Direito Civil Comentado - 1.368-C,
D, E e F
Da Propriedade Fiduciária –
VARGAS, Paulo S. R.
- Parte Especial – Livro III – Título III – Capítulo IX – Da Propriedade Fiduciária -
(Art. 1.361 a 1.368-A,B,C,D,E e F) digitadorvargas@outlook.com - vargasdigitador.blogpot.com
Art. 1.368-C. O fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituído sob a
forma de condomínio de natureza especial, destinado à aplicação em ativos
financeiros, bens e direitos de qualquer natureza. (Incluído pela Lei nº
13.874, de 2019).
§ 1º. Não se aplicam ao fundo de investimento as disposições constantes dos CC 1.314 ao 1.358-A deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019).
§ 2º. Competirá à Comissão de Valores Mobiliários disciplinar o disposto no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019).
§ 3º. O registro dos regulamentos dos fundos de investimentos na Comissão de Valores Mobiliários é condição suficiente para garantir a sua publicidade e a oponibilidade de efeitos em relação a terceiros. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019).
Escrito pela Dra. Roberta Bastos, advogada, com atuação na área de Direito Empresarial e Mercado financeiro, publicado no site bheringcabral.adv.br/., em 09 de setembro de 2019, intitulado: “Lei da Liberdade Econômica e os Fundos de Investimento”. Na semana passada foi sancionada pelo Presidente da República a Lei da Liberdade Econômica, Lei nº 13.874/2019, oriunda da MP 881/2019, que trouxe algumas mudanças importantes para a Indústria de Fundos de Investimento no Brasil.
Ainda nesse artigo (Art. 1.368-C, §3º do CC), a lei estabeleceu que os registros dos regulamentos dos fundos devem ser feitos na CVM e que dessa forma são suficientes para garantir a sua publicidade e oponibilidade em relação a terceiros, o que elimina a burocracia, custos e dá celeridade ao processo de constituição e alteração desses documentos.
Na
sequência, a lei estabelece a limitação de responsabilidade, passando cada
cotista a responder apenas com o valor de suas cotas (Art. 1.386-D, I do CC) e
cada prestador de serviço fiduciário a responder pela sua própria função, sem
solidariedade (Art. 1.368-D, II).
Ficou
claro agora que os fundos respondem diretamente por suas obrigações legais e
contratuais e que os prestadores de serviço não respondem por essas obrigações,
mas respondem pelos prejuízos que causarem quando procederem com dolo ou má-fé,
devendo sempre se levar em consideração os riscos inerentes às aplicações nos
mercados de atuação do fundo e a natureza de obrigação de meio de seus serviços
(Art. 1368-E do CC).
Importante
destacar que as limitações de responsabilidade são aplicáveis a todas as
classes de fundos e os já existentes deverão chamar assembleia para mudar os
regulamentos se quiserem adotá-las, abrangendo apenas os fatos ocorridos após a
mudança. Já os novos fundos poderão escolher como querem funcionar (Art.
1.368-D, §1º do CC).
Até
a publicação da lei, a regra aplicada era que o administrador poderia vir a
chamar os cotistas para aportar novos recursos no fundo para cobrir eventual
patrimônio negativo (Art. 15 e 79, §3º da INCVM 555/19). Com o advento da lei
(Art. 1.368-E, §1º do CC), o fundo com limitação de responsabilidade que não
possuir patrimônio suficiente para responder com suas dívidas seguirá o regime
da insolvência do Código Civil (Art. 955 a 965 do CC). A insolvência
poderá ser requerida por seus credores, por deliberação dos próprios cotistas
ou pela CVM.
A lei trouxe
também a possibilidade da criação de classes de cotas com direitos e obrigações
distintos, com chance de se constituir patrimônio segregado por classe. Isso
não é uma inovação para o mercado, pois já existe regulamentação da CVM
possibilitando que alguns tipos de fundos, tais como os imobiliários, em
participações e os fundos de direito creditórios, tenham classes segregadas. A
expectativa é que a CVM edite novas regras de forma possibilitar a ampliação
dessa nova regulamentação. Dra. Roberta Bastos, advogada, com atuação na área
de Direito Empresarial e Mercado financeiro, publicado no site bheringcabral.adv.br/.,
Acessado em 02/12/2020, corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
Art. 1.368-D. O regulamento do fundo de investimento poderá, observado o disposto na regulamentação a que se refere o § 2º do CC 1.368-C desta Lei, estabelecer: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
I – a limitação da responsabilidade de cada investidor ao valor de suas cotas; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019);
II – a limitação da responsabilidade, bem como parâmetros de sua aferição, dos prestadores de serviços do fundo de investimento, perante o condomínio e entre si, ao cumprimento dos deveres particulares de cada um, sem solidariedade; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019);
III – classes de cotas com direitos e obrigações
distintos, com possibilidade de constituir patrimônio segregado para cada
classe, (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019).
§ 1º. A adoção da responsabilidade limitada por
fundo de investimento constituído sem a limitação de responsabilidade somente
abrangerá fatos ocorridos após a respectiva mudança em seu regulamento.
(Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019).
§ 2º. A avaliação de responsabilidade dos
prestadores de serviço deverá levar sempre em consideração os riscos inerentes
às aplicações noe mercados de atuação do fundo de investimento e a natureza de
obrigação de meio de seus serviços. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019).
§ 3º. O patrimônio segregado referido no inciso III
do caput deste artigo só responderá por obrigações vinculadas à classe
respectiva, nos termos do regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019).
Na sequência, a
lei estabelece a limitação de responsabilidade, passando cada cotista a
responder apenas com o valor de suas cotas (Art. 1.386-D, I do CC) e cada
prestador de serviço fiduciário a responder pela sua própria função, sem
solidariedade (Art. 1.368-D, II). (Dra. Roberta Bastos, advogada, com
atuação na área de Direito Empresarial e Mercado financeiro, publicado no site bheringcabral.adv.br/.,
Acessado em 02/12/2020, corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
Art. 1.368-E. Os fundos de investimento respondem diretamente pelas obrigações legais e contratuais por eles assumidas, e os prestadores de serviço não respondem por essas obrigações, mas respondem pelos prejuízos que causarem quando procederem com dolo ou má-fé ((Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019).
§ 1º. Se o fundo de investimento com limitação de responsabilidade não possuir patrimônio suficiente para responder por suas dívidas, aplicam-se as regras de insolvência previstas nos CC 955 a 965. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019).
§ 2º. A insolvência pode ser requerida judicialmente por credores, por deliberação própria dos cotistas do fundo de investimento, nos termos de seu regulamento, ou pela Comissão de Valores Mobiliários. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019).
Até a publicação da lei, a regra aplicada era que o administrador poderia vir a chamar os cotistas para aportar novos recursos no fundo para cobrir eventual patrimônio negativo (Art. 15 e 79, §3º da INCVM 555/19). Com o advento da lei (Art. 1.368-E, §1º do CC), o fundo com limitação de responsabilidade que não possuir patrimônio suficiente para responder com suas dívidas seguirá o regime da insolvência do Código Civil (Art. 955 a 965 do CC). A insolvência poderá ser requerida por seus credores, por deliberação dos próprios cotistas ou pela CVM. (Dra. Roberta Bastos, advogada, com atuação na área de Direito Empresarial e Mercado financeiro, publicado no site bheringcabral.adv.br/., Acessado em 02/12/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.368-F. O fundo de investimento constituído por lei específica e regulamentado pela Comissão de Valores Mobiliários deverá, no que couber, seguir as disposições deste Capítulo. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019).
Viajando sob fabuloso e orquestração de chcadvocacia.adv.br/blog/fundos-de-investimentos/comment-page-1/#comment-5701, com o artigo “O que são os Fundos de Investimentos”, têm-se uma panorâmica completa da letra da Lei. A Lei nº 13.874/2019, popularmente conhecida como “Lei da Liberdade Econômica”, previu a inclusão dos CC 1.368-C, 1.368-D, 1.368-E e 1.368-F ao Código Civil de 2002, que trouxeram a regulamentação dos fundos de investimentos.
Segundo
a norma, fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituído como uma
forma de condomínio especial, com a finalidade de aplicar ativos financeiros,
bens e direitos de qualquer natureza. Com efeito, a lei chamou de
condomínio especial,
pois afirma que não se aplicam aos fundos de investimentos os CC 1.314 ao
1.358-A do Código Civil, que regulamentam, basicamente, os condomínios em
geral, por lotes e edilícios, ou seja, relacionados a bens imóveis. Além
disso, o novo CC 1.368-C, em seu § 2º, estipula que o restante da
regulamentação dos fundos de investimentos será feito pela Comissão de Valores
Mobiliários, ou CVM, a qual, atualmente, possui a Instrução Normativa nº 555,
tratando dos fundos de investimento em geral, e muitas outras tratando das
espécies de fundos, como a de nº 472, que regulamenta os fundos de
investimentos imobiliários. Assim, fundos de investimento são um condomínio,
composto por um patrimônio, que pode ser de bens, valores mobiliários,
dinheiro, dentre outros. O referido patrimônio, por sua vez, é formado pela
contribuição de pessoas diversas, o qual deve ser negociado, a fim de trazer
lucro para os seus condôminos.
No caso
dos fundos imobiliários, estes são donos de imóveis e, com o lucro aferido pela
negociação dos bens, há o retorno dos acionistas que eventualmente investirem
no condomínio, i. é, imagine, que você e outras duas pessoas são
proprietárias de uma máquina de churros, em partes iguais. Ao locar essa máquina
para eventos, o rendimento é igualmente repartido entre os donos. É por essa
lógica que operam os fundos de investimentos, obedecidas, claro, suas normas
características. Há, ainda, uma outra classificação importante para
entender os fundos de investimentos, qual seja, identificar se é um fundo
aberto ou fechado.
O
último se caracteriza por não permitir a livre movimentação de seus quotistas,
funcionando, em regra, com um prazo determinado de operação. O aberto, por sua
vez, autoriza a entrada e a saída de investidores participantes a qualquer
momento, além de viabilizar o aumento de participação por meio da compra de
novas quotas.
Para
entender um pouco na prática como funcionam os fundos de investimentos,
recomenda-se o filme A Grande Aposta (no original, The Big Short), que retrata o
contexto do mercado financeiro e da economia americana do qual decorreu a
grande quebra na bolsa de valores de 2008. Na obra, a personagem Michael
J. Burry, dono de um fundo de investimento, identifica a falência do mercado
imobiliário, passando a investir vultosas quantias de dinheiro em resultados
negativos do setor.
Ocorre
que o mercado imobiliário era um setor estável da economia americana, sendo a
aposta da personagem algo desacreditado, inclusive pelos seus acionistas, que
começaram a pressioná-lo por retornos. O setor de imóveis, no entanto,
efetivamente quebra, gerando um grande retorno para os investidores de Michael
J. Burry.
No
Brasil, os fundos de investimento surgem na metade do século passado, com a
constituição do Valéria Primeira, do grupo Deltec, em 1952. Deste, seguiu-se o
Fundo Brasil e o fundo Crescinco, dos grupos Rockefeller e Deltec. No
entanto, apenas em 1965 se iniciou a regulamentação dos fundos de
investimentos, com a lei nº 4.728/65. A primeira resolução do Banco Central do
Brasil, de nº 145, foi mais específica, discriminando uma forma semelhante a
atual de constituição dos fundos.
A
complexidade cada vez maior da economia e dos negócios, com o desenvolvimento
da tecnologia, ocasionou a edições de inúmeras novas resoluções administrativas
e inovações legislativas, além da proliferação dos fundos, implicando as novas
previsões da Lei da Liberdade Econômica, analisadas a seguir.
O
contexto atual da vida financeira dos brasileiros - Antes
de entrar diretamente nas disposições da nova lei, faz-se importante destacar a
ampla relevância de se conhecer mais da atividade e da regulamentação dos
fundos de investimentos pelo direito brasileiro. De fato, a importância do tema
descende tanto da nova legislação, como do aumento significativo de brasileiros
que têm procurado a bolsa de valores e negócios alternativos para investir.
O
investimento em ações negociadas na bolsa de valores Bovespa, brasileira,
tornou-se mais atrativo recentemente, em razão da queda dos juros e da
possibilidade de altos retornos. Além disso, com a diminuição do risco
país e o aumento da procura das empresas nacionais por investidores
estrangeiros, a economia tem, ainda que lentamente, se aquecido, gerando
maiores lucros para aqueles que decidem alocar parte de seus retornos em
empresas que negociam suas ações na bolsa. Assim, como boa parte dos fundos de
investimentos têm suas ações negociadas na Bovespa, é de se esperar que a
procura por tal espécie de investimento aumente, ainda mais agora, com mais
segurança jurídica atribuída pela Lei da Liberdade Econômica.
Cumpre mencionar, também, que, mesmo os fundos que não são têm suas ações negociadas em bolsa, mas permitem o acesso de clientes desde que haja o aporte de uma determinada quantia, têm sido mais procurado pelos brasileiros, no momento em que elaboram sua carteira de investimentos. Com efeito, o aumento de preocupação com a saúde financeira das famílias, decorrente, principalmente, da crise econômica e do superendividamento de grande parcela da população, fez que mais e mais brasileiros estudassem formas alternativas de investir. O descontentamento com as formas tradicionais, como a poupança e a dívida do Tesouro, seja pela baixa dos juros, seja pela inflação, fatores que corroem a rentabilidade destas espécies de investimento, tem feito com que os fundos de investimento, ainda que fora da Bovespa, tornem-se opções vantajosas, e famosas entre as famílias brasileiras, com tendência a crescer ainda mais em demanda.
Diante disso, é clara a importância da temática, devendo os investidores estarem cada vez mais atentos para a regulamentação dos fundos de investimentos, para que tenham mais informações para tomar a decisão correta no momento de alocar seus recursos. No mesmo sentido, os fundos de investimentos e instituições detentoras de fundos devem estar atentas às suas obrigações legais, a fim de evitar descumprimentos que acarretem indenizações e prejuízos aos seus condôminos.
A
regulamentação dos fundos de investimentos antes da Lei da Liberdade Econômica
- Antes da regulamentação dos fundos de investimentos pela Lei da
Liberdade Econômica, não existia uma lei específica que disciplinasse esse tipo
de negócio. Por isso, os fundos se regiam pelas resoluções do Banco
Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários. Esta, buscando unificar
a regulação, publicou a instrução nº 409, que foi posteriormente substituída
pela Instrução Normativa nº 555/2014, que traz apenas prescrições gerais e
enumera os fundos abertos.
Os
fundos fechados, por sua vez, são bastante variados e têm regulações
específicas pela CVM. Por exemplo, os fundos imobiliários são regidos pela
instrução nº 472, enquanto que os fundos de investimentos em direitos
creditórios são disciplinados pela instrução nº 356. A instrução normativa nº 555
é um longo texto, com mais de 150 artigos, a qual, apesar de não possuir a
mesma força normativa de uma lei, era amplamente observada nos tribunais,
quando se propunham a resolver litígios envolvendo a regulamentação dos fundos
de investimentos. No entanto, apesar da referida norma não prever a
responsabilidade objetiva dos fundos e seus administradores por prejuízos
decorrentes de sua atuação, era comum que tais negócios fossem condenados por
resultados negativos em seus investimentos, sem que houvesse qualquer
demonstração de culpa ou dolo, ou seja, reconhecendo objetiva a
responsabilidade, com base no Código de Defesa do Consumidor. Ademais, o
processo de registro era bastante complexo e custoso, sendo necessário que,
inicialmente, os fundos de investimentos publicassem seu regulamento no
cartório de títulos e documentos, e, após isso, procurassem a CVM para a
finalização do registro.
Destaca-se,
ainda, que, se eventualmente fosse contratado um gestor para auxiliar o
administrador na tomada de decisões referentes aos investimentos dos fundos,
era obrigada a previsão de responsabilidade solidária entre eles, além de terem
de responder perante a CVM, pela via administrativa. Como ficou a regulamentação dos fundos de investimentos com a Lei
da Liberdade Econômica:
Como é sabido, a Lei da Liberdade Econômica foi publicada com o intuito de desburocratizar a atividade empresarial no Brasil, facilitando a atuação dos empreendedores e buscando o aquecimento da economia nacional. No setor dos fundos de investimentos, além de incentivar a procura por essa espécie de investimento, o legislador brasileiro buscou trazer mais segurança jurídica aos que optam por destinar recursos a estas atividades, abalada pelas divergências entre as resoluções da CVM e a jurisprudência.
De
fato, logo no § 3º do CC 1.368-C, criado pela Lei da Liberdade Econômica,
afastou-se a necessidade de publicar os regulamentos do fundo de investimento
no cartório de títulos, determinando ser suficiente para garantir a publicidade
de tais condomínios a oponibilidade a terceiros o registro perante a
CVM. Além disso, o CC 1.368-D trouxe uma série de faculdades que os
criadores de fundos podem optar, ou não, no momento de sua constituição, v.g.,
agora é possível que o regulamento de um fundo de investimento preveja: a)
limitação da responsabilidade de cada investidor ao valor de suas cotas,
blindando-o em caso de prejuízo da atividade; b) limitação da
responsabilidade dos prestadores de serviço, perante o condomínio e entre si,
ao cumprimento dos deveres particulares de cada um, sem solidariedade; c)
criação de classes de cotas com direitos e obrigações distintos, com patrimônio
segregado para cada uma delas, que só responderá por obrigações relacionadas à
classe determinada.
O mencionado artigo previu, ainda, que a adoção de responsabilidade limitada por fundo constituído sem a limitação somente abrangerá os fatos ocorridos após a mudança no regulamento i.é, tendo o fundo de investimento aplicado responsabilidade limitada de seus investidores a partir do dia 12/11/2019, os atos praticados até 11/11/2019 não estarão cobertos pela mudança, podendo um investidor pagar valor superior ao de sua cota por prejuízos do condomínio.
Também foi prevista que a responsabilidade dos prestadores de serviços (gestores, administradores e consultores, par example) deverá levar em consideração os riscos inerentes ao setor e a natureza de obrigação de meio desta espécie de serviço. Nesse contexto, fica expressamente determinado que a responsabilidade destes é de, somente, aplicar os meios necessários para atingir o objetivo esperado, qual seja, o lucro. Assim, não há que se falar em dever de indenizar os investidores, caso não seja comprovada a culpa ou o dolo na tomada de decisões que implicaram o prejuízo.
No CC
1.368-E, aborda-se a responsabilidade direta dos fundos de investimento, além
do procedimento devido para o caso em que o condomínio não ser mais capaz de
adimplir com as suas obrigações. Assim, os fundos devem responder
diretamente pelas obrigações legais e contratuais por eles assumidas, estando
excluídos destas os prestadores de serviço, salvo quando agirem com dolo ou
má-fé. Sendo assim, nem mesmo a conduta culposa é capaz de atrair a responsabilidade
dos gestores, administradores e consultores pelas obrigações assumidas
diretamente pelo fundo.
Ademais,
se, eventualmente, o fundo de investimento que tenha previsto responsabilidade
limitada aos seus investidores não tiver patrimônio para adimplir com suas
dívidas, será submetido ao procedimento de insolvência civil, e não ao de
recuperação e falência, da lei nº 11.101/05, apesar desta espécie de
investimento se assemelhar bastante às atividades empresariais. A insolvência
dos fundos de investimentos pode ser requerida, no Poder Judiciário, por
credores, por deliberação dos próprios cotistas, ou pela Comissão de Valores
Mobiliários.
