segunda-feira, 12 de novembro de 2018

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.031 a 1.034 - DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL - VARGAS, Paulo S.R.


CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.031
DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL - VARGAS, Paulo S.R
Art. 1.029 e 1.035 Seção II – Subseção I – Disposições Gerais
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Art 1.031. Na hipótese de interposição conjunta de recurso extraordinário e recurso especial, os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça.

§ 1º. Concluído o julgamento do recurso especial, os autos serão remetidos ao Supremo Tribunal Federal para apreciação do recurso extraordinário, se este não estiver prejudicado.

§ 2º. Se o relator do recurso especial considerar prejudicial o recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, sobrestará o julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal.

§ 3º.  Na hipótese do § 2º, se o relator do recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, rejeitar a prejudicialidade, devolverá os autos ao Superior Tribunal de Justiça para o julgamento do recurso especial.

Correspondência no CPC/1973, art 543 e §§ com a seguinte redação:

Art 543. Admitidos ambos os recursos, os altos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça.

§ 1º. Concluso o julgamento do recurso especial serão os autos remetidos ao Supremo Tribunal Federal, para apreciação do recurso extraordinário, se este não estiver prejudicado.

§ 2º. Na hipótese de o relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinário é prejudicial àquele, em decisão irrecorrível sobrestará o seu julgamento e remeterá os outros ao Supremo Tribunal Federal, para o julgamento do recurso extraordinário.

§ 3º. No caso do parágrafo anterior, se o relator do recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, não o considerar prejudicial, devolverá os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, para o julgamento do recurso especial.

1.    INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL

Em regra, não é indispensável a interposição de recurso especial e de recurso extraordinário contra a mesma decisão, sendo inclusive impossível tal interposição simultânea na hipótese de acórdão proferido pelo Colégio Recursal nos Juizados Especiais e de decisão dos embargos infringentes previstos no art 34 do LEF. A exceção fica por conta da possível falta de interesse recursal na interposição de um ou outro dos recursos ora analisados, sendo nesse caso indispensável à propositura de ambos os recursos. É nesse sentido o enunciado da Súmula 126 do STJ ao prever a inadmissibilidade do recurso especial quando o acórdão recorrido assenta em fundamento constitucional e infraconstitucional, sendo que qualquer um deles é suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário. É evidente que a regra prevista nessa súmula deve ser aplicaca também para a hipótese de interposição somente do recurso extraordinário, sem a concomitante interposição do recurso especial. Nesses casos faltará interesse recursal (adequação), pela nítida utilidade na interposição de somente um dos recursos federais, que mesmo sendo provido não será capaz de atingir a decisão impugnada.

Havendo a interposição dos dois recursos, o recurso especial deverá ser julgado antes, uma vez que em algumas situações o julgamento desse recurso tornará o recurso extraordinário prejudicado, não precisando ser enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal, o que diminui a quantidade de recursos a serem julgados por esse tribunal. Excepcionalmente, o relator do recurso especial poderá entender que o julgamento do recurso extraordinário lhe é prejudicial, determinando, por decisão irrecorrível, o envio do processo ao Supremo Tribunal Federal para que seja julgado antes o recurso extraordinário, invertendo a ordem legal, ou discordar da existência de prejudicialidade, quando em decisão irrecorrível determinará a volta do processo ao Superior Tribunal de Justiça para que o recurso especial seja julgado em primeiro lugar. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.7456.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Este CAPÍTULO V – “DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL " continua nos artigos 1.032 a 1.035, que vêm a seguir.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.032
DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL
Art. 1.029 e 1.035 Seção II – Subseção I – Disposições Gerais
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Art 1.032. Se o relator, no Superior Tribunal de Justiça, entender que o recurso especial versa sobre questão constitucional, deverá conceder prazo de 15 (quinze) dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste cobre a questão constitucional.

Parágrafo único. Cumprida a diligencia de que trate o caput, o relator remeterá o recurso do Supremo Tribunal Federal, que, em juízo de admissibilidade, poderá devolvê-lo ao Supremo Tribunal de Justiça.

Sem correspondência no CPC/1973.

1.  FUNGIBILIDADE RECURSAL DO RECURSO ESPECIAL COM O RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Os arts. 1.032 e 1.033 deste CPC consagram a fungibilidade entre o recurso especial e o recurso extraordinário, contrariando jurisprudência que aponta sua inviabilidade em razão de erro grosseiro (STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 571.026/PE, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 21/10/2014, DJe 28/10/2014). Trata-se de salutar medida, em especial para aquelas hipóteses de verdadeiro limbo jurisdicional, quando o Superior Tribunal de Justiça não conhece recurso especial alegando tratar-se de decisão violadora de norma constitucional e o Supremo Tribunal Federal, não conhecer recurso extraordinário interposto contra a mesma decisão afirmando que a violação ao texto constitucional é reflexa (STJ, 2ª Turma, Edcl no REsp 1.364.167/AgR/RS, rel. Min. Og Fernandes, 26/11/2013, DJe 09/12/2013 e STF 2ª Turma, RE 808.931/RS, rel. Min. Teori Zavascki, j. 05/05/2015, DJe 18/05/2015; STJ, 3ª Turma, AgRg no AREsp 307.887/SC, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 17/12/2013, DJe 04/02/2014 e STF, 2ª Turma, ARE 736.569 ED/ES, rel. Min. Carmen Lúcia, j. 17.09.2013, DJe 14.10.2013).

Nos termos do art 1.032 deste CPC, se o relator, no Superior Tribunal de Justiça, entender que o recurso especial versa sobre questão constitucional, deverá conceder prazo de 15 dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional. Cumprida a diligencia, remeterá o recuso são Supremo Tribunal Federal, que, em juízo de admissibilidade, poderá devolvê-lo ao Superior Tribunal de Justiça (art 1.032, parágrafo único).

Como se nota do dispositivo no art 1.032 deste CPC, não basta receber o recurso especial como recurso extraordinário. Primeiro, porque há o requisito formal da repercussão geral, que deve ser obrigatoriamente alegada e comprovada sob pena de sua inadmissão. Converter o recurso especial em extraordinário e não dar oportunidade ao recorrente de elaborar tal preliminar seria sacrificar a própria razão de ser do princípio da fungibilidade.

Por outro lado, se o Superior Tribunal de Justiça entender que o recurso especial versa sobre questão constitucional, deve ser concedida oportunidade para o recorrente se manifestar sobre tal matéria, sob pena de seu recurso extraordinário ser julgado sem razoes recursais quanto a matéria constitucional. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.745.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Este CAPÍTULO V – “DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL " continua nos artigos 1.033 a 1.035, que vêm a seguir.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.033
DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL
Art. 1.029 e 1.035 Seção II – Subseção I – Disposições Gerais
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Art 1.033. Se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial.

Sem correspondência no CPC/1973.

1.    FUNGIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM O RECURSO ESPECIAL

Os arts. 1.032 e 1.033 deste CPC consagram a fungibilidade entre o recurso especial e o recurso extraordinário, contrariando jurisprudência que aponta sua inviabilidade em razão de erro grosseiro (STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 571.026/PE, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 21/10/2014, DJe 28/10/2014). Trata-se de salutar medida, em especial para aquelas hipóteses de verdadeiro limbo jurisdicional, quando o Superior Tribunal de Justiça não conhece recurso especial alegando tratar-se de decisão violadora de norma constitucional e o Supremo Tribunal Federal, não conhecer recurso extraordinário interposto contra a mesma decisão afirmando que a violação ao texto constitucional é reflexa (STJ, 2ª Turma, Edcl no REsp 1.364.167/AgR/RS, rel. Min. Og Fernandes, 26/11/2013, DJe 09/12/2013 e STF 2ª Turma, RE 808.931/RS, rel. Min. Teori Zavascki, j. 05/05/2015, DJe 18/05/2015; STJ, 3ª Turma, AgRg no AREsp 307.887/SC, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 17/12/2013, DJe 04/02/2014 e STF, 2ª Turma, ARE 736.569 ED/ES, rel. Min. Carmen Lúcia, j. 17.09.2013, DJe 14.10.2013).

O Supremo Tribunal Federal não admite a ofensa indireta (reflexa ou oblíqua) à norma constitucional, exigindo que a ofensa seja direta, ou seja, se a decisão ofendeu uma norma infraconstitucional e somente de maneira reflexa atingiu a Constituição Federal, não caberá recurso extraordinário (Súmula 636/STF). É natural que essa ofensa reflexa se verifique na maioria das decisões que ofendem normas infraconstitucionais, em especial aquelas que preveem princípios, considerando-se que todas elas derivam do texto maior, de forma mais ou menos intensa (STF, 1ª Turma, AL-AgR 589.923/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski,, 27.11.2007, DJ 19.12.2007; STF, 2ª Turma, Al-AgR 502.333/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 18.09.2007, DJ 11.10.2007). Caso essa norma agredida em primeiro plano seja federal, caberá recurso especial, e sendo estadual ou municipal não caberá nenhum recurso aos órgãos superiores. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.745.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Este CAPÍTULO V – “DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL " continua nos artigos 1.034 e 1.035, que vêm a seguir.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.034
DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL
Art. 1.029 e 1.035 Seção II – Subseção I – Disposições Gerais
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Art 1.034. Admitindo o recurso extraordinário ou o recurso especial, o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça julgará o processo, aplicando o direito.

Parágrafo único. Admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial por um fundamento, devolve-se ao tribunal superior o conhecimento dos demais fundamentos para a solução do capítulo impugnado.

Sem correspondência no CPC/1973.

1.    PROFUNDIDADE DO EFEITO DEVOLUTIVO NOS RECURSOS EXCEPCIONAIS

A profundidade do efeito devolutivo está prevista nos §§ 1º e 2º do art 1.013, deste mesmo CPC, que apesar de ser regra da apelação é utilizada em outros recursos, servindo como verdadeira regra geral recursal.

Especificamente quanto aos recursos extraordinário e especial, vale a menção ao art 1.034 deste CPC. O caput do dispositivo prevê que, sendo admitidos tais recursos, o tribunal julgará a causa, aplicando o direito, enquanto o parágrafo único, que mais interessa ao tema ora versado, prevê que, tendo sido admitido o recurso extraordinário ou especial por um fundamento, devolve-se ao tribunal superior o conhecimento dos demais fundamentos para a solução do capítulo impugnado.

Apesar de o dispositivo não fazer expressa menção à necessidade de tais fundamentos já terem sido objeto de decisão prévia, ainda que não expressamente impugnadas pelo recurso, é possível concluir que o dispositivo consagra expressamente a profundidade do efeito devolutivo ao recurso extraordinário e especial, excepcionando-se nesse caso a exigência de prequestionamento (Informativo 490/STJ: 2ª Seção, EREsp 595.742-SC, rel. originário Min. Massami Uyeda, rel. p/acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, j~. 14.12.2011, DJe 13.04.2012). A espécie de recurso chama a atenção, porque, nesse caso, a profundidade da devolução afasta o prequestionamento, conforme expressamente reconhecido no julgamento mencionado. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.748/1.749.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    EFEITO TRANSLATIVO

Por efeito translativo entende-se a possibilidade de o tribunal conhecer determinadas matérias de ofício no julgamento do recurso (STJ, 1ª Turma, EDcl no REsp 645.595/SC, rel. Min. Luiz Fux, j. 21.08.2008, DJe 22.09.2008). Tradicionalmente associado às matérias de ordem pública (processuais e materiais), também se aplica o princípio ora analisado àquelas matérias que, apesar de não serem propriamente de ordem pública, contam com expressa previsão legal no sentido de dependerem ser conhecidas de ofício pelo juiz. É o caso, por exemplo, da prescrição, que, apesar de não ser uma matéria de ordem pública – afinal, pode ser objeto de renúncia os termos do art 191 do CC -, pode ser conhecida de ofício no julgamento de recurso em razão da previsão contida nos arts 332, § 1º, e 487, parágrafo único, ambos deste CPC.

Quanto ao conhecimento da prescrição de ofício em julgamento recursal, amplamente admitido na jurisprudência, registre-se posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de não admitir o efeito translativo para que o tribunal modifique sem provocação a aplicabilidade de prazo maior ou menor à prescrição. Nesse caso, entende-se que a abrangência temporal dos efeitos da sentença não pode ser modificada de ofício, porque não se justifica a ratio de ser a prescrição reconhecível de ofício, qual seja, evitar-se o desenvolvimento de um processo em que haja perda do direito de ação, o que violaria o princípio da economia processual (Informativo 546/STJ: 3ª Turma, REsp 1.304.953/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26.08.2014, DJe 08.09.2014).

Tendo sido a matéria de ordem pública ou a prescrição objeto da impugnação recursal, essa matéria será analisada em razão do efeito devolutivo; não havendo até o momento recursal qualquer decisão a ser respeito, a matéria de ordem pública ou a prescrição poderá ser analisada originariamente pelo tribunal em razão do efeito translativo. Não é tranquila a adoção desse efeito, existindo parcela doutrinária que defende ser a possibilidade de o tribunal conhecer matéria de ordem pública e a prescrição de ofício uma consequência da profundidade do efeito devolutivo (STJ, 2ª Turma, REsp 830.392/RS, rel. Min. Castro Meira, j.04.09.2007, DJ 18.09.2007, p. 283).

Qualquer que seja o entendimento adotado, a possibilidade de o tribunal conhecer de ofício a mátria de ordem pública ou a prescrição no julgamento dos recursos ordinário é entendimento pacificado. Até mesmo nos embargos de declaração é admissível a alegação de matéria de ordem pública ou de prescrição originariamente com a alegação de que o juízo foi omisso ao deixar de se manifestar sobre matéria que deveria ter sido analisada de ofício. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.749/1.750.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    EFEITO TRANSLATIVO NOS RECURSOS EXCEPCIONAIS

A grande questão enfrentada tanto pela doutrina quando pela jurisprudência diz respeito à possibilidade de geração do efeito translativo nos recursos extraordinário e especial.

A corrente doutrinária contrária encontra fundamento para tal posicionamento na ausência de prequestionamento de tal mateira, o que impediria sua análise pelos órgãos de superposição. Não tendo sido essa questão enfrentada tampouco decidida pelo tribunal inferior, não poderia ser objeto de apreciação pelos órgãos de superposição. É esse o entendimento consagrado no Supremo Tribunal Federal (STF, AI 823.893 AgR/MG: 2ª Turma, AgRg no AI, rel. Min. Ellen Gracie, j. 15.03.2011, publ. DJe 064, divulg. 01.04.2011, publ. 04.04.2011; Ement. Vol. 02495-01 p. 273; AI 657.656 ED/MG, 1ª Turma, ED/AI, rel. Min. Dias Toffoli, j. 18.05.2010, Publ. DJe 200, Divulg. 21.10.2010).

Existe uma segunda corrente doutrinária – que parece ser a mais correta – que aponta o prequestionamento apenas como um requisito especial de admissibilidade do recurso, voltado ao juízo de admissibilidade, e não o julgamento do mérito recursal. Dessa forma, uma vez preenchido o requisito de admissibilidade, ou seja, prequestionada a matéria objeto dos recursos, o mesmo será conhecido pelos órgãos de superposição, e após esse momento aplica-se de forma irrestrita o efeito translativo do recurso.

Tal entendimento acaba por exigir tanto o prequestionamento quanto a aplicação do efeito translativo. S matérias de ordem pública e a prescrição, portanto, semente poderão ser conhecidas, ainda que ex officio, se o recurso for conhecido. Caso o recurso especial ou extraordinário tenha como objeto somente a pretensa ofensa a uma matéria de ordem pública que não tenha sido discutida e decidia pelo Tribunal, o recurso não deverá ser conhecido, e assim tal matéria jamais chegará a ser analisada. Mas se outra matéria qualquer foi objeto de prequestionamento e é impugnada pelo recorrente, o recurso deve ser conhecido e a partir desse momento admite-se o enfrentamento da matéria de ordem pública (alegadas pelo recorrente ou de ofício).

Apesar de ter, durante razoável período de tempo, adotado tal entendimento (STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag 1.357.618/SP, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 26.04.2011, DJe 04.05.2011; STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag 1.382.247/RS, rel. Min. Humberto Martins, DJe 26.04.2011), o Superior Tribunal de Justiça passou a decidir conforme o entendimento desde sempre consagrado no Supremo Tribunal Federal, de forma a exigir o prequestionamento de todas as matérias, inclusive as de ordem pública (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1.271.016/RS, rel. Min. Humberto Maartins, j. 26.12.2012, DJe 29.06.2012; STJ, 1ª turma, AgRg no REsp 1.269.158/DF, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 19.06.2012, Dje. 26.06.2012; STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 1.189.824/RS, rel. Min. Massami Uyeda, j. 10.04.2012, DJe 20.04.2012).

Esse panorama tende a ser modificado em razão do parágrafo único do art 1.034 deste CPC. Segundo a melhor doutrina o dispositivo consagra a geração do efeito translativo aos recursos excepcionais ao prever a possibilidade do tribunal superior, após a admissão do recurso especial ou extraordinário, de conhecer fundamentos não alegados para a solução do capítulo impugnado. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.750.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Este CAPÍTULO V – “DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL " continua no artigo 1.035 a seguir.