Art. 1.868. O testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal, observadas as seguintes formalidades:
I— que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas;
II — que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado;
III — que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas;
IV — que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador.
Parágrafo único. O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente , desde que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas.
Verazmente, este artigo corresponde ao art. 1.920 do Projeto de Lei n. 634/75, que, entretanto, admitia que o testamento ceifado fosse assinado por quem o escreveu a rogo do testador. Na Câmara dos Deputados, na fase inicial de tramitação do projeto, foi apresentada a emenda n. 1.037, sugerida pelo Prof. Caio Mário e assinada pelo Deputado Tancredo Neves, excluindo essa possibilidade e exigindo que o testamento, ainda que feito a rogo do testador, seja assinado por este. O parágrafo único, por sua vez, previa que o testamento cerrado podia ser “datilografado”, e, no Senado, pela emenda n. 480-R, do Senador Josaphat Marinho, foi substituído o termo “datilografado” pela expressão “escrito mecanicamente”. Na fase final de tramitação, na Câmara, o Relator-Geral, Deputado Ricardo Fiuza, substituiu a expressão “oficial público” por “tabelião ou seu substituto legal” e a palavra “oficial” por “tabelião”. Ver art. 1.638 do Código Civil de 1916.
Desmistificando o aparato, o relator explica, testamento cerrado, também chamado secreto ou místico, é o escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, ficando sujeito à aprovação por parte do tabelião ou seu substituto legal. Dada a intervenção indispensável do tabelião em sua confecção, o testamento cerrado é uma espécie de testamento notarial.
Compõe-se o testamento cerrado de duas partes: a cédula ou carta testamentária, propriamente dita, com as disposições de última vontade, escritas pelo testador, ou por outra pessoa, a rogo do testador, e por este assinada, e o auto ou instrumento de aprovação, exarado posteriormente, pelo tabelião.
Este auto é um instrumento público, um ato notarial, e não tem o objetivo de examinar e confirmar o conteúdo do testamento, de suas cláusulas e disposições, mas, apenas, de atestar a identidade do testador e das testemunhas e verificar se o documento não contém irregularidades formais, como espaços em branco, borrões, rasuras ou entrelinhas, que possam causar dúvidas e questões.
O testador pode solicitar a qualquer pessoa, inclusive ao próprio tabelião (art. 1.870), que escreva a cédula testamentária. Mesmo que saiba e possa escrever, o testador goza de plena liberdade de redigir, ele mesmo, o documento com suas disposições mortuárias, ou pedir a outrem que escreva por ele.
O art. 1.801,1, impede que seja nomeada herdeira ou legatária a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento. É atividade que se baseia na confiança. O desinteresse é que deve marcar, essencialmente, a atuação de quem escreve, pelo outro, o testamento. E são nulas as disposições de última vontade feitas em favor de quem escreveu o testamento, a pedido do testador, ainda que apareçam como beneficiárias interpostas pessoas: ascendentes, descendentes, irmãos, cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder (art. 1.802).
O Código Civil de 1916, art. 1.638, I fl., previa que, não sabendo, ou não podendo, o testador assinar, a cédula testamentária seria assinada pela pessoa que lho escreveu, a rogo. Este Código não admite tal possibilidade. Permite que o testamento seja escrito por outra pessoa, a rogo do testador, mas não transige quanto à assinatura. A cédula testamentária tem de ser assinada, em qualquer caso, pelo próprio testador.
Depois de elaborar o documento que contém as disposições de última vontade, o testador deve entregá-lo ao tabelião, em presença de duas testemunhas, declarando que aquele é seu testamento e quer que seja aprovado. Imediatamente, o tabelião deve lavrar o auto ou instrumento de aprovação, na presença das duas testemunhas, lendo-o, em seguida, ao testador e testemunhas. Depois da leitura, o auto de aprovação deve ser assinado por todos os figurantes: tabelião, testemunhas e testador.
O parágrafo único, cumprindo o objetivo de simplificar a elaboração dos testamentos, e diante da modernidade, do avanço tecnológico, permite que a cédula testamentária seja escrita por meio mecânico, desde que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas. Subscritor é o que subscreve; subscrever é escrever por baixo, assinar, firmar. Dizendo de forma mais simples e direta, o parágrafo único do art. 1.868 autoriza que o testamento cerrado seja escrito mecanicamente, devendo o testador numerar e autenticar, com a sua assinatura, todas as páginas.
A cédula testamentária e o auto de aprovação realizam-se em fases distintas, em momentos diversos. Em princípio, nada significam, isoladamente. Mas complementam-se, e, de sua conjugação, surge o testamento cerrado, que, ao final, representa uma unidade incindível, indivisível. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 972-973, CC 1.868, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 12/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Wendel Antonio Tavares, em artigo publicado no site Jus.com.br, em novembro de 2014, com o título “Formas de testamento – testamento Cerrado” muito contribui com o que se há de saber nos comentários ao CC 1.868, que se estende até o CC 1.875, o testamento cerrado será escrito pelo próprio testador ou por uma pessoa designada, podendo ser escrito a punho, mecânica ou digitada, no caso dessas duas últimas sendo todas as folhas numeradas e assinadas pelo testador e só terá eficácia após o auto de aprovação lavrado por tabelião diante de duas testemunhas.
Há necessidade de alguns requisitos para elaboração do testamento cerrado, assim dispõe: Se o testador além de não souber escrever e também não souber ler não poderá fazer o testamento cerrado, pois não terá meio de certifica-lo, pela leitura, que a pessoa designada a redigir seguiu fielmente suas instruções;
O testamento deverá ser aprovado pelo tabelião: O auto de aprovação será lavrado na própria cédula testamentária e após a última palavra do testamento, caso não haja espaço suficiente o tabelião insere nova folha certificando o fato de que não foi suficiente para escrever o laudo de aprovação;
Após o termino do auto de aprovação, o tabelião fará a leitura aos presentes; após a leitura todos assinam o auto, “tabelião, testador e testemunhas”; o testamento será cerrado e cosido pelo tabelião. Serão anexadas as folhas que o testador escreveu junto à folha do cartório em um envelope, derretendo um pouco de cera, assim lacrando o mesmo. As testemunhas não precisão conhecer o teor do testamento. Somente o juiz poderá abrir o testamento cerrado.
O testador além de não saber escrever e também não souber ler não poderá fazer um testamento cerrado; terá que ter duas testemunhas e o testamento deverá ser aprovado pelo tabelião. Sendo assim após ser lavrado será feita a leitura do auto de aprovação.
Após cumprir
todos os requisitos o testamento será entregue ao testador em um envelope
lacrado, contendo o testamento e o auto de aprovação, e o tabelião lançará em
seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que foi aprovado e entregue.
Falecido o testador, o testamento será entregue ao juiz que será aberto na
presença do apresentante e do escrivão e o fará registrar, ordenando seja
cumprido se não achar vicio externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito
de falsidade. (Wendel Antonio Tavares, em artigo publicado no site Jus.com.br,
em novembro de 2014, com o título “Formas de testamento – testamento
Cerrado” nos comentários ao CC 1.868, acessado em 12/08/2021, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
Na lucidez de Guimarães e Mezzalira, às vezes o testador quer fazer mistério de sua última vontade, evitando que seus filhos saibam do conteúdo do testamento. Permite a lei que ele faça o testamento cerrado. Para garantia maior do testador, o instrumento deverá ser protegido, após sua aprovação, porque o tabelião certifica o ato, mas não sabe o conteúdo.
A permissão legal de poder ser escrito por outra pessoa, a seu rogo, retira a privacidade, tornando-se um inconveniente. Como o Código admite e a soberania da lei, não resta qualquer discussão acadêmica.
O testador escreverá todas as suas vontades em uma ou mais folhas de papel, fazendo-o de forma hológrafa ou mecanicamente. Deve assinar todas as folhas ou a última, rubricando as demais. Em seguida, neste caso, o testamento poderá ser em língua portuguesa ou na língua de origem do testador.
Jurisprudência: Ação de anulação de testamento cerrado. Inobservância de formalidades legais. Incapacidade da autora. Quebra do sigilo. Captação da vontade. Presença simultânea das testemunhas. Reexame de prova. Súmula 7/STJ. 1. Em matéria testamentária, a interpretação deve ser voltada no sentido da prevalência da manifestação de vontade do testador, orientando, inclusive, o magistrado quanto à aplicação do sistema de nulidades, que apenas não poderá ser mitigado, diante da existência de fato concreto passível de colocar em dúvida a própria faculdade que tem o testador de livremente dispor acerca de seus bens, o que não se faz presente nos autos. 2. O acórdão recorrido, forte na análise do acervo fático-probatório dos autos, afastou as alegações da incapacidade física e mental da testadora; de captação de sua vontade; de quebra de sigilo do testamento, e da não simultaneidade das testemunhas ao ato de assinatura do termo de encerramento. 3. A questão da nulidade do testamento pela não observância dos requisitos legais à sua validade, no caso, não prescinde do reexame do acervo fático-probatório carreado ao processo, o que é vedado em âmbito de especial, em consonância com o enunciado 7 da súmula desta Corte. 4. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ – REsp 1001674 SC 2007/0250311-8, Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJ 05/10/2010, 3ª Turma DJe 15/10/2010). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.868, acessado em 12/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.869. O tabelião deve começar o auto de aprovação imediatamente depois da última palavra do testador, declarando, sob sua fé, que o testador lhe entregou para ser aprovado na presença das testemunhas; passando a cerrar e coser o instrumento aprovado.
Parágrafo
único. Se não houver espaço na última folha do
testamento, para início da aprovação, o tabelião aporá nele o seu sinal
público, mencionando a circunstância no auto.
Este artigo corresponde ao art. 1.921 do Projeto de Lei n. 634/75; entretanto, usava o termo “oficial”, que o Relator-Geral, na Câmara, Deputado Ricardo Fiuza, na fase final de tramitação do projeto, trocou para “tabelião”. Ver art. 1.638, VI, VII, VIII e IX, do Código Civil de 1916.
Na explicação do relator, o tabelião, recebendo a cédula testamentária, e sem intervalos, interrupções (o art. 1.868, III, declama: “desde logo”), deve começar a lavratura do auto de aprovação imediatamente depois da última palavra do testador. Não pode ficar espaço em branco.
No auto de aprovação, o tabelião deve declarar que o testador lhe entregou o documento para ser aprovado na presença de duas testemunhas.
Se não
puder iniciar a redação do auto de aprovação imediatamente depois da última
palavra escrita pelo testador (ou por outra pessoa, a seu rogo) na cédula
testamentária, por falta absoluta de espaço na derradeira folha escrita, o
tabelião aporá no escrito o seu sinal público, mencionando a circunstância no
auto, que, obviamente, será redigido em outra folha. Ultimada a solenidade do
auto de aprovação, o tabelião passará a testar e coser o instrumento aprovado. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza
– p. 973-974, CC 1.869, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed.,
São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 12/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD).
No dizer de Wendel Antonio Tavares, há necessidade de alguns requisitos para elaboração do testamento cerrado, assim dispõe: Se o testador além de não souber escrever e também não souber ler não poderá fazer o testamento cerrado, pois não terá meio de certifica-lo, pela leitura, que a pessoa designada a redigir seguiu fielmente suas instruções; O testamento deverá ser aprovado pelo tabelião; O auto de aprovação será lavrado na própria cédula testamentária e após a última palavra do testamento, caso não houver espaço suficiente o tabelião insere nova folha certificando o fato de que não foi suficiente para escreve o laudo de aprovação; Após o termino do auto de aprovação, o tabelião fará a leitura aos presentes; Após a leitura todos assinam o auto, “tabelião, testador e testemunhas”; O testamento será cerrado e cosido pelo tabelião. Serão anexadas as folhas que o testador escreveu junto à folha do cartório em um envelope, derretendo um pouco de cera assim lacrando o mesmo. As testemunhas não precisão conhecer o teor do testamento; Somente o juiz poderá abrir o testamento cerrado. (Wendel Antonio Tavares, em artigo publicado no site Jus.com.br, em novembro de 2014, com o título “Formas de testamento – testamento Cerrado” nos comentários ao CC 1.869, acessado em 12/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No entendimento de Guimarães e Mezzalira, quando o testador entrega o texto para ser aprovado, deve evitar que o funcionário do cartório de notas, ou mesmo o tabelião, tenha acesso ao conteúdo. Por precaução, entrega-lhe as folhas dobradas, para que o ato de aprovação seja lançado após a última linha escrita. Poderá, igualmente, dizer ao tabelião que não há espaço, fazendo-o em folha anexa, colada.
O testador, as testemunhas e o tabelião deverão assinar o termo para total segurança. Em seguida, as folhas serão colocadas dentro de um envelope, que será lacrado, portando o sinal público.
Jurisprudência:
Testamento cerrado. Ação de declaração de nulidade. Julgamento de
procedência em primeiro grau, porque com vícios formais a cédula e porque não
efetuado por tabelião o auto de aprovação e sim por servidor de tabelionato de
outro Município que não o do testador. Lei federal n. 8.935/94, artigos 6º e
9º. Afronta aos dispositivos legais e às Normas da Corregedoria Geral de
Justiça. Apelação dos autores acolhida, em parte, para responsabilização também
do tabelião de fora do Município do testador, mas não para aumento dos
honorários advocatícios. Apelação dos réus para julgamento de improcedência não
acolhido. Agravos retidos não acolhidos. (TJSP. AC: 5214194600 SP, Relator:
J. G. Jacobina Rabello, Data de julgamento: 12/06/2008, 4ª CDP. DP 15/07/2008).
(Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos
comentários ao CC 1.869, acessado em 12/08/2021, corrigido
e aplicadas as devidas atualizações VD).
