Direito Civil Comentado - 1.364, 1.365, 1.366 Da Propriedade Fiduciária – VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado - 1.364, 1.365, 1.366

Da Propriedade Fiduciária – VARGAS, Paulo S. R.

- Parte Especial –  Livro III – Título III – Capítulo IX – Da Propriedade Fiduciária - (Art. 1.361 a 1.368-A,B,C,D) digitadorvargas@outlook.com

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Art. 1.364. Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor.

O artigo em estudo não tem correspondente no Código Civil de 1916. O art. 2º do Decreto-lei n. 911/69 contém preceito semelhante e ainda se encontra em vigor para os contratos de alienação fiduciária em que figure como credora instituição financeira.

No entendimento de Francisco Eduardo Loureiro, o presente dispositivo tem estreita relação com o subsequente, que veda a aposição de cláusula comissória nos contratos garantidos por propriedade fiduciária. Como visto no artigo anterior, com o inadimplemento absoluto, a propriedade resolúvel se converte em propriedade plena - mas afetada ainda à função de garantia - nas mãos do credor fiduciário, pois não mais haverá o implemento da condição resolutiva pelo pagamento. Não pode o credor, agora proprietário pleno da coisa, mas com afetação residual à satisfação de um crédito, ficar com ela, devendo promover sua alienação a terceiros, em leilão judicial ou extrajudicial, de acordo com o previsto no contrato garantido. No silêncio do título, a opção pela forma de alienação é do credor. Note-se a venda da coisa ter natureza jurídica de excussão, interessando não somente ao alienante e ao adquirente, mas também ao devedor fiduciário, que terá direito a eventual saldo credor ou ficará responsável por eventual saldo devedor a ser apurado.

É por isso que, segundo o entendimento do STJ, “deverá o devedor ser previamente comunicado das condições da alienação, para que possa exercer a defesa de seus interesses” e acompanhar a venda, verificando sua correção e, se for o caso, ofertando valor superior (REsp n. 327.291/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.09.2001; também RJ 278/72). Não exige a lei prévia avaliação do bem por perito ou oficial de justiça, mas a venda, obrigatoriamente, será por valor de mercado da coisa, levando em conta natureza e estado de conservação (RSTJ 151/280). O credor escolhe o adquirente, não havendo necessidade de a alienação ser feita em leilão judicial. A venda extrajudicial por valor inferior ao de mercado, porém, gera responsabilidade civil do credor, por vigorar o princípio de a execução dever ser feita do modo menos oneroso ao devedor (Restiffeneto, Paulo. Garantia fiduciária, 2. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 331).

Alienado o bem, três possibilidades se abrem: o valor da alienação pode superar, igualar ou ser inferior ao saldo devedor da obrigação garantida. O saldo devedor, para efeito de compensação, é calculado acrescido dos encargos moratórios legais (correção monetária, juros, custas processuais e honorários advocatícios) ou contratuais (cláusula penal, comissão de permanência). Trata o artigo em comento apenas da primeira possibilidade: o valor apurado quando o valor de venda é superior ao saldo devedor. Nesse caso, deve haver a restituição do saldo apurado ao devedor, atualizado e acrescido de juros moratórios contados da data da alienação. Pouco importa o credor ter vendido a prazo, devendo a restituição do saldo ao devedor ser efetuada à vista. Cabe ao devedor o direito de exigir contas do credor, que tem o dever de prestá-las, segundo entendimento do STJ (REsp n. 67.295/RO, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 26.08.1996).

O devedor tem direito à restituição da diferença entre o valor da venda da coisa e o saldo devedor da obrigação garantida, mas não à devolução das parcelas pagas. A coisa não ficará com o credor, que apenas satisfará seu crédito, pois a venda tem natureza de excussão. O art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, portanto, ao se referir à vedação da cláusula que estabeleça a perda da totalidade das prestações pagas nas vendas a crédito, inclusive nas alienações fiduciárias, deve ser lido como vedação a que o devedor, por cláusula contratual, renuncie ao direito de receber eventual saldo apurado quando da venda da coisa garantida a terceiros, como já se pronunciou o STJ (REsp n. 437.451/RJ, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 11.02.2003; REsp n. 363.810/DF, rel. Min. Barros Monteiro, j. 21.02.2002).

O art. 3º, § 1º, do Decreto-lei n. 911/69, com redação dada pela Lei n. 10.931/2004, reza que cinco dias após executada a liminar, propriedade e posse da coisa se consolidarão no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes expedir novo certificado de propriedade do veículo, livre do ônus da propriedade fiduciária. A regra vale somente para os casos nos quais sejam as credoras instituições financeiras e se mostra de duvidosa constitucionalidade, pois a venda poderá ser feita antes do prazo de defesa e de eventual sentença. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.414-15. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 27/11/2020. Revista e atualizada nesta data por VD). 

Em seu histórico, O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração substancial, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é, basicamente, a mesma do anteprojeto. Registre-se, apenas, que apresentou-se ao Congresso Nacional, por intermédio do eminente Relator Geral, Deputado Ricardo Fiuza, durante a fase de revisão final do texto do NCC, a sugestão que terminou por aprovada no sentido de colocar no plural a palavra “terceiro” (“terceiros”) utilizando como justificativa o fato de que a alienação é realizada de maneira impessoal, ou seja, para terceiros, exigindo, portanto, a expressão no plural. Ademais, não se pode também olvidar de que a aquisição do bem pode ser efetuada por mais de uma pessoa, em condomínio ou composse.

Em sua doutrina, o relator, Ricardo Fiuza, menciona que o inadimplemento contratual do possuidor devedor fiduciário não dá ensejo ao credor proprietário fiduciário de retornar o bem e permanecer com ele em seu poder, como forma de satisfação da dívida, mesmo que represente algum prejuízo. Fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente o bem a terceiros, após avaliação, na forma estatuída nesse artigo. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 699, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 27/11/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Súmulas do STJ: 72 – A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienada fiduciariamente; 245 – a notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito.

Na linha de entendimento de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, ocorrendo a inadimplência pelo não pagamento do preço, o credor venderá o bem, judicial ou extrajudicialmente, aplicando o resultado da venda ao seu crédito e despesas com a cobrança. Se houver saldo, restituirá ao devedor. O procedimento judicial de cobrança, medida cautelar de busca e apreensão do bem, purgação da mora e conversão em ação de depósito, para fins de prisão civil, encontra-se devidamente regulamentado pelo Decreto-Lei n. 911/1969.

Súmulas do Superior Tribunal de Justiça: “72. A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”. “245. A notificação destinada a comprovar a mora das dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito”. “384. Cabe ação monitoria para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia”.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal: “325. É impenhorável, nos termos da Lei n. 8.009/90, o direito real de aquisição do devedor fiduciante”. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com acesso em 27.11.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.365. E nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.

Parágrafo único. O devedor pode, com anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta.

Com o artigo de Rafaela Cabral Ferreira, editada em 01.12. 2012, intitulada: Alienação fiduciária de coisas móveis: Proibição ao pacto comissório, na Revista Âmbito Jurídico – ambitojuridico.com.br. artigos, tem-se um perfeito comentário aludindo ao artigo ora estudado. Em todas as fontes do Direito, sobre o instituto do Direito Civil denominado Alienação Fiduciária de Coisas Móveis, a origem desta garantia real para as obrigações contratuais se deu com a entrada em vigor da Lei 4.728/1965. Dessa forma, o artigo abordará o conceito e as características da Alienação Fiduciária de Coisas Móveis. A proibição ao pacto comissório nos contratos que envolvam Alienação Fiduciária de Coisas Móveis, os fundamentos e as críticas para esta cláusula proibitória.

O instituto nada mais é do que a transferência, temporária e resolúvel, da propriedade de um bem do devedor, ao credor, para garantia do cumprimento da obrigação contratada. Não há dúvidas que o instituto dinamizou as relações comerciais. Todavia, a utilização da Alienação Fiduciária foi resguardada pelo Direito Civil, sobretudo em benefício da parte fraca do contrato, com o objetivo de impedir abusos dos credores que receberam o bem dado em garantia pelo cumprimento da obrigação principal.

Desde 1916, o Código Civil vigente à época encarava o pacto comissório como um acordo feito entre as partes do contrato, com a possibilidade de aquisição, pelo credor, do bem dado em garantia, no caso de inadimplência do devedor. Conforme artigo 765 do Código Civil de 1916, esta situação era proibida pela legislação pátria. Em seguida, da mesma forma, com o advento do Código Civil de 2002, houve a continuação da proibição ao pacto comissório, sobretudo em razão da proteção ao devedor que se encontra fragilizado no estado de inadimplência. Dessa forma, a legislação brasileira prevê a proibição à retenção, pelo credor, do bem dado em garantia, nos casos de descumprimento da obrigação principal pelo devedor. Contudo, alguns doutrinadores do Direito Civil brasileiro vêm criticando tal proibição, haja vista ausência de fundamentos e princípios de direito que justifiquem a norma jurídica vigente.

Diante disso, objetiva o presente artigo a compor conclusão crítica sobre a utilização do pacto comissório nas relações contratuais que envolvam a Alienação Fiduciária de Bens Móveis. Ressalta-se que o estudo sobre a proibição ao pacto comissório é de grande valia, sobretudo na prática jurídica.

O surgimento do instituto da Alienação Fiduciária, no Brasil, está relacionado com as influências advindas do direito romano, alemão e anglo-saxão. Nestes povos, desde a Antiguidade, a ideia de garantia ao cumprimento de determinada obrigação, era atrelada a um compromisso de ordem moral, inexistindo meios de sanção em caso de descumprimento da obrigação principal. Nesse sentido, Maria Helena Diniz comenta a origem da Alienação Fiduciária:  “No direito romano havia a fiducia cum amico e a fiducia cum creditore. No direito alemão empregou-se pela primeira vez o termo negócio jurídico fiduciário. E no direito anglo-saxão apresentaram-se o trust receipt  e o chattel mort gage.”

Conforme Arnold Wald, a Alienação Fiduciária de Coisas Móveis entrou no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei 4.728/1965, como a primeira modalidade deste instituto, tendo como função a garantia do cumprimento das obrigações, por meio da transferência resolúvel da propriedade de um bem do devedor para o credor.

Posteriormente, o Decreto-Lei 911/1969 trouxe mecanismos processuais que permitiram a rápida obtenção do bem pelo credor, no caso da inadimplência do devedor, por meio da utilização da Ação de Busca e Apreensão. Hoje, além da legislação especial (Lei 4.728/1965 e Decreto-Lei 911/1969), a Alienação Fiduciária também é regulada pelos artigos 1.361 até 1.368 do Código Civil. Depois do ano de 2004, com a inclusão do artigo 1.368-A no Código Civil pela Lei 10.931/2004, o instituto da Alienação Fiduciária contempla tanto bens fungíveis, quanto bens infungíveis. Aliás, a Lei 10.931/2004 incluiu o artigo 66-B na Lei 4.728/1965, e consequentemente revogou os artigos 66 e 66-A desta mesma legislação. Nesta oportunidade, também ficou prevista na Lei 4.728/1965 a possibilidade de utilização da Alienação Fiduciária para Coisas Móveis fungíveis e infungíveis. Contudo, conforme consta no § 3˚ do artigo 66-B da Lei 4.728/1965, na Alienação Fiduciária de Coisas Móveis fungíveis, tais como os títulos de crédito, tanto a posse direta quanto a posse indireta do bem deve ficar com o credor. E nessa linha, no caso de inadimplência do devedor, o credor pode dispor do bem para satisfação do seu crédito. 

Em 1997, a Lei 9.514 trouxe a Alienação Fiduciária de Coisas Imóveis. Após, as regras de utilização da garantia real para bens imóveis foram alteradas pela Lei 10.931/04 e da Lei 11.481/07. O artigo 1˚ do Decreto-Lei 911/1969 traz o conceito da Alienação Fiduciária:

“Art. 1º O artigo 66, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, passa a ter a seguinte redação: Art. 66. A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal. (…)”. Para Luiz Augusto Beck da Silva, a Alienação Fiduciária é: “Negócio jurídico, bilateral, oneroso, acessório (o principal é o contrato de mútuo ou de financiamento, seguindo-lhe o de alienação fiduciária) e formal (escrito público ou particular), através do qual uma das partes da relação, o credor, adquire o domínio resolúvel e a posse indireta de bem móvel durável, infungível, inconsumível e alienável, recebido em garantia de financiamento efetuado pelo alienante ou devedor, possuidor direto e depositário da coisa com todas as responsabilidades e encargos que lhe são inerentes…”.

 

Segundo Arnold Wald, o instituto da Alienação Fiduciária ingressou no Brasil no contexto de dinamização das relações econômicas, sobretudo para servir como garantia ao credor, na liberação de crédito aos consumidores para obtenção de bens móveis. “Para assegurar melhores garantias ao crédito direto ao consumidor, concebeu-se a alienação fiduciária, como operação não tributada, na qual o devedor (alienante fiduciário) adquire o bem, que é revendido fiduciariamente ao financiador, ou seja, à instituição financeira adquirente fiduciária.”

Dessa forma, seguindo o conceito trazido por Arnold Wald, a Alienação Fiduciária é o negócio jurídico que permite, a uma das partes contratantes (devedor), a alienação resolúvel da propriedade de uma coisa, à outra parte (credor), como garantia de que haverá o pagamento do contrato principal. Assim, conforme dizeres de Arnold Wald, “caracteriza-se a Alienação Fiduciária pelo fato de constituir, em favor do credor, uma propriedade resolúvel e onerada com encargos.”.

Ademais, para Caio Mário da Silva Pereira, a Alienação Fiduciária veio para atender às necessidades das relações jurídicas modernas e “… se trata de um novo direito real de garantia.”

Conforme Silvio de Salvo Venosa, verifica-se que a partir da formalização da Alienação Fiduciária, independente da tradição da coisa móvel, há a transferência de propriedade do bem para o credor, como garantia real ao pagamento prometido pelo devedor: “O contrato de alienação fiduciária é instrumento para constituição da propriedade fiduciária, modalidade de garantia real. A eficácia real decorrente do contrato torna-se palpável, porque a propriedade é transferida sem a entrega da coisa.”.

Contudo, a transferência da propriedade fica vinculada a uma condição resolutiva, qual seja o pagamento integral da obrigação principal. Assim, ocorrendo o pagamento da obrigação assumida, a propriedade do bem volta ao âmbito da esfera jurídica do devedor. Ademais, a transferência da propriedade do bem dado em garantia permite ao devedor (alienante) a utilização do bem, por meio do gozo da posse direta. Entretanto, Arnold Wald explica que “A partir do momento em que houver, de sua parte, mora ou inadimplemento, a posse do devedor deixa de ser legítima, e ele se transforma num esbulhador ou turbador da posse, contra quem podem ser utilizadas as medidas possessórias.”.

Deve-se, ainda, salientar que o advento do instituto da Alienação Fiduciária de Coisas Móveis serviu como solução para as ineficácias do penhor e da venda com reserva de domínio. Isso porque, diferente da Alienação Fiduciária, em ambos os institutos retromencionados, a coisa dada em garantia permanece na propriedade do devedor, dificultando uma eventual e necessária obtenção do bem pelo credor.

Para Silvio de Salvo Venosa, a Alienação Fiduciária “não se confunde com os demais direitos reais de garantia, penhor, hipoteca e anticrese, porque nestes existe o direito real limitado, enquanto na alienação fiduciária opera-se a transferência do bem. Existe alienação e não gravame.”. Sendo assim, a Alienação Fiduciária de Coisas Móveis se constitui por ser uma garantia de direito real para o cumprimento de obrigação principal. Geralmente, o instituto é utilizado por meio de cláusula, no próprio contrato que prevê a obrigação principal.

Conforme dito, a Alienação Fiduciária de Coisas Móveis nasceu com a Lei 4.728/1965, diploma que disciplinou o mercado de capitais. Dessa forma, até a entrada em vigor do Código Civil/2002, somente podiam ser partes no contrato de Alienação Fiduciária, ou mesmo no contrato que continha cláusula dispondo sobre a Alienação Fiduciária, a instituição financeira e o financiado, podendo este ser uma pessoa jurídica de direito publico ou privado, ou mesmo uma pessoa física (artigo 66-B da Lei 4.728/1965). Hoje é permitido aos particulares realizar contratos, entre si, que tenham obrigações garantidas pela Alienação Fiduciária. Contudo, para estas relações, a regulação dos direitos e obrigações é feita somente pelo Código Civil/2002. Inclusive, as diferenças entre as Alienações Fiduciárias feitas com a presença das instituições financeiras, e aquelas nas quais se tem a presença apenas de particulares, são justamente as legislações reguladoras de determinada relação, v.g., caso se trate de uma relação de Alienação Fiduciária que envolva como parte uma instituição financeira, deve-se obedecer às disposições contidas na Lei 4.728/1965 e suas alterações, tais como a necessidade de previsão contratual de juros, cláusula penal, correção monetária, entre outros. Independente do tipo de legislação a ser aplicada em determinada relação que envolva Alienação Fiduciária, esta garantia de direito real é sempre acessória e condicionada à obrigação principal. Isso porque, considerando que a Alienação Fiduciária se constitui como garantia pelo cumprimento de uma obrigação principal, tem-se a característica da acessoriedade. Conforme o conceito de Alienação Fiduciária de Coisas Móveis, verifica-se que são essenciais a existência de: o contrato principal, o bem móvel, e a condição resolutiva. Por fim, a Alienação Fiduciária deve vim lastreada em um contrato formal e oneroso.

Entende-se que pacto comissório é a possibilidade de o credor ficar com o bem dado em garantia, quando ocorre a inadimplência do devedor em relação à obrigação principal do contrato. O Código Civil/2002, repetindo a regra disposta no Código Civil/1916, proíbe a existência do pacto comissório nos contratos que envolvam garantia real, tal como o de Alienação Fiduciária de Coisas Móveis.

Além disso, para Paulo Restiffe Neto e Paulo Sérgio Restiffe, “Essa proibição alcança o sub-rogado, de modo que também o coobrigado pagante da dívida está obrigado à venda de excussão sub-rogada e a prestar contas ao devedor avalizado ou afiançado.”

O parágrafo sexto do artigo 1˚ do Decreto-Lei 911/1969 que deu nova redação ao artigo 66 da Lei 4.728/1965, respeitando a redação dada pela Lei 4.728/65, dispõe que: “É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no seu vencimento.”

Ademais, os CC 1.364, 1.365 e 1.428 também dispõem que, no caso de inadimplemento do devedor-fiduciário, o credor fica obrigado a vender o bem, não podendo adquirir a coisa dada em garantia ao cumprimento da obrigação principal. Inclusive, o pacto comissório já vinha sendo tratado desta forma desde o Código Civil de 1916, conforme se verifica no artigo 765. A ideia da proibição é justamente proteger o devedor da eventual pressão do credor para ficar com o bem por um preço muito abaixo do valor de mercado. Nesse sentido, são os esclarecimentos de Paulo Restiffe Neto e Paulo Sérgio Restiffe: “… a proibição do pacto comissório tem por finalidade evitar que o devedor por qualquer modo ficasse coagido e, sob a pressão da necessidade, fosse levado a convencionar o abandono do bem ao credor por quantia irrisória.”  Dessa forma, ocorrendo o vencimento antecipado da dívida, com o inadimplemento do devedor, o credor tem o direito de apreender a coisa dada em garantia para vendê-la a terceiros, e nunca para ficar com a coisa para si em pagamento. Nestes casos, para o direito do credor em apreender a coisa, existe o dever do devedor em entregar a coisa. Não obstante exista da proibição ao pacto comissório como proteção ao devedor contra a renúncia prévia de direito e interesse, pode o devedor optar, livremente, pela entrega da coisa ao credor, como pagamento de sua dívida. A diferença entre as situações que permitem ou não a aquisição do bem pelo credor é que na primeira ocorre a entrega voluntária pelo devedor, já na segunda situação há a apreensão do bem, pelo credor.

Ademais, a proibição do pacto comissório também tem como objetivo o impedimento de abusos do credor que ficaria com a coisa, independente de o valor da dívida ser muito inferior ao da coisa dada em garantia. Inclusive, até mesmo após a sentença que julga procedente a ação de busca e apreensão, o autor da demanda judicial (o credor) deve vender a coisa para satisfazer o seu crédito no contrato principal.

“Por via de sentença que julga procedente a ação de busca e apreensão reúnem-se na pessoa do credor os direitos deste (posse indireta e domínio provisório) e os do alienante (posse direta). Nesta fase subsiste ainda o resíduo da natureza fiduciária da propriedade. A consolidação destina-se exclusivamente a propiciar ao credor condições de fato e de titularidade de direito para proceder à disposição da coisa através da venda de caráter satisfativo, em segurança do terceiro adquirente, que é alheio à relação fiduciária interna existente entre credor e devedor.”. Verificou-se que a proibição ao pacto comissório, tanto no Código Civil de 1916, quanto no vigente Código Civil de 2002, serviu e serve para proteger a parte mais fraca e vulnerável do contrato (devedor), contra o arbítrio exclusivo do credor. Assim, “a única solução cabível, com exclusão de qualquer outras, no caso de apreensão do objeto por inadimplemento do devedor, é a da venda de excussão, pelo proprietário que alcançou por sentença a consolidação da propriedade e da posse plena e exclusiva (direta e indireta) em suas mãos.”.

Todavia, para alguns autores, como, por exemplo, Pontes de Miranda, a proibição ao pacto comissório não se justifica sob nenhum fundamento de direito. Nesse sentido, seguem os dizeres de Maria Helena Diniz: “Em que pese a tudo isso, autores há, como Pontes de Miranda, que entendem que não há por que proibir a cláusula comissória, pois, na alienação fiduciária em garantia, o credor já tem o domínio e a posse indireta do bem, descabendo a proibição de vir ele a ser seu proprietário; no penhor há essa proibição, porque a coisa empenhada é do devedor e dele continua sendo, embora gravada do ônus real.”. Até porque, segundo o raciocínio acima, o parágrafo único do CC 1.365 e o parágrafo único do CC 1.428 relativizam a proibição ao pacto comissório, sendo permitida a aquisição do bem pelo credor, nos casos de vontade de entrega pelo devedor e anuência expressa do credor. De qualquer forma, cabe esclarecer que o pacto comissório até então estudado nada tem a ver com o pacto acessório do contrato de compra e venda. Alguns estudiosos do direito tratam os dois institutos com o mesmo nome de “pacto comissório”.

A proibição ao pacto comissório está prevista nos CC 1.364, 1.365 e 1.428 do Código Civil/2002, e a permissão ao pacto acessório do contrato de compra e venda está prevista no CC 474. No primeiro caso, há a proibição à aquisição, pelo credor, do bem dado em garantia pelo devedor, em casos de inadimplência no contrato que tenha garantia real de Alienação Fiduciária. Já no segundo caso, há apenas a repetição de regra já disposta no artigo 1.163 do Código Civil de 1916, que é a possibilidade de desfazimento da venda em caso do atraso no pagamento das prestações do valor total do imóvel. Dessa forma, não se pode confundir os dois institutos do Direito Civil. Tanto no Código Civil de 1916 quanto no Código Civil de 2002 existe a proibição ao pacto comissório, ou seja, é a previsão expressa de nulidade da perda da garantia real de Alienação Fiduciária em favor do credor.

Da mesma forma, com relação ao pacto acessório, que nada mais é do que uma causa de extinção do contrato, o Código Civil de 2002 validou o mesmo sentido da regra já usada na vigência do Código Civil de 1916. Embora ambas as regras, do pacto comissório e do pacto acessório, tenham se mantido no Código Civil/2002, cada instituto regula uma determinada e distinta situação.

Por fim, segue uma das únicas jurisprudências encontradas sobre o tema, que ilustra a norma expressa no Código Civil/2002 sobre a proibição ao pacto comissório. “Ação de Busca e Apreensão. Termo de Confissão E Reconhecimento de Dívida Garantido por Alienação Fiduciária. Pacto Comissório. Matéria De Ordem Pública. Nulidade. Extinção Do Processo (Art. 267, Vi e § 3º, do CPC/1973). Recursos Prejudicados.  É nula a Cláusula que, visando assegurar o cumprimento de dívida preexistente, estipula garantia fiduciária, vinculando bem pertencente ao devedor, por traduzir a avença antecipação de pacto comissório, Vedado nos artigos 765 e 1.428 dos Códigos Civis de 1916 e 2002, respectivamente. (TJSC – Apelação Cível N. 2005.034090-9, de Tubarão – Des. Ronaldo Moritz Martins Da Silva – Publicação: DJSC N. 11.934, Edição de 30.06.06, p. 39). Sendo assim, o número reduzido de julgados sobre esse tema pode ser explicado pela clareza do CC 1.428, além da repetição da norma sobre a regra já prevista no artigo 765 do Código Civil/1916.

Diante disso, demonstrada a diferença entre o pacto comissório e o pacto acessório, pode-se chegar à conclusão crítica a respeito da validade ou não da proibição ao pacto comissório nos contratos de Alienação Fiduciária de Coisas Móveis. Mesmo considerando os argumentos de doutrinadores que não concordam com a proibição ao pacto comissório, deve-se atentar ao fato de que esta proibição é uma proteção à parte mais fraca e vulnerável do contrato, tendo a sua explicação pautada no princípio do equilíbrio contratual entre as partes. Dessa forma, não se pode admitir que sejam atenuadas as diferenças de situações dos contratantes. (Rafaela Cabral Ferreira, editada em 01.12. 2012, intitulada: Alienação fiduciária de coisas móveis: Proibição ao pacto comissório, na Revista Âmbito Jurídico–ambitojuridico.com.br. artigos, Acessado em 27/11/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo o entendimento de Francisco Eduardo Loureiro, o artigo guarda simetria com o art. 765 do Código Civil revogado e com o CC 1.428 do atual Código, que vedam, por norma cogente, contratação de cláusula comissória. A propriedade fiduciária é afetada à garantia do pagamento de uma obrigação e, por isso, está sujeita também à cláusula comissória, que veda ao credor ficar com objeto da garantia se a dívida não for paga no vencimento. A vedação é imperativa, e considera-se não escrita qualquer cláusula em sentido contrário. Nulos são também os negócios indiretos - em fraude à lei - que por contratos formalmente lícitos alcancem o objetivo prático vedado pela norma cogente. Não cabe a adjudicação da coisa ao credor em leilão extrajudicial. Tal possibilidade somente ocorrerá em leilão judicial, por ser público, com prévia avaliação e fiscalização do juiz. Em relação à alienação fiduciária sobre bens imóveis, regulada pela Lei n. 9.514/97 (art. 27, § 5º), admite-se que, se o lance não superar o valor da dívida acrescida de encargos no segundo leilão, a obrigação se considerará extinta, e o credor não terá o dever de restituir qualquer quantia. Admite-se, em tal caso, o imóvel ficar com o credor fiduciário, mediante quitação da dívida. O parágrafo único do artigo em estudo, de modo simétrico ao parágrafo único do CC 1.428 adiante comentado, admite a possibilidade de dação em pagamento da coisa após o vencimento da dívida. Exige-se o negócio da dação ser feito após o vencimento, não valendo, como é óbvio, cláusula negociai inserta no título da obrigação garantida prevendo tal figura. O consentimento deve ser livremente manifestado pelo devedor fiduciante depois do vencimento da dívida. Note-se que o próprio legislador reconhece, aqui, que o devedor fiduciante é muito mais do que mero depositário, ao admitir que dê em pagamento a propriedade expectativa. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.417. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 27/11/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo a exposição de Ricardo Fiuza em sua doutrina, Trata.se de nulidade ipso jure, não gerando qualquer efeito no mundo do direito, se, eventualmente. o proprietário fiduciário descumprir a determinação legal. Por sua vez, a redação do parágrafo único do dispositivo em comento é de clareza bastante duvidosa e, certamente, se mantida no estado em que se encontra após a entrada em vigor do Código, certamente muita celeuma trará na prática e problemas para o cotidiano forense.

Na verdade, em que pese tratar-se de texto aparentemente singelo, reveste-se de grande complexidade, porquanto bastante truncado e de sentido jurídico dúbio, quando confrontado com o caput do próprio artigo e com o dispositivo precedente. Em primeiro lugar, apenas para ficar assinalado, aponta-se que direitos não podem ser “dados”, mas “cedidos”. Portanto, a palavra “dar”, empregada no parágrafo único, haveria de ser substituída por “ceder”. Contudo, esse não é o problema nodal que ora se pretende efetivamente demonstrar. Veja se poderá o devedor ceder seu direito a terceiros após o vencimento da dívida, excluindo-se desse rol apenas o credor proprietário fiduciário. Se admitir-se a cessão de direitos também ao credor fiduciário, então o parágrafo único significará uma burla ao caput, pois corresponderá, por vias transversas, à autorização para o proprietário fiduciário permanecer com o bem em face do inadimplemento, o que é inaceitável. Por outro lado, se a resposta for a cessão de direitos para terceiros, a redação do parágrafo omite a palavra “terceiros que, por conseguinte, deve ser acrescida. Todavia, existe ainda um problema: a cessão (ou “doação” = “dar”) é do direito para pagamento da dívida, o que pressupõe que se faça em benefício do próprio credor (proprietário fiduciário) e não no de terceiros. Trata-se, na verdade, de um impasse criado pelo legislador que, na prática, acabará por acarretar a burla da regra geral definida no caput do artigo e no dispositivo precedente. Por isso, apresenta-se sugestão no sentido de suprimir-se esse malsinado parágrafo único. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 700, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 27/11/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.366. Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança, continuará, o devedor obrigado pelo restante .

Da mesma forma ao comentar esse artigo, Ricardo Fiuza afirma que a venda judicial ou extrajudicial do bem objeto do contrato de alienação fiduciária, em favor do credor, por si só, não é suficiente para a satisfação do resultado perseguido. Haverá de cobrir as despesas resultantes da dívida principal, despesas de cobrança e seus consectários. Caso não seja ainda assim suficiente o quantum levantado com a venda, continuará o devedor responsável obrigado pelo saldo devedor remanescente, a não ser que o credor renuncie ao que sobejar. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 700, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 27/11/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como o observa Francisco Eduardo Loureiro, o artigo guarda simetria com o CC 1.430, adiante comentado, que prevê a responsabilidade do devedor pelo restante, quando o produto da excussão da coisa dada em garantia não bastar para o pagamento da dívida e despesas judiciais. Não prevê o Código Civil a responsabilidade residual de terceiros garantes, como avalistas ou fiadores, mas tão somente do devedor fiduciário. Tal regra consolida o entendimento do STJ, no sentido de que “após a venda extrajudicial do bem, a obrigação do pagamento do saldo remanescente é pessoal do devedor principal, sendo ilícita a execução contra os garantes, sejam eles fiadores, avalistas ou terceiros interessados” (EREsp n. 49.086/MG, 2ª Seção, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 25.06.1997, v.m., DJ 10.11.1997; REsp n. 142.984/SP, 4ª T., rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 21.03.2002, v.u., DJ 17.06.2002; REsp n. 254.408/MG, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 01.03.2001, v.u., DJ 04.06.2001; REsp n. 4.605/SP, 4ª T„ rel. Min. Athos Carneiro, j. 16.04.1991, v.u., DJ 10.06.1991).

Há, porém, entendimento diverso do STJ, de que “a venda extrajudicial do bem alienado fiduciariamente não leva, por si, à extinção da responsabilidade dos garantes pelo pagamento do saldo residual remanescente. Indispensável, entretanto, que o credor dê a eles ciência de que vai alienar o bem, por determinado preço” (REsp n. 178.255/PR, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 29.06.2000, v.u., DJ 28.08.2000; REsp n. 140.894/PR, 2ª Seção, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 14.06.2000, v.u., DJ 19.03.2001; REsp n. 533.733/RS, 4ª T. rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 09.09.2003, v.u., DJ 28.10.2003). Embora persista a responsabilidade do garante, exige-se a prévia ciência para acompanhamento da venda da coisa dada em garantia, para efeito de controle do preço e, por consequência, do saldo devedor.

No que se refere à cobrança do saldo em relação ao devedor fiduciário, o entendimento atual do STJ é no sentido de que se o credor não pode valer-se do processo executivo “para haver o remanescente do débito decorrente da venda extrajudicial do bem dado em garantia, admissível é a ação monitória nos termos do art. 1.102-A, do CPC/1973” (REsp n. 331.789/MG, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 25.09.2001, DJ 04.03.2002; STJ, REsp n. 562.945/RS, 3ª T., rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 27.04.2004, v.u.). Em termos diversos, a venda extrajudicial do bem retira a liquidez da apuração de eventual saldo devedor, que não pode ser cobrado pela via executiva. A verificação da correspondência entre o valor apurado na venda unilateral e o valor de mercado da coisa é incompatível com o processo de execução. O saldo devedor engloba o valor da dívida, acrescida de juros moratórios legais e, se for o caso, convencionais, cláusula penal e despesas com a cobrança, inclusive honorários advocatícios. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.418. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 27/11/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na VII Jornada de Direito Civil,  site civileimobiliario.web, sempre que  não  houver  relação  de  consumo,  pode  ser  afastada  pelas  partes,  por  disposição  contratual  expressa,  a  regra  contida  no  art.  27,  §  5º,  da  Lei  n.  9.514/1997, aplicando-se a norma constante nos CC 1.366 e 1.430 do Código Civil, de modo que o devedor, neste caso, continua responsável pelo saldo remanescente se o valor do imóvel dado em garantia fiduciária não for suficiente para o integral pagamento do credor.

Justificativa: O § 5º do art. 27 da Lei n. 9.514/1997 consubstancia regra particular, haja vista que as demais  espécies  de  garantia  real,  inclusive  as  modalidades  de  alienação  fiduciária atinentes  aos  direitos  e  bens  móveis,  se  submetem  à  norma  geral  insculpida  nos CC  1.366 e 1.430 do Código Civil, segundo a qual, uma vez executada a garantia, o devedor

continua  a  responder  pessoalmente  pelo  eventual  saldo.  Dada  a  especificidade  desta regra,  que  tem  por  finalidade  proteger  o  contratante  vulnerável,  notadamente  no financiamento imobiliário (por todos, v. Melhim Namem Chalhub, Negócio Fiduciário, Rio  de  Janeiro:  Renovar,  2009,  p.  264-266),  sua  aplicação  pode  ser  validamente afastada  por  contratantes  em  relações  paritárias.  Nessa  esteira,  em  razão  do  caráter  de ordem pública do sistema de proteção do consumidor, não é possível o afastamento de tal preceito uma vez configurada relação de consumo. (VII Jornada de Direito Civil,  site civileimobiliario.web., Acessado 27/11/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).