Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:
I
– com
o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;
II
– em
caso de os pais decaírem do poder familiar.
Reconhecida a doutrina do relator Ricardo Fiuza, a emenda acatada pelo Senado Federal dá nova redação aos incisos I e II, sem qualquer alteração de conteúdo. Troca as expressões “falecendo os pais” e “decaindo os pais” por “com o falecimento dos pais” e “em caso de os pais decaírem”, respectivamente. No inciso II, substituiu-se “pátrio poder” por “poder familiar”, em adequação ao tratamento constitucional de igualdade dos cônjuges, do qual resulta melhor o uso da expressão “poder familiar” para afastar a ideia da prevalência da figura paterna.
O artigo em análise correlaciona-se com o art. 406 do Código Civil de 1916. Indica este artigo em que situação poderá o menor ser posto sob tutela. Três hipóteses foram elencadas, são elas: a) morte dos pais (art. 1.635, I); b) ausência dos pais (art. 22); e c) quando os pais decaírem do poder familiar (art. 1.638).
Existe três espécies de tutela: a testamentada, a legítima e a dativa. Pontes de Miranda, em seu Tratado de direito de família, ensina que a tutela testamentária é a que foi deferida pelo pai ou pela mãe, por disposição de última vontade; a tutela legítima é aquela deferida aos parentes, segundo a ordem de proximidade, por imediata aplicação da lei; e, finalmente, a tutela dativa, que é aquela conferida pelo juiz (Campinas, Bookseller, 2001, v. 3, p. 303). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 888, CC 1.728, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 03/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na
panorâmica apresentada por Gabriel Magalhães, parte 4. Tutela e Curatela, por serem de grande parecença à primeira vista, podem
acabar por serem confundidos aos olhos do leigo, situação que não procede ao
evidenciarmos um correto estudo sobre tais institutos.
Com o falecimento de um dos pais, o poder familiar acaba
se concentrando no sobrevivente, mesmo que este venha a contrair novas núpcias.
Contudo, caso haja falecimento de ambos, declarados ausentes ou destituídos do
poder familiar, tem-se duas possibilidades em vista. A primeira é a de que,
sendo o filho menor, estaremos diante da tutela e, a segunda possibilidade, a
de que, sendo maior e incapaz, estaremos diante da curatela. Com escopo de
diferenciação e correta identificação de como cada um desses institutos se dão
em nosso ordenamento, procede-se a partir de então, ao estudo da tutela e da
curatela.
Com base no respeito à dignidade da pessoa humana
estabelecido constitucionalmente, o instituto da tutela recebe especial
tratamento no que se correlaciona com o seu sentido e o seu alcance.
Com a morte, ausência dos pais ou mesmo
a destituição do poder familiar, a criança e/ou o adolescente são
submetidos a exposição. Visando a proteção em face da natureza
assistencial conferida pela lei, temos então a figura do tutor.
O tutor deve zelar pelo respeito à pessoa do tutelado. A
proteção da pessoa, neste sentido, estende-se aos seus bens. Assim, sob a égide
civil-constitucional, o instituto da tutela é tido como sucedâneo do poder
familiar, sendo tal definido como “encargo ou múnus conferido a alguém para
que dirija pessoa e administre os bens de menores de idade que não incide no
poder familiar do pai ou da mãe”.
De acordo com o artigo 36 do ECA, “a
tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até 18 (dezoito) anos
incompletos”. Isso quer dizer que o tutelado, quando completados 18 anos,
passará a arcar com suas responsabilidades pessoais e patrimoniais, podendo, no
ensejo, promover ação de prestação de contas contra o tutor, se tal não
apresentar as mesmas por ato volitivo. Em relação às espécies, são
três a serem consideradas: 1) tutela testamentária; 2) tutela
legítima; e, 3) tutela dativa.
Tutela testamentária é aquela feita em
testamento, codicilo ou outro documento autêntico. Tutela legítima é
aquela em que, na ausência de tutor testamentário, é incumbida aos parentes
consanguíneos do menor, observada ordem legal para sua instituição. Por fim,
tutela dativa é aquela em que o juiz nomeia o tutor, caso em
que se identifica a falta de tutor testamentário ou legítimo.
Conforme abordado anteriormente e iniciando as observações
quanto a lei civil, os filhos menores são postos em tutela em duas
circunstâncias: a) falecimento dos pais, ou sendo estes ausentes; e, b)
decaimento do poder familiar (CC 1.728). (Gabriel
Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado:
“Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de
Decisão Apoiada”, 4 – Da Tutela e Curatela, CC 1.728, acessado em 03.06.2021,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Renata
Nascimento Bertagnoli, em artigo intitulado “Breve reflexão sobre os institutos da tutela e curatela”
publicado no site jus.com.br, em outubro de 2015, objetivando clarear as
funções do responsável pelo bom desenvolvimento do tutelado ou curatelado, com
a apresentação dos principais aspectos desses institutos, trazendo essa
discussão ao meio jurídico, ilustra os principais aspectos desses institutos.
Em relação à Tutela, interessante
salientar a importância da proteção de uma pessoa durante a menoridade, pois
esta até os 16 anos não tem absolutamente a capacidade de discernir sobre os
atos civis que a vida lhe impõe, conforme preceitua o CC 3, I, enquanto dos 16
aos 18 a capacidade é relativa a pratica de determinados atos, conforme
esclarece o CC 4, I.
Por tal razão se vê a necessidade do amparo dos pais nessa fase da vida,
porque eles são os protetores naturais dos filhos pequenos. O Estado confere o
zelo dos pais aos filhos e o define como sendo o Poder Familiar, que é a
assistência, o cuidado, o respeito, e responsabilidades mútuas que envolvem
pais e filhos, até o término da menoridade destes.
Inexistindo o poder familiar, por alguma razão que a Lei atribui, e
estando o filho menor no desprezo da ausência dos seus genitores, é necessário
alguém que se responsabilize por ele, surgindo então à seriedade do instituto
da tutela.
A tutela é conceituada por ser um amontoado de poderes e encargos que a
Lei impõe a um terceiro, para que cuide, proteja, tenha responsabilidade e
ainda, administre os bens do menor que perdeu os pais, seja pela morte ou pela
decretação de ausência dos mesmos, bem como nos casos da decadência do poder
familiar, como assevera claramente o dispositivo 1.728 do Código Civil de 2002.
Importante mencionar o conceito adotado sobre Tutela, por Sílvio
Rodrigues (2004, p. 398): “um instituto de nítido caráter assistencial e que
visa substituir o poder familiar em face das pessoas cujos pais faleceram ou
foram julgados ausentes, ou ainda quando foram suspensos ou destituídos daquele
poder”.
Por sua vez, entende Silvio Venosa (2006, p. 443) ser a tutela
“instituição supletiva do poder familiar”. A finalidade do legislador ao criar
este instituto é de proteger, dar representatividade, afeto a pessoa de até 18
anos incompletos (art. 36, Lei. 8.069) e ao seu patrimônio, com o intuito de
fazer às vezes da família substituta.
São Requisitos da Tutela: Diante do exposto pelo CC 1.728 e como
supramencionado, os requisitos para o exercício da tutela são que os pais
tenham falecido ou ainda, quando julgados como ausentes e no caso de os pais
decaírem do poder familiar.
Também no caso de abandono dos pais ou de um deles, quando o(s) mesmo(s)
se encontrar(em) em local incerto e não sabido, o CC 1.638, II preceitua a
perda do poder familiar, sendo cabível o instituto da tutela, conforme aduz o CC
1.728, II. Assim, tem entendimento a jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. ABANDONO AFETIVO E
MATERIAL. ALIMENTOS. TUTELA PROVISÓRIA. Inviável a
condenação alimentar imposta à apelante que, estando em lugar incerto e não
sabido configurado o completo abandono afetivo e material quanto à filha, foi
destituída do poder familiar nos termos do art. 1.638, II, do CC. Ademais, não
houve sequer investigação a respeito do binômio alimentar. Outrossim, conforme
o art. 227 da Constituição Federal e os artigos 98, II e 101, IV, ambos do ECA,
incumbe ao Poder Público providenciar na proteção e suprimento das necessidades
da menor. De ofício, fulcro no art. 1.728, II, do CC, determina-se a nomeação
de tutor provisório a fim de resguardar os interesses e direitos da infante.
Recurso provido Nomeação de tutor provisório, de ofício. (Apelação Cível Nº
70012207163, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José
Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 11/08/2005).
O poder familiar pode ser conferido a apenas um dos pais, quando da
falta ou impedimento do outro, não sendo isso capaz de descaracterizar, a
existência daquele instituto. No entanto, caso inexista um dos requisitos
mencionados, impossibilidade também haverá ao exercício do poder de tutela.
É o que entende o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “TUTELA. NAO IMPLEMENTADAS AS CONDICOES PREVISTAS EM LEI, INDEFERE-SE O
PEDIDO DE NOMEACAO DE TUTOR A MENORES QUE POSSUEM PAI VIVO. APELO IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 588056754, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: Luiz Fernando Koch, Julgado em 29/11/1988)”
O objetivo maior da tutela é fazer com que crianças ou adolescentes que se veem ao desamparo, por não ter um poder familiar e que necessitam de proteção, ganhem amor, afeto e sintam a segurança de obter uma vida digna e saudável. [...]. (Renata Nascimento Bertagnoli, em artigo intitulado “Breve reflexão sobre os institutos da tutela e curatela” publicado no site jus.com.br, em outubro de 2015, acessado em 03.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Sinteticamente pronunciam-se os autores Guimarães e Mezzalira em relação ao dispositivo em pauta. Tutela é o instituto que visa a suprir a representação e a guarda de menores não emancipados que não se encontram sujeitos ao poder familiar em razão de morte ou ausência declarada dos pais ou, ainda, se estes perderem ou tiverem suspenso o poder familiar (CC 1.638; art. 36, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente). Ele impõe ao tutor o dever de dirigir a pessoa e os bens do tutelado e inclui a guarda deste. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.728, acessado em 03/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.
Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico.
Celebrado, o dispositivo sofreu mudanças em sua redação original na Câmara dos Deputados. A emenda apresentada retirou a competência dos avós para nomear tutor. Na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados foi inserida, no caput, a expressão “em conjunto”.
Em conformidade com o dispositivo, a doutrina do relator do projeto, Deputado Ricardo Fiuza, o presente artigo guarda correspondência com o art. 407 do Código Civil de 1916.
O artigo sob comento trata da tutela testamentária. Houve inovação em relação ao Código de 1916. Agora, somente os pais, em conjunto, poderão nomear tutor Essa nomeação deve ser expressa em testamento ou qualquer outro documento autêntico. Essa mudança tem apoio na doutrina. Sobre o assunto, leciona Washington de Barros Monteiro: “Em nosso direito, o pátrio poder cabe exclusivamente aos pais; só a estes deverá competir, portanto, sua derradeira manifestação, o direito de nomear tutor.
No direito romano, a patria potestas podia ser também atribuída ao avô; essa a razão por que, no referido direito, A ele assistia o direito de nomear tutor para os netos” (Curso de direito civil; direito de família, 3 ed., São Paulo, Saraiva, 1996, v. 2, p. 309).
Os pais poderão optar pela indicação de várias pessoas capazes de exercer a tutela, em ordem de preferência ou não. Tal solução é interessante, pois havendo exclusão, escusa ou remoção, poderá ser nomeado outro sem ferir disposição de vontade dos pais.
A eficácia da nomeação do tutor dependerá de duas circunstâncias: a) estarem os pais no exercício do poder familiar quando da nomeação; e b) sejam ambos os pais falecidos.
A exigência da conjugação de vontade de ambos os pais para a nomeação de tutor poderá acarretar, na prática, transtornos insuperáveis.
Sugestão legislativa: Pelos fundamentos expostos, apresentou-se ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para flexibilização deste artigo, o qual, uma vez aprovada a proposta pela Câmara dos Deputados, passaria a contar com mais um parágrafo, renumerando-se o parágrafo único para § lº. Esta a redação do § 2º, acrescido: A nomeação poderá ser realizada por somente um dos pais, se o outro estiver impossibilitado de fazê-lo. O parágrafo único passaria a ser o § 1º. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 888, CC 1.729, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 03/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Dando sequência aos comentários de Renata
Nascimento Bertagnoli, em artigo intitulado “Breve reflexão sobre os institutos da tutela e curatela”, que
participou do dispositivo anterior, quando se fala em nomear um tutor para uma
pessoa menor que se encontra sem um poder familiar, importante analisar
assiduamente o melhor interesse da criança. Deve existir a afinidade entre o
pupilo e o seu protetor, a fim de que haja uma convivência tranquila harmoniosa
e saudável, e que não prejudique o crescimento e o aprendizado da criança.
O art. 19 da Lei 8.560/92 - Estatuto da Criança e do Adolescente - prevê
claramente, sobre o direito a convivência familiar, conferida a uma pessoa
menor: Art. 19: “Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e
educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta,
assegurada a convivência familiar e comunitária”(...)
Resta evidente, a importância da criança e do adolescente conviver em um
ambiente e com pessoas que lhe oportunizem um crescimento saudável e com
vínculo afetivo. No momento em que o menor não tem mais o amparo dos seus pais,
por razão da ausência destes, nada mais justo que oportunizar ao pupilo a
escolha por alguém que conheça, tenha carinho, afeto e saiba que dedicação
nenhuma lhe faltará.
O Código Civil de 2002 elenca 03 (três) espécies de tutela, a
Testamentária, Legítima e Dativa. Há doutrinadores que acreditam na existência
da tutela Documental como uma nova espécie, como é o caso da autora Maria
Helena Diniz (2012).
A nomeação do tutor é negócio jurídico unilateral e deve obedecer a
forma especial, sob pena de nulidade (CC 107 e 166 IV). São, portanto, as
espécies de tutela.
a) Testamentária - De acordo com o CC 1729, este não deixa dúvidas de
que a nomeação à tutela pode ser decidida pelos pais, em testamento.
Art. 1729, parágrafo único: A nomeação deve constar de testamento ou de
qualquer outro documento.
É permitido a qualquer dos pais nomearem tutor por meio de testamento. Importante frisar, todavia, que o ordenamento jurídico veda a possibilidade do testamento conjunto, ou seja, aquele realizado por duas pessoas ou mais, devendo, então, a nomeação dos tutores, se por ambos os pais, ser realizada em testamentos diversos. A incoerência deste ato conjunto se dá pelo testamento ser ato formal personalíssimo, unilateral e gratuito, tornando-se manifesta a impossibilidade deste, consoante determinação expressa pelo CC 1.863 (CC/02). (Renata Nascimento Bertagnoli, em artigo intitulado “Breve reflexão sobre os institutos da tutela e curatela” publicado no site jus.com.br, em outubro de 2015, acessado em 03.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Como esclarecem os autores Guimarães e Mezzalira, quanto à origem, a tutela pode ser testamentária, legítima ou dativa, conforme decorra de indicação em testamento conjunto feito pelos pais, da ordem legal ou de indicação feita pelo juiz:
a) Testamentária – a que decorre de indicação dos pais, em conjunto, feita em testamento ou documento autentico. O tutor deve ajuizar pedido judicial em 30 dias após a abertura da sucessão. Deve-se observar o maior interesse da criança (art. 37 do Estatuto da Criança e do Adolescente), i.é, o juiz não está obrigado a nomear como tutor a pessoa indicada em testamento pelos pais, se constatar que a referida nomeação não atende aos interesses do menor.
b) Legítima – na falta de nomeação de tutor em testamento, a lei estabelece a ordem dos parentes do tutelado que possuem preferencia para serem nomeados como tutores: ascendentes e colaterais até o 3º grau, segundo o maior interesse da criança (CC 1.731).
c) Dativa – na falta de tutor indicado em testamento e na falta ou
impossibilidade dos parentes indicados pela lei, o juiz pode escolher o tutor
para o menor (CC 1.732); pode ser imposta pelo juiz sob pena de
responsabilidade por perdas e danos (CC 1.739).
(Luiz
Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários
ao CC 1.729, acessado em 03/06/2021, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
