1ª Turma, AL-AgR 589.923/RJ, rel. Min. Ricardo
Lewandowski,, 27.11.2007, DJ 19.12.2007; STF, 2ª Turma, Al-AgR 502.333/RJ, rel.
Min. Cezar Peluso, 18.09.2007, DJ 11.10.2007). Caso essa norma agredida em
primeiro plano seja federal, caberá recurso especial, e sendo estadual ou
municipal não caberá nenhum recurso aos órgãos superiores. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.745. Novo Código de
Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Este CAPÍTULO V – “DO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL " continua nos artigos 1.034 e 1.035, que vêm a seguir.
CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.034
DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL
Art. 1.029 e 1.035 – Seção
II – Subseção I – Disposições Gerais
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Art 1.034. Admitindo o recurso extraordinário ou o recurso especial,
o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça julgará o
processo, aplicando o direito.
Parágrafo
único. Admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial por um fundamento,
devolve-se ao tribunal superior o conhecimento dos demais fundamentos para a
solução do capítulo impugnado.
Sem
correspondência no CPC/1973.
1. PROFUNDIDADE DO EFEITO DEVOLUTIVO NOS
RECURSOS EXCEPCIONAIS
A profundidade do efeito devolutivo está
prevista nos §§ 1º e 2º do art 1.013, deste mesmo CPC, que apesar de ser regra
da apelação é utilizada em outros recursos, servindo como verdadeira regra
geral recursal.
Especificamente quanto aos recursos
extraordinário e especial, vale a menção ao art 1.034 deste CPC. O caput do dispositivo prevê que, sendo
admitidos tais recursos, o tribunal julgará a causa, aplicando o direito,
enquanto o parágrafo único, que mais interessa ao tema ora versado, prevê que,
tendo sido admitido o recurso extraordinário ou especial por um fundamento,
devolve-se ao tribunal superior o conhecimento dos demais fundamentos para a
solução do capítulo impugnado.
Apesar de o dispositivo não fazer expressa
menção à necessidade de tais fundamentos já terem sido objeto de decisão prévia,
ainda que não expressamente impugnadas pelo recurso, é possível concluir que o
dispositivo consagra expressamente a profundidade do efeito devolutivo ao
recurso extraordinário e especial, excepcionando-se nesse caso a exigência de
prequestionamento (Informativo 490/STJ: 2ª Seção, EREsp 595.742-SC, rel.
originário Min. Massami Uyeda, rel. p/acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, j~.
14.12.2011, DJe 13.04.2012). A espécie de recurso chama a atenção, porque,
nesse caso, a profundidade da devolução afasta o prequestionamento, conforme
expressamente reconhecido no julgamento mencionado. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.748/1.749. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
2. EFEITO TRANSLATIVO
Por efeito translativo entende-se a
possibilidade de o tribunal conhecer determinadas matérias de ofício no
julgamento do recurso (STJ, 1ª Turma, EDcl no REsp 645.595/SC, rel. Min. Luiz
Fux, j. 21.08.2008, DJe 22.09.2008). Tradicionalmente associado às matérias de ordem
pública (processuais e materiais), também se aplica o princípio ora analisado
àquelas matérias que, apesar de não serem propriamente de ordem pública, contam
com expressa previsão legal no sentido de dependerem ser conhecidas de ofício
pelo juiz. É o caso, por exemplo, da prescrição, que, apesar de não ser uma
matéria de ordem pública – afinal, pode ser objeto de renúncia os termos do art
191 do CC -, pode ser conhecida de ofício no julgamento de recurso em razão da
previsão contida nos arts 332, § 1º, e 487, parágrafo único, ambos deste CPC.
Quanto ao conhecimento da prescrição de
ofício em julgamento recursal, amplamente admitido na jurisprudência,
registre-se posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de não
admitir o efeito translativo para que o tribunal modifique sem provocação a
aplicabilidade de prazo maior ou menor à prescrição. Nesse caso, entende-se que
a abrangência temporal dos efeitos da sentença não pode ser modificada de
ofício, porque não se justifica a ratio de
ser a prescrição reconhecível de ofício, qual seja, evitar-se o desenvolvimento
de um processo em que haja perda do direito de ação, o que violaria o princípio
da economia processual (Informativo 546/STJ: 3ª Turma, REsp 1.304.953/RS,
rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26.08.2014, DJe 08.09.2014).
Tendo sido a matéria de ordem pública ou a
prescrição objeto da impugnação recursal, essa matéria será analisada em razão
do efeito devolutivo; não havendo até o momento recursal qualquer decisão a ser
respeito, a matéria de ordem pública ou a prescrição poderá ser analisada
originariamente pelo tribunal em razão do efeito translativo. Não é tranquila a
adoção desse efeito, existindo parcela doutrinária que defende ser a
possibilidade de o tribunal conhecer matéria de ordem pública e a prescrição de
ofício uma consequência da profundidade
do efeito devolutivo (STJ, 2ª Turma, REsp 830.392/RS, rel. Min. Castro
Meira, j.04.09.2007, DJ 18.09.2007, p. 283).
Qualquer que seja o entendimento adotado, a
possibilidade de o tribunal conhecer de ofício a mátria de ordem pública ou a
prescrição no julgamento dos recursos ordinário é entendimento pacificado. Até
mesmo nos embargos de declaração é admissível a alegação de matéria de ordem
pública ou de prescrição originariamente com a alegação de que o juízo foi
omisso ao deixar de se manifestar sobre matéria que deveria ter sido analisada
de ofício. (Apud
Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.749/1.750.
Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo –
2016. Ed. Juspodivm).
3. EFEITO TRANSLATIVO NOS RECURSOS EXCEPCIONAIS
A grande questão enfrentada tanto pela
doutrina quando pela jurisprudência diz respeito à possibilidade de geração do
efeito translativo nos recursos extraordinário e especial.
A corrente doutrinária contrária encontra
fundamento para tal posicionamento na ausência de prequestionamento de tal
mateira, o que impediria sua análise pelos órgãos de superposição. Não tendo
sido essa questão enfrentada tampouco decidida pelo tribunal inferior, não
poderia ser objeto de apreciação pelos órgãos de superposição. É esse o
entendimento consagrado no Supremo Tribunal Federal (STF, AI 823.893 AgR/MG: 2ª
Turma, AgRg no AI, rel. Min. Ellen Gracie, j. 15.03.2011, publ. DJe 064,
divulg. 01.04.2011, publ. 04.04.2011; Ement. Vol. 02495-01 p. 273; AI 657.656
ED/MG, 1ª Turma, ED/AI, rel. Min. Dias Toffoli, j. 18.05.2010, Publ. DJe 200,
Divulg. 21.10.2010).
Existe uma segunda corrente doutrinária – que
parece ser a mais correta – que aponta o prequestionamento apenas como um
requisito especial de admissibilidade do recurso, voltado ao juízo de
admissibilidade, e não o julgamento do mérito recursal. Dessa forma, uma vez
preenchido o requisito de admissibilidade, ou seja, prequestionada a matéria
objeto dos recursos, o mesmo será conhecido pelos órgãos de superposição, e
após esse momento aplica-se de forma irrestrita o efeito translativo do
recurso.
Tal entendimento acaba por exigir tanto o
prequestionamento quanto a aplicação do efeito translativo. S matérias de ordem
pública e a prescrição, portanto, semente poderão ser conhecidas, ainda que ex officio, se o recurso for conhecido.
Caso o recurso especial ou extraordinário tenha como objeto somente a pretensa
ofensa a uma matéria de ordem pública que não tenha sido discutida e decidia pelo
Tribunal, o recurso não deverá ser conhecido, e assim tal matéria jamais
chegará a ser analisada. Mas se outra matéria qualquer foi objeto de
prequestionamento e é impugnada pelo recorrente, o recurso deve ser conhecido e
a partir desse momento admite-se o enfrentamento da matéria de ordem pública
(alegadas pelo recorrente ou de ofício).
Apesar de ter, durante razoável período de
tempo, adotado tal entendimento (STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag 1.357.618/SP, rel.
Min. Maria Isabel Gallotti, j. 26.04.2011, DJe 04.05.2011; STJ, 2ª Turma, AgRg
no Ag 1.382.247/RS, rel. Min. Humberto Martins, DJe 26.04.2011), o Superior
Tribunal de Justiça passou a decidir conforme o entendimento desde sempre
consagrado no Supremo Tribunal Federal, de forma a exigir o prequestionamento
de todas as matérias, inclusive as de ordem pública (STJ, 2ª Turma, AgRg no
REsp 1.271.016/RS, rel. Min. Humberto Maartins, j. 26.12.2012, DJe 29.06.2012;
STJ, 1ª turma, AgRg no REsp 1.269.158/DF, rel. Min. Benedito Gonçalves, j.
19.06.2012, Dje. 26.06.2012; STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 1.189.824/RS, rel.
Min. Massami Uyeda, j. 10.04.2012, DJe 20.04.2012).
Esse panorama tende a ser modificado em razão
do parágrafo único do art 1.034 deste CPC. Segundo a melhor doutrina o
dispositivo consagra a geração do efeito translativo aos recursos excepcionais
ao prever a possibilidade do tribunal superior, após a admissão do recurso
especial ou extraordinário, de conhecer fundamentos não alegados para a solução
do capítulo impugnado. (Apud
Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.750.
Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo –
2016. Ed. Juspodivm).
Este CAPÍTULO V – “DO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL " continua no artigo 1.035 a seguir.