Comentários
ao Código Penal – Art. 68
Cálculo da pena – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo III – Da Aplicação da Pena
Cálculo da pena (Redação dada pela Lei
na 7.209, de 11/7/1984)
Art. 68. A pena base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida será considerada as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Da aplicação da pena, como leciona Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Cálculo da Pena” – Art. 68 do CP – A individualização da pena ocorre em três fases distintas. A primeira delas, chamada por Frederico Marques de individualização legislativa, “é a que o legislador estabelece quando discrimina as sanções cabíveis, delimita as espécies delituosas e formula o preceito sancionador das normas incriminadoras, ligando a cada um dos fatos típicos uma pena que varia entre um mínimo e um máximo claramente determinados. A individualização legislativa, por outra parte, domina e dirige as demais porque é a lei que traça as normas de conduta do juiz e dos órgãos da execução penal, na aplicação das sanções”. (MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal, v. III, p. 297).
Tendo o réu optado por qualquer uma das infrações elencadas em nosso Código Penal, parte-se para o segundo momento da individualização da pena, agora de competência do julgador. Do plano abstrato (fase da cominação) mergulhamos no plano concreto (fase da aplicação), cabendo ao juiz do processo penal de conhecimento aplicar àquele que praticou um fato típico, ilícito e culpável uma sanção penal que seja necessária e suficiente para a reprovação e prevenção, do crime. Ainda no escólio de Frederico Marques, “a sentença é, por si, a individualização concreta do comando emergente da norma legal. Necessário é, por isso, que esse trabalho de aplicação da lei se efetue com sabedoria e justiça, o que só se consegue armando o juiz de poderes discricionários na graduação e escolha das sanções penais. Trata-se de um arbitríum regulatum, como diz Bellavista ‘consistente na faculdade a ele expressamente concedida, sob a observância de determinados critérios, de estabelecer a quantidade concreta da pena a ser imposta, entre o mínimo e o máximo legal para individualizar as sanções cabíveis”’. (MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal, v. III, p. 300).
Com a finalidade de orientar o julgador neste momento tão importante que é o da aplicação da pena, a lei penal traçou uma série de etapas que, obrigatoriamente, deverão ser por ele observadas, sob pena de se macular o ato decisório, podendo conduzir até mesmo à sua nulidade.
Além disso, a pena encontrada pelo julgador deve ser proporcional ao mal produzido pelo condenado, sendo, pois, na definição do Código Penal (art. 59, parte final), aquela necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime.
Do cálculo da pena: O art. 68 do Código Penal determina que a pena será aplicada observando-se três fases distintas.
Segundo os julgados: É nula a sentença que, não observando a estrita individualização das penas, analisa conjuntamente as etapas da dosimetria da pena, mesmo havendo pluralidade de réus, impedindo-os que bem saibam as razões que motivaram a fixação do quantum da reprimenda estatal (TJMG, Processo 2.0000.00.440979-0/00011], Rel. Des. Antônio Armando dos Anjos, DJ 16/10/2004).
Inicialmente, deverá o julgador encontrar a chamada pena-base, sobre a qual incidirão os demais cálculos. Nos tipos penais incriminadores existe uma margem entre as penas mínima e máxima, permitindo ao juiz, depois da análise das circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do Código Penal, fixar aquela que seja mais apropriada ao caso concreto.
Cada uma dessas circunstâncias judiciais deve ser analisada e valorada individualmente, não podendo o juiz simplesmente se referir a elas de forma genérica, quando da determinação da pena-base, sob pena de se macular o ato decisório, uma vez que tanto o réu como o Ministério Público devem entender os motivos pelos quais o juiz fixou a pena-base naquela determinada quantidade. Entendemos, principalmente, que se o juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal é direito do réu saber o porquê dessa decisão, que possivelmente será objeto de ataque quando de seu recurso. Nesse sentido a posição dominante em nossos tribunais, conforme se verifica pelas ementas abaixo colacionadas:
No juízo das circunstâncias judiciais o magistrado não atua de forma arbitrária, mas sempre justificando a situação desfavorável ao réu por meio de dados concretos retirados do evento penal. Deste modo, apreciações genéricas ou mesmo extraídas da própria figura delitiva não podem aumentar a pena base porque configuram vício na individualização penal, haja vista ser da essência do sistema trifásico exigir a reprovação necessária e absolutamente adequada para cada fase da dosimetria (STJ, HC 100639/MS. Relª. Minª. Laurita Vaz, 6ª T„ DJe 7/6/2010).
Não tendo o juiz sentenciante demonstrado, de forma concreta, as razões pelas quais considerou desfavoráveis aos pacientes as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e tendo se utilizado de referências genéricas e de elementares do tipo para elevar a sanção, de rigor a fixação da pena-base no mínimo legalmente previsto (STJ, HC 121631/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T.t DJe 7/6/2010).
A condição de maus ou bons antecedentes, por si só, é irrelevante para a fixação da pena-base, mesmo porque tal situação deve ser verificada dentro do plexo das demais condições e daquelas que devem preponderar para impor-se maior ou menor reprimenda que tem o duplo objetivo de prevenir e reprimir o crime. Dentro do prudente arbítrio, o Juízo deve avaliar o contexto em que foi inserida a sentença para justificar a pena-base reconhecida, na forma do próprio art. 59 do Código Penal, prevalecendo a condenação superior ao mínimo quando haja justificação (TJMG, Processo 1.0155.03.003389-0/001[1], Rel. Des. Judimar Biber, DJ 14/8/2007).
Traduz situação de injusto constrangimento o comportamento processual do Magistrado ou do Tribunal que, ao fixar a pena-base do sentenciado, adstringe-se a meras referências genéricas pertinentes às circunstâncias abstratamente elencadas no art. 59 do Código Penal. O juízo sentenciante, ao estipular a pena-base e ao impor a condenação final, deve referir-se, de modo específico, aos elementos concretizadores das circunstâncias judiciais fixadas naquele preceito normativo (STF, HC 69. 141-2, Rel. Min. Celso de Melo, DJU de 28/8/1992, p. 13.453).
Depois de fixar a pena-base, em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes, previstas na Parte Geral do Código Penal (arts. 61 e 65).
Quando houver concurso entre atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência (art. 67 do Código Penal).
O terceiro momento de aplicação da pena, como já deixamos antever, diz respeito às causas de diminuição e de aumento. Nesse terceiro momento de aplicação da pena não existem discussões sobre a possibilidade de sua redução aquém do mínimo ou o seu aumento além do máximo, pois, se isso acontecesse, v.g., a pena do crime tentado deveria ser sempre a mesma que a do consumado.
Quando houver concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Da aplicação da pena no concurso de crimes: Na sentença que reconhecer o concurso de crimes, em qualquer das suas três hipóteses - concurso material, concurso formal e crime continuado -, deverá o juiz aplicar, isoladamente, a pena correspondente a cada infração penal praticada. Após, segue- se a aplicação das regras correspondentes aos aludidos concursos.
Tal raciocínio faz-se mister porque o próprio Código Penal determina, no art. 119, que, no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente, ou seja, o juiz não poderá levar a efeito o cálculo da prescrição sobre o total da pena aplicada no caso de concurso de crimes, devendo-se conhecer, de antemão, as penas que por ele foram aplicadas em seu ato decisório e que correspondem a cada uma das infrações praticadas isoladamente.
Da pena de multa - segundo o processo em epígrafe: No cálculo da pena de multa, o Juiz deve observar o critério trifásico, fixando a pena-base nos termos do art. 59 do Código Penal e seguir conforme o iter traçado pelo art. 68 do diploma repressivo (TJMG, Processo1.0024.03.146265-8/001 [1], Relª. Desª. Maria Celeste Porto, DJ 12/12/2006).
Fixadas as penas privativas de liberdade nos mínimos legais devem ser reindividualizadas as multas nos pisos correspondentes, em nome da necessidade de simetria determinada pelo mesmo critério de mensuração, constante no art. 59 do CP (TJRS, Ap. Crim. 698526944, 7ª Câm. Crim., Rel. Des. José Antônio Paganella Boschi, j. 01/7/1999).
Do habeas corpus: É viável o exame da dosimetria da pena por meio de habeas corpus, devido a eventual desacerto na consideração de circunstância ou errônea aplicação do método trifásico, se daí resultar flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu (STJ, HC 47006/PE, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 8/5/2006, p. 245).
Quanto a Revisão criminal: A priori, a revisão criminal não se presta para diminuir as penas aplicadas com rigor, uma vez que a individualização, se fundamentada, não afronta a Lei Penal, visto que gravita em tomo do poder discricionário do Magistrado. Contudo, percebendo o Tribunal vícios da sentença consistentes na falta de consideração de atenuantes obrigatórias, deve o órgão colegiado reestruturar as sanções, ajustando a dosimetria aos critérios traçados pelo CP (TJMG, Processo 2.0000.00.42 1777-4/000 [l], Rel. Des. Eduardo Brum, DJ 4/9/2004). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Cálculo da Pena” – Art. 68 do CP, p.172-174. Ed. Impetus.com.br, acessado em 23/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Em suas apreciações, Letícia Cristina Amorim Saraiva dos Santos Moura, com artigo publicado em 17/02/2021, intitulado: Da aplicação ao crime de roubo circunstanciado, da vigência do art. 68 do Código Penal e do Princípio da Legalidade, tem a seguinte visão:
A aplicação da pena dentro do sistema penal brasileiro deve obedecer ao método trifásico constante do art. 68, parágrafo único do Código Penal. A movimentação das causas de aumento para outras fases fere os princípios da Legalidade e Proporcionalidade.
As mudanças legislativas operadas pelas Leis n. 13.654/2018 e n. 13.964/2019 acabaram por modificar as majorantes do crime de roubo.
Em que pese a norma do art. 68 do Código Penal determinar a aplicação do modelo trifásico na dosagem da pena, certas doutrinas e jurisprudência acabam por negar a vigência do supramencionado artigo porque na verdade confundem o conceito básico de crime qualificado e de crime circunstanciado, aquele que tem o tipo penal alterado por inserção de circunstâncias – causas de aumento de pena, que majoram a pena.
O presente artigo esclarece a real impossibilidade de se movimentar uma causa de aumento da terceira fase para primeira fase, por ofensa direta ao art. 68, do CP, bem como esclarece que o parágrafo único deste artigo, impõe ao julgado um dever e jamais uma faculdade, diante da vigência do princípio da legalidade e da impossibilidade de usar-se a interpretação in malan partem, ou seja, para majorar a pena do sentenciado.
Da negação da vigência ao art. 68 do Código Penal. Deslocamento das majorantes do roubo para primeira fase de cálculo da pena.
A dosagem da pena no crime de roubo circunstanciado, após as reformas de 3018 e 2019, tem sido alvo de questionamentos na doutrina e na jurisprudência.
A grande celeuma na dosagem da pena do roubo com causas de aumento de pena, ou qualquer outro crime que possua majorantes em seus parágrafos, está no fato se compreender tais crimes como qualificados e não como majorados.
E dessa confusão hermenêutica criou-se uma corrente doutrinária e jurisprudencial que aceita que majorantes saiam da terceira fase da pena e sejam alocadas na primeira ou na segunda fase.
A terceira seção do STJ, em 25.11.2020, no julgamento do writ HC 463.434-MT, da Relatoria do Min. Reynaldo soares da Fonseca, entendeu por unanimidade que a possibilidade de majorantes serem usadas em fases diversas da terceira fase é perfeitamente possível.
Em que pese o entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça, é necessária e urgente sua revisão, eis que a não aplicação do art. 68 do CP é clara e evidente.
O aumento da pena-base com o deslocamento de causas de aumento de pena para outras fases, não deve subsistir. As majorantes são verdadeiras circunstâncias do crime.
Segundo Cezar Roberto Bittencour: Circunstâncias, na verdade, são dados, fatos, elementos ou peculiaridades que apenas circundam o fato principal. Não integram a figura típica, podendo, contudo, contribuir para aumentar ou diminuir a sua gravidade. Para se distinguir uma elementar do tipo penal de uma simples circunstância do crime basta excluí-la, hipoteticamente; se tal raciocínio levar à descaracterização do fato como crime ou fizer surgir outro tipo de crime, estar-se-á diante de uma elementar. Se, no entanto, a exclusão de determinado requisito não alterar a caracterização do crime, tratar-se-á de uma circunstância do crime.
Segundo a autora Letícia Cristina, as circunstâncias, que não constituem nem qualificam o crime, são conhecidas na doutrina como circunstâncias judiciais, circunstâncias legais e causas de aumento e de diminuição de pena.
No caso do julgamento de um roubo circunstanciado tem-se que, concurso de pessoas, não pode ter o condão de majorar a pena na primeira fase do calcula da pena, pois é uma circunstância do crime, qual seja, uma causa de aumento inserida no art. 157, § 2º, II, do CP. Essa conclusão é uma derivação do princípio da legalidade que rege o Direito Penal brasileiro.
O concurso de pessoas no crime de roubo é uma causa de aumento como pode se inferir da leitura do art. 157, § 2º, II, CP: A pena aumenta-se de 1/3 até a metade:[...] II – se há o concurso de duas ou mais pessoas.”
É necessário revisitar os conceitos de aplicação de pena para compreender que existe uma impossibilidade legal de se deslocar uma causa de aumento de pena da terceira fase de aplicação de pena para a primeira fase de aplicação de pena.
O sistema de aplicação de pena constante no Código Penal é o trifásico que é determinado pelo art. 68, do CP.
Da leitura do art. 68, do Código Penal, é possível concluir que existe uma hierarquia na dosagem da pena, que revela a essência da aplicação da reprimenda. De modo que o juiz sentenciante deve observar os degraus traçados pelo legislador, sempre dentro dos limites previstos na lei, pois dela se extrai a vontade legislativa de gradação dos elementos que forma a sanção definitiva em concreto. [2]
A única interpretação compatível com o sistema da legalidade sob vigência da Constituição Federal, é aquela que nos conduz à obediência da contagem do cálculo trifásico da pena, assim, mantendo os elementos que integram cada fase ali mesmo, devendo ser devidamente empregados e dosados, não podendo de modo algum serem admitidos em fases diversas. Desta forma as circunstâncias judiciais serão analisadas na primeira fase, as atenuantes e agravantes na segunda fase e por fim na derradeira fase serão analisadas as causas de diminuição e de aumento de pena.
O roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas e pelo uso de arma de fogo deve ter sua pena dosada única e exclusivamente pela aplicação do parágrafo único do art. 68, CP, porque existe concorrência entre causas de aumento.
Situação diversa é quando nos deparamos com o julgamento de um crime qualificado, e isso parece que não foi compreendido pela Terceira seção do STJ, que acaba por desconsiderar a diferença entre crime circunstanciado e crime qualificado.
O crime qualificado tem como pena inicial um valor fixo e mais alto do que a pena constante na cabeça do artigo. Já em um crime que tem causa de aumento a pena será a mesma da cabeça do artigo, tendo apenas um aumento ou um intervalo de aumento como ocorre no roubo ou no furto praticado no período noturno.
O furto descrito no parágrafo quarto, i.g., é qualificado e o próprio legislador assim o denominou, veja-se:
Furto – art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. [...] Furto qualificado. § 4º. A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido, afirma a autora Letícia Cristina. I – Com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; II – com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III – com emprego de chave falsa; IV – mediante concurso de duas ou mais pessoas. § 4º-A. A pena é de reclusão de 4 a 10 anos e multa, se houver emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. [...]
O art. 68 do Código Penal quando nos revela o sistema trifásico e nada fala sobre concorrência de qualificadores, e nenhum outro artigo que trata sobre o cálculo de pena. O sobredito artigo em sua literalidade traz os degraus do cálculo de pena quanto às circunstâncias judiciais, as atenuantes e agravantes e as causas de diminuição e aumento de penal.
O roubo circunstanciado não é um crime qualificado e por isso não deve existir essa movimentação de causas de aumento para primeira fase, como ocorre no furto qualificado e no homicídio qualificado, sendo situação distinta da que se deve ter no roubo em qualquer crime circunstanciado. (Letícia Cristina Amorim Saraiva dos Santos Moura, Defensora Pública do Tocantins, com artigo publicado em 17/02/2021, intitulado: Da aplicação ao crime de roubo circunstanciado, da vigência do art. 68 do Código Penal e do Princípio da Legalidade, no site jus.com.br acessado em 23/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Segundo parecer de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 68 do Código Penal, ao falar sobre “Cálculo da Pena”: O modelo trifásico de dosimetria da pena é o adotado pela jurisprudência e doutrina para fixação da pena. Primeiro o juiz deve analisar a condenação atendendo-se os critérios do artigo 59 e estabelece a pena base, após aplica-se a pena base às causas de diminuição ou aumento da pena aplicando agravantes e atenuantes (arts. 61 a 66) que são as circunstâncias legais, fixando uma pena provisória e por fim o cômputo para obter a pena devida com aplicação dos fatores de diminuição e aumento da pena.
Súmulas do STJ: 231: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
241: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
443: O aumento da terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 68 do Código Penal, ao falar sobre “Cálculo da Pena”, publicado no site Direito.com, acessado em 23/12/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
