Comentários ao Código
Penal – Art. 36
Regras do regime aberto - VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das
Penas –
Seção I – Das Penas Privativas de
Liberdade
Regras do regime aberto (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11/7/1984)
Art. 36. O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984.)
§ 1º O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. (Redação dada pela Lei n* 7.209, de 11/7/1984)
§ 2º O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo não pagar a multa cumulativamente aplicada. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).
Segundo apreciação de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Regras do regime aberto” – Art. 36 do CP, p. 123-124: O regime aberto é uma ponte para a completa reinserção do condenado na sociedade. O seu cumprimento é realizado em estabelecimento conhecido como Casa do Albergado. Esse regime, baseado na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado, permite que este, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhe, frequente curso ou exerça outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.
Exemplificarmente, regime aberto, na letra da lei em vigor, baseia-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado, requisitando o seu deferimento demonstração efetiva de seus requisitos e de serem favoráveis as circunstâncias pessoais (STJ, HC 26 307/ SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6a T., DJ 5/2/2007, p. 382).
A guia de recolhimento, também, é uma exigência para esse regime. Isso porque o art. 107 da Lei de Execução Penal determina que ninguém será recolhido, para cumprimento de pena privativa de liberdade, sem a guia expedida pela autoridade judiciária.
A peculiaridade do regime aberto, que o difere dos regimes anteriores, diz respeito ao trabalho. Nos regimes anteriores – fechado e semiaberto o trabalho do preso faz com que tenha direito à remição. Aqui, no regime aberto, não há previsão legal para a remição da pena, uma vez que somente poderá ingressar nesse regime o condenado que estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente.
Vê-se, portanto, que a condição sine qua non para o início do cumprimento da pena ou mesmo a sua progressão para o regime aberto é a possibilidade imediata de trabalho do condenado. Sem trabalho não será possível o regime aberto. A Lei de Execução Penal excepciona a exigência do trabalho nas hipóteses do art. 117, a saber: I – condenado maior de setenta anos; II – condenado acometido de doença grave; III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - condenada gestante.
É firme a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o apenado que cumpre pena em regime aberto não faz jus à remição pelo trabalho, nos termos do art. 126 da LEP, que prevê expressamente tal benefício apenas ao condenado que cumpre pena em regime fechado ou semiaberto. Precedentes do STJ (STJ, HC 119.999/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, Dje 9/3/2009).
Note-se que a Lei de Execução Penal fala em trabalho, e não em emprego. Portanto, mesmo que o condenado exerça uma atividade laboral sem registro, a exemplo de venda de produtos de forma autônoma, faxina em residências, lavagem de carros etc., poderá ser inserido no regime aberto. Isso porque o desemprego é uma desgraça que assola nosso país. Não podemos exigir do condenado que consiga uma colocação no mercado de trabalho, após a sua condenação, competindo igualmente com aqueles que mantêm uma folha penal sem anotações. Isso seria impedir, por vias oblíquas, a concessão do regime aberto.
Obviamente que a atividade indicada pelo condenado deverá ser fiscalizada tanto pelo Ministério Público (art. 67 da LEP) como pelo Conselho da Comunidade (art. 81 da LEP), devendo, caso haja alguma irregularidade ou interrupção no trabalho do condenado, ser tal fato comunicado ao Juízo da Execução, para fins de justificação, nos termos do § 2º, II, do art. 118 da Lei de Execução Penal.
Além da necessidade de estar trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente, o inciso II do art. 114 da Lei de Execução Penal ainda exige que o condenado apresente, pelos seus antecedentes, ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime.
Tanto o juiz do processo de conhecimento, caso o regime aberto seja o inicialmente previsto para o cumprimento da pena, como o da execução, em caso de progressão de regime, poderão estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias: I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; II – sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; III - não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; IV - comparecer a juízo, para informar e justificar suas atividades, quando for determinado (art. 115 da LEP).
Extrai-se que a intenção do legislador, ao facultar a estipulação de condições especiais para o cumprimento do regime aberto, engloba circunstâncias inerentes ao próprio regime, conquanto diversas das obrigatórias previstas no art. 115 da LEP, não sendo a especialidade da condição uma fixação de outra pena, pois, se assim o fosse, consistiria em pena em dobro para um mesmo ilícito penal, sem a previsão prévia do legislador ou a imposição na sentença condenatória, incidindo a hipótese em bis in idem (STJ, HC 164056, Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, 6a T., DJe 01/7/2010).
Eis a definição no julgado: O condenado ao regime aberto poderá frequentar curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido no período noturno e nos dias de folga (STJ, REsp. 840532/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 16/10/2006, p. 429). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Regras do regime aberto” – Art. 36 do CP, p. 123-124. Editora Impetus.com.br, acessado em 17/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Esmiuçando o artigo em comento, Victor Augusto em artigo intitulado “Regras do regime aberto,”, comentários ao art. 36 do CP, publicado no site Index Jurídico: No regime aberto, o condenado trabalha, estuda ou realiza outra atividade autorizada durante o dia e recolhe-se no período noturno e nos dias de folga.
De forma geral, esse regime pauta-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do indivíduo, razão pela qual ele pode passar maior parte do tempo fora do estabelecimento penal (normalmente casa de albergado) e sem vigilância.
Frustrada a confiança depositada no condenado, ele será
transferido para regime mais rigoroso. Isso ocorre quando houver prática de
crime doloso, frustração dos fins da execução ou inadimplência injustificada do
pagamento da multa penal.
Na
falta de casa de albergado, a doutrina em geral entende devido o cumprimento da
pena em prisão domiciliar, visto que não se pode prejudicar o indivíduo pela
omissão do Estado (Bitencourt, 2015 - BITENCOURT,
Cesar Roberto. Código penal comentado. São Paulo: Saraiva 2015.).
Por outro lado, mais recentemente a jurisprudência dos Tribunais superiores vem
se alinhando à seguinte tese:
“Tese em REsp repetitivo: A inexistência de estabelecimento
penal adequado ao regime prisional determinado para o cumprimento da pena não
autoriza a concessão imediata do benefício da prisão domiciliar, porquanto, nos
termos da Súmula Vinculante nº 56, é imprescindível que a adoção de tal medida
seja precedida das providências estabelecidas no julgamento do RE nº
641.320/RS, quais sejam: (i) saída antecipada de outro sentenciado no regime
com falta de vagas, abrindo-se, assim, vagas para os reeducandos que acabaram
de progredir; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que
sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por fata de vagas; e (iii)
cumprimento de penas restritivas de direitos e/ou estudo aos sentenciados em
regime aberto”. (REsp 1710674/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª Seção.
Julgado em 22/08/2018, Dje 03/09/2018). Superior Tribunal de Justiça. (Victor
Augusto em artigo intitulado “Regras do regime aberto,”, comentários ao art.
36 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 30 de janeiro de 2019, acessado
em 17/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No entendimento de Flávio Olímpio de Azevedo,
Comentários ao art. 36 do Código Penal, “Regras do Regime aberto” publicado
no site Direito.com, o regime aberto é baseado no senso de
responsabilidade do preso e cumprido na própria residência no período noturno
pela inexistência da Casa do Albergado. No site do Tribunal do Distrito Federal
(://www.tjdft.jus.br/informações/execuções-penais/vepera/informações/regime-aberto-em-pris ao-domiciliar)
há uma lista de exigência para cumprimento do regime de forma didática:
“Condições para o
cumprimento do regime aberto em Prisão Domiciliar: a) Residir no
endereço declarado, relacionando-se bem com seus familiares e vizinhos, devendo
comunicar com antecedência à VEPERA eventual mudança de endereço; b)
recolher-se à sua residência das 22h00 às 5h00, salvo prévia autorização deste Juízo,
prorrogando o horário de recolhimento; c) Durante o período determinado
de audiência, permanecer em casa nos domingos e feriados por período integral,
salvo prévia autorização deste Juízo alterando o horário de recolhimento; d)
Comparecer bimestralmente à VEPERA/DF, em um dos dias designados no calendário de
apresentação, para informar e justificar suas atividades; e) Não se
ausentar do Distrito Federal, sem prévia autorização deste Juízo, salvo para as
cidades do entorno, conforme relação descrita no cartão/calendário, devendo
estar em casa até às 22h00. Caso seja residente no entorno, fica autorizado a
permanecer naquela cidade, recolhendo-se às 22h00; f) Nunca andar em
companhia de pessoas que se encontrem cumprindo pena, seja em regime aberto,
semiaberto, fechado, ou livramento condicional, mesmo estando autorizadas a
sair do presídio. Não andar acompanhado de menor de idade que esteja cumprindo
medida socioeducativa; g) nunca portar armas de qualquer espécie; h)
Comprovar que exerce trabalho honesto no prazo de 3 meses, ou justificar suas
atividades; i) Submeter-se à fiscalização das autoridades encarregadas
de supervisionar as presentes condições; j) Não usar ou portar entorpecentes
e bebidas alcoólicas. Não frequentar locais de prostituição, jogos, bares e
similares; l) sempre portar documentos pessoais e, quando for o caso,
autorização de viagem e autorização de prorrogação de horário; m)
Efetuar o pagamento da pena de multa e das custas processuais (se houver); n)
Trazer comprovante de endereço (conta de água, luz, telefone ou declaração
de duas pessoas idôneas) por ocasião da primeira apresentação no cartório da
VEPERA.
O não cumprimento das
condições impostas para o benefício constitui falta grave, podendo ocasionar a
perda do benefício e a expedição de Mandado de Prisão. “A manutenção do
benefício depende do seu comportamento”.
A jurisprudência tem consolidado
o entendimento que a imposição de regime mais gravoso exige motivação idônea para
denegação do regime semiaberto, conforme julgado do STJ:
Processual penal. Habeas corpus. Roubo qualificado. Regime inicial mais severo para o cumprimento da pena. Decisão fundamentada na gravidade genérica do delito e na periculosidade dos agentes. Incidência das Súmulas 718 e 719 do STF. Constrangimento ilegal caracterizado. Cabimento do regime semiaberto. Ordem concedida. 1. Nos termos da Súmula 719/STF, “a imposição de regime mais gravoso do que aquele previsto pelo art. 33 do Código Penal exige motivação idônea”, não sendo suficiente para a exacerbação do regime prisional a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime (Súmula 718/STF), nem mesmo a presunção de periculosidade dos agentes. 2. Na hipótese, considerando que a pena-base foi fixada próximo ao mínimo legal, em decorrência do reconhecimento da primariedade dos pacientes, a fixação do regime inicial fechado, com base apenas na gravidade genérica do delito e na presunção de periculosidade dos agentes, desvinculada de fatos concretos, constitui constrangimento ilegal, por inobservância do disposto no art. 33, § 2º, alínea b, do referido diploma legal. 3. Ordem concedida para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda imposta aos pacientes (STJ-HC: 44019SP2005/0076787-6, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 02/02/2006, T5, DJ 10.04.2006, p. 240). (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao art. 36 do Código Penal, “Regras do Regime aberto” publicado no site Direito.com, acessado em 17/11/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
