Art.
1.798. Legitimam-se
a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da
sucessão.
Este artigo corresponde ao art. 1.846 do Projeto de Lei n. 634/75; a emenda n. 470-R, do Senador Josaphat Marinho, substituiu a palavra “existentes por “nascidas”.
Em sua doutrina, o relator Ricardo Fiuza aponta que a regra do art. 1.798 diz respeito à sucessão legítima. Só têm legitimação para suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. O herdeiro, até por imperativo lógico, precisa existir quando morre o hereditando, tem de sobreviver ao falecido. Trata-se de princípio adotado na generalidade das legislações (cf. Código Civil francês, art. 906; Código Civil italiano, art. 462, Art. 1; Código Civil português, art. 2.033.1; BGB, art. 1.923; Código Civil suíço, arts. 539 e 544; Código Civil chileno, arts. 961 e 962; Código Civil argentino, arts. 3.290 e 3.733; Código Civil mexicano, art. 1.314).
Entre comorientes não há transmissão de direitos. Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos (art. 8º).
A Lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (art. 2º, segunda parte). Assim sendo, o conceptus (nascituro) é chamado à sucessão, mas o direito sucessório só estará definido e consolidado se nascer com vida, quando adquire personalidade civil ou capacidade de direito (art. 2º, primeira parte). O nascituro é um ente em formação (spes hominis), um ser humano que ainda não nasceu. Se o concebido nascer morto, a sucessão é ineficaz.
Quem não estiver concebido até a data da morte do autor da herança não está legitimado a suceder na sucessão testamentária, porém (art. 1.799), pode haver o chamamento do nondum conceptus (pessoa futura, pessoa ainda não concebida). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 926-27, CC 1.798, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 08/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Isaías Cantidiano de Oliveira Neto, em artigo publicado no site Jus.com.br, em junho de 2015, intitulado “Teoria da reserva sucessória e as técnicas de reprodução assistida”, onde aponta surgir em momento oportuno, quando não há mais discussão acerca da aquisição da personalidade jurídica dos filhos que advém das técnicas de reprodução assistida, ou seja, ela é a formalidade que deve ser cumprida, já que direito reconhecido em decorrência do princípio da interpretação conforme a Constituição e da Força normativa dos Princípios. Portanto, vem buscar esta teoria, solucionar o problema formal de como se dará a sucessão em casos de utilização da técnica de reprodução assistida homóloga post mortem, principalmente alicerçando-se na vedação constitucional a discriminação dos filhos e nas teorias Préconcepcionista e Natalista.
O artigo é fundamentado em diversos autores renomados, apresentando uma nova Teoria, qual não encontrada em nenhuma doutrina – Teoria da Reserva Sucessória, criada pelo autor Isaías Cantidiano de Oliveira Neto no intuito de pacificar as formalidades a serem cumpridas para a efetivação do direito sucessório de filho que advém das técnicas de reprodução assistida, primordialmente a post mortem in vitro.
Esta teoria tem como marco inicial sua fundamentação alicerçada na doutrina da proteção integral da criança, assim como em diversos princípios constitucionais revestidos pela Teoria da Normatividade de Robert Alexy, igualmente na vedação constitucional à discriminação em decorrência do estado de filiação fazendo uma interpretação dos dispositivos do Código Civil à luz da Constituição da República de 1988.
Consequentemente sua finalidade é indiscutivelmente a efetivação do direito sucessório de filho que advém da técnica de reprodução assistida homóloga post mortem in útero ou in vitro. Porém, um dos maiores problemas enfrentados é, até quando se pode utilizar as referidas técnicas, ou seja, como ponderar os direitos da personalidade com a segurança jurídica. Como visto a Teoria é consagrada em uma trilogia, fundamentação, finalidade e temporalidade, reunidas com um único propósito, pacificar a formalidade do já pacificado direito sucessório de filho advindo de técnica de reprodução assistida homóloga post mortem.
Portanto, o livro das sucessões do Código Civil de 2002 deve ser interpretado conforme a Constituição da República para que se evite uma futura breve ação de inconstitucionalidade de alguns dispositivos, como o “art. 1798 – legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”, e como dito, com a vedação da distinção entre os filhos pela CR/88, com a nova era das técnicas de reprodução assistida, é importante evoluir, e para que isso ocorra, é de tamanha importância à observância de algumas teorias como a preconcepcionista que entende existir vida já no momento da fecundação do óvulo pelo espermatozoide, neste momento, afirma Fábio Ulhoa (2012, p. 142), “estariam preenchidas todas as condições para se considerar existente o novo ser”.
Em mesma direção, o enunciado 267 da III Jornada de Direito Civil observa que, “a regra do art. 1798 do CC deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer”. Com toda razão, e para reforçar, firma-se tal entendimento a partir da constitucionalização do Direito Civil, atendendo não somente a vedação da distinção dos filhos, mas o Princípio do Melhor Interesse Da Criança, da Dignidade da Pessoa Humana.
No tópico 2 – Direito da Personalidade - O Direito das Famílias, principalmente com a investidura da bioética e do Biodireito, vem evoluindo harmonicamente, legitimando verdadeiros legitimados, que são os filhos, seus interesses, em concordância com os princípios da proteção integral e do melhor interesse da criança, assegurando o dever de cuidar, de acompanhar o crescimento, de alimentar, colocando-o no “caminho correto”, ou seja, o tão sonhado poder familiar, dever familiar que como afirma Maria Berenice Dias, citando Waldyr Grisard Filho (DIAS, 2010, p. 418) “é o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, seja no plano físico, mental, moral, espiritual ou social”. [...] (Isaías Cantidiano de Oliveira Neto, em artigo publicado no site Jus.com.br, em junho de 2015, intitulado “Teoria da reserva sucessória e as técnicas de reprodução assistida”, referência ao CC 1.798, acessado em 08/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No caminho tomado por Guimarães e Mezzalira, o Código Civil adotou a teoria natalina, i.é, é preciso que a pessoa tenha nascido com vida, respeitados os direitos do nascituro. Admite, também, o Código, que haja a concepção anteriormente à data da abertura da sucessão. Mesmo assim, concebido, surge o nascituro, que deve nascer com vida. O natimorto não existiu e, portanto, não adquiriu direitos ou os transmitiu.
Permanece o problema do sêmen, guardado em processos especiais de refrigeração para futura inseminação artificial. Considerando o texto do artigo em comento, somente terá qualquer direito na sucessão, e o pai fizer testamento, prevendo o direito daquele que venha a ser concebido com o seu sêmen.
O filho adotivo tem direito sucessório, desde que o processo de adoção esteja ultimado e sentenciado. Sem o reconhecimento prévio, nenhuma consistência tem a adoção à brasileira, filho de criação etc.
Jurisprudência: Apelão cível. Sucessões. Sobrepartilha. Inventário findo há mais de 100 anos. Sucessão aberta em 1867 e 1898. Prescrição. Condição de herdeiro. Inocorrência. Aplicação do art. 1.798 do Código Civil. Não bastasse a prescrição, ocorrente em relação aos inventários processados há mais de 100 anos, há outro fator que obsta a pretensão, pois o autor e aqueles arrolados como herdeiros não ostentam tal condição, pois não eram nascidos nem já concebidos ao tempo da abertura da sucessão, que ocorreu nos autos de 1867 e 1898, respectivamente. Negaram provimento. Unânime. (TJRS, Apelação Cível: AC 70048619167 RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, DJe: 26/07/2012; 8ª Câmara Cível). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.798, acessado em 08/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
I – os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;
II – as pessoas jurídicas;
III – As pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo
testador sob a forma de fundação.
Este artigo corresponde ao art. 1.847 do Projeto de Lei n. 634/75. 0 inciso I, é idêntico ao art. 1.718 do Código Civil de 1916; os incisos II e III não têm paralelos no mencionado Código.
Remetendo à doutrina, após refletir do art. 1.798, como regra geral, que estão legitimadas para suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão, o Código, no presente artigo, dispõe que, na sucessão testamentária (art. 1.857 e s.), podem, ainda, ser chamados a suceder os nondum concepti, as pessoas jurídicas e as pessoas jurídicas futuras, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.
O CC 1.799, I, corresponde ao art. 1.718 do Código Civil de 1916, verbis: “São absolutamente incapazes de adquirir por testamento os indivíduos não concebidos até a morte do testador, salvo se a disposição deste se referir à prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucessão”.
Esse preceito tem o objetivo de permitir que se beneficiem os filhos que poderá ter uma pessoa, ou pessoas, indicadas pelo testador, havendo necessidade de a pessoa ou as pessoas designadas estarem vivas quando o testador morrer e abrir-se a sucessão. Se premorrer ao testador a pessoa que iria ter os filhos, a disposição é ineficaz.
O dispositivo legitima a suceder os filhos, ainda não concebidos (cf. Código Civil italiano, art. 462, Art. 3; Código Civil português, art. 2.033, 2, a). No art. 1.881 do projeto primitivo, de Clóvis Beviláqua, que deu origem ao Código Civil de 1916, a referência era, também, a filhos. No Senado, Rui Barbosa fez a emenda e trocou “filhos” por “prole”, sem que tenha dado qualquer justificativa ou explicação para a mudança. “Prole” tem um significado mais amplo: linhagem, geração, progênie, descendência. Filho é prole, mas o neto, o bisneto é prole do ascendente.
A doutrina pátria, à luz do art. 1.718 do Código de 1916, entende que a prole eventual não compreende os filhos adotivos das pessoas designadas pelo testador. Em meu livro Testamentos (2. ed., Belém, Cejup, 1993. n. 854, p. 428), opinei que o filho adotivo devia estar incluído naquela expressão — prole eventual —, não só por força da determinação expressa do princípio igualitário do art. 227, § 6º, da Constituição Federal como do disposto no art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente. Meu entendimento é reforçado, agora, diante dos arts. 1.596 e 1.626 deste Código Civil.
As pessoas jurídicas, salvo as de direito público interno — Município. Distrito Federal, União, referidos no art. 1.844 —, não têm legitimação para suceder, na sucessão legítima. Mas podem ser beneficiadas em testamento, inclusive, pessoas jurídicas futuras, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação. Consoante o art. 62, para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.
Salvo o caso de fundação, expressamente mencionado na lei, a pessoa jurídica tem de existir, precisa ter personalidade no momento da abertura da sucessão. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro (art. 45). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 927-28, CC 1.799, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 08/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Dimitre Soares, em março de 2012, publicou artigo “Prole eventual: uma herança certa para uma pessoa incerta”, em seu blog dimitresoares.com.br, dando o crédito do artigo a José Heleno de Lima, que em sua monografia discorre a respeito:
De acordo com o artigo 1.786 do Código Civil (CC), “a sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade” (BRASIL, 2002). A sucessão derivada da lei é chamada de legítima, onde é a lei que determina a destinação que será dada ao patrimônio do indivíduo quando de sua morte. A sucessão derivada de ato de última vontade é a testamentária, onde o próprio indivíduo manifesta-se a respeito do destino dos bens que amealhou durante sua existência.
No Livro V, Título I, Capítulo II do Código Civil brasileiro, o legislador conferiu capacidade de adquirir bens por meio de testamento à prole eventual. O instituto da prole eventual, de acordo com o inciso I do artigo 1799 do CC, caracteriza-se pela possibilidade de ter capacidade testamentária passiva aos filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão.
Neste caso, poderá dispor em testamento de apenas cinquenta por cento do seu patrimônio, sendo que o restante será destinado à legítima. Restando entre os familiares do titular da herança apenas colaterais, este poderá dispor da integralidade do seu patrimônio.
O testamento é o instrumento que opera a sucessão testamentária. É negócio jurídico unilateral, em que a manifestação de vontade testador não é apenas pressuposto para o ato, mas também está presente na determinação dos resultados que devem ser obtidos, sendo sua validade condicionada à forma prescrita em lei.
Esta possibilidade, que se apresenta apenas na sucessão testamentária, é uma exceção no direito sucessório brasileiro, que tem como regra o princípio da coexistência, ou seja, só tem capacidade para herdar os nascidos ou concebidos à época da abertura da sucessão.
Como requisitos para a caracterização do instituto da prole eventual, conforme leitura do artigo acima mencionado, retira-se filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, que estejam vivas à época da abertura da sucessão. Une-se aos requisitos constantes no artigo 1.799, I, do CC, o que consta do § 4º do artigo 1.800, que é o tempo, após a abertura da sucessão, que as pessoas indicadas deverão conceber esta prole.
O prazo de dois anos é decadencial, não permitindo dilação. No caso de a prole não ser concebida neste lapso temporal, e não havendo substituição, os bens serão partilhados entre os sucessores legítimos.
O instituto da prole eventual tem, na redação do seu artigo, o termo “concebidos” que, segundo alguns doutrinadores, indicaria a posição do legislador em deferir a herança ao patrimônio genético do terceiro citado no testamento (SEMIÃO, 2000, p. 188).
Porém, atualmente, em decorrência da evolução da ciência e, principalmente, com as novas técnicas de reprodução humana assistida, a garantia de que, ao vincular o recebimento da deixa testamentária à concepção de um filho, beneficiar-se-á o patrimônio genético de terceira pessoa, já não existe mais, pois se a pessoa indicada para conceber a prole eventual for estéril, por exemplo, esta pode utilizar-se de embrião de outra para conceber o herdeiro testamentário.
Desta forma, existem discussões atuais, devido à incidência das normas constitucionais nos diversos ramos do Direito, se esta concepção seria obrigatoriamente a que dá origem à filiação natural ou se a palavra concepção poderia ser analisada de forma mais abrangente, sendo considerado o momento do estabelecimento da parentalidade, por adoção no caso, como o momento de concretização da condição suspensiva necessária a efetivar o direito resguardado (GAMA, 2004, p. 213).
[...]
Desta forma, existem discussões atuais, devido à incidência das normas constitucionais nos diversos ramos do Direito, se esta concepção seria obrigatoriamente a que dá origem à filiação natural ou se a palavra concepção poderia ser analisada de forma mais abrangente, sendo considerado o momento do estabelecimento da parentalidade, por adoção no caso, como o momento de concretização da condição suspensiva necessária a efetivar o direito resguardado.
Portanto, para receber a herança ou legado será preciso que o beneficiário seja nascido ou esteja concebido por ocasião do óbito do disponente, mas a lei ainda que se contemple prole futura de um herdeiro instituído (CC 1.799) e, em substituição fideicomissária (CC 1.952), pessoa não concebida.
De acordo com Eduardo de Oliveira Leite “o legislador referiu - se a ‘filhos’ ainda não concebidos, e não netos ou bisnetos de pessoas indicadas pelo testador.” (comentários ao Novo Código Civil, ed. cit., p. 105).
O futuro genitor, indicado no testamento, precisa estar vivo à época da abertura da sucessão. Se não o estiver, não poderá conceber, e a disposição caducará. A deixa, que beneficia prole eventual, valerá, mas sua eficácia dependerá de que o herdeiro esperando seja concebido e nasça com vida, no prazo de dois anos após a abertura da sucessão, caso contrário os bens passará aos herdeiros legítimos, ou não os havendo, a herança será considerada vacante. (Dimitre Soares, em março de 2012, publicou artigo “Prole eventual: uma herança certa para uma pessoa incerta”- Aspectos controvertidos no direito sucessório., em seu blog dimitresoares.com.br, dando o crédito do artigo a José Heleno de Lima (Bacharelando Curso de Direito pela Faculdade de Campina Grande–FAC-CG. Email: baheleno@hotmail.com).
No lecionar de Guimarães e Mezzalira, a sucessão testamentária é aquela que depende da vontade do titular do patrimônio. Pode ele, em vida, fazer testamento, quer beneficiando seus herdeiros necessários, quer outras pessoas físicas ou até jurídicas.
O Código abriu espaço para a prole eventual, i.é, pessoas não nascidas nem concebidas, desde que o pai, sim, esteja vivo. Se o titular do patrimônio o quiser, poderá destinar uma verba para um neto existente ou ainda não concebido. Nesse caso, independe do prazo de dois (2) anos a formação da prole eventual.
Permite, também, a lei, uma dotação em dinheiro ou bens para a formação de uma fundação. Essas fundações têm fim específico, estipuladas pelos testadores.
Jurisprudência: Direito Civil. Constitucional. Processual Civil. Embargos infringentes. Utilização de material genético criopreservado post mortem sem autorização expressa do doador. Ausência de disposição legal expressa sobre a matéria. Impossibilidade de se presumir o consentimento do de cujus para a utilização da inseminação artificial homóloga post mortem. Resolução 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina. 1. Diante da falta de disposição legal expressa sobre a utilização de material genético criopreservado post mortem, não se pode presumir o consentimento do de cujus para a inseminação artificial homóloga post mortem, já que o princípio da autonomia da vontade condiciona a utilização do sêmen criopreservado à manifestação expressa de vontade a esse fim. 2. “No momento de criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservado, em caso de divórcio, doenças graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-lo” (Resolução 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina). 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJDF – Acórdão n. 874047, 20080111493002EIC, Relator: Carlos Rodrigues, revisor: Maria de Lourdes Abreu, 1ª Câmara Cível. DJe: 25/05/2015. Publicado em 18/06/2015, p. 82). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.799, acessado em 08/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.
§ 1º Salvo disposição testamentária em contrario, a curatela caberá a pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e sucessivamente, as pessoa indicadas no art. 1.775.
§ 2º Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposições concernentes à curatela dos Incapazes, no que couber.
§ 3º Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador.
§ 4º Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.
Este artigo corresponde ao art. 1.848 do Projeto de Lei n. 634 fl. 5, que, todavia, no § 4º, previa o prazo de dez anos. Na Câmara, o Deputado Tancredo Neves, atendendo sugestão do Departamento de Ciências Jurídicas da PUCRJ, na fase inicial de tramitação do projeto, apresentou a emenda n. 1.005, propondo a redução para uru ano. O Relator-Parcial, Deputado Celso Barros, ponderou ser muito pouco, e fixou, em subemenda, o prazo de dois anos.
Na distendida e bem elaborada doutrina do relator Ricardo Fiuza, este artigo apresenta inovações com relação ao Código de 1916, e resolve algumas questões que a doutrina apresentou, com relação à legitimação sucessória da prole eventual.
No caso de o testamento contemplar os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.
Esse curador é mero depositário e não fiduciário. Não se deve confundir como alguns autores fizeram sob o regime do Código Civil de 1916 — a instituição de filhos ainda não concebidos com o fideicomisso. Regulando a substituição fideicomissária, diz o art. 1.951: “Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário”. O art. 1.952, caput, complementa: “A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador”.
O inciso I do CC 1.799 admite uma disposição testamentária em favor dos filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador Os contemplados, verdadeiramente, são os próprios filhos, que poderão ser concebidos e nascer. A deixa não é feita em favor das pessoas indicadas pelo testador, passando, com a morte destas, a seus filhos, o que seria substituição fideicomissária. O testador como que dá um salto, passando por cima dos genitores, contemplando os filhos que estes tiverem, e se tiverem.
O curador será nomeado pelo juiz. Em princípio, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.797 (a remissão ao art. 1.775 é equivocada). Mas deve ser respeitada a vontade do testador, em contrário. Imagine o caso em que o disponente tem um irmão, que é seu inimigo, e, não obstante, beneficia o filho, ainda não concebido, desse irmão, determinando, todavia, que os bens da herança não devem ser confiados a este, até porque nele o testador não confia.
As disposições concernentes à curatela dos incapazes (arts. 1.781 e 1.740) aplicam-se, no que couber, ao curador que fica incumbido da guarda e administração dos bens destinados aos filhos, não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador.
Se os filhos, ainda não concebidos, não puderem mais ser concebidos, pela morte, por exemplo, da pessoa indicada, que iria gerá-los, a disposição testamentária é ineficaz. Os filhos, que poderiam ter vindo, não vieram, e é impossível que venham. Frustrou-se a expectativa. Os bens que seriam desses filhos passam aos herdeiros legítimos do testador, ao tempo da abertura da sucessão.
Mas, nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador. O filho, que ainda não estava concebido, quando nasce com vida, recebe o que lhe foi destinado como se estivesse vivo ao tempo da abertura da sucessão. Tem, portanto, o direito de saisine, recebe os bens e os frutos e acessórios desde a data do falecimento do autor da herança (art. 1.784).
O art. 1.718 do Código Civil de 1916 recebeu muitas críticas porque não estabeleceu qualquer regra que limitasse no tempo a situação criada pela disposição testamentária em favor da prole eventual. A legitimação conferida ao nondum conceptus, na sucessão testamentária é uma exceção à regra da necessária coexistência do de cujus (no caso, do testador) e do herdeiro. A disposição testamentária não pode ser executada, com a morte do testador, e tem de esperar a concepção e o nascimento com vida do filho da pessoa indicada pelo hereditando. No entretempo, os direitos não tem titular atual, os bens da herança ficam sem dono. E isso pode durar infinitamente, mantendo-se uma situação de incerteza, limitando-se a circulação de bens, o comércio jurídico.
O art. 1.800, § 4º, resolve o problema. Passados dois anos da data da abertura da sucessão, se não for concebido o herdeiro esperado, a disposição testamentária fica ineficaz. Os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos, e desde a data da morte do autor da herança.
A solução do Código merece aplausos, no geral. Porém, dá origem a outro problema: jamais será nomeado herdeiro, ou legatário, filho, ainda não concebido, de pessoa que não possa gerar ou conceber antes de dois anos, contados da data em que morreu o testador. Se este, por exemplo, deixou bens para o filho, ainda não concebido, de Taísa, que tem apenas oito anos de idade, e morre o testador logo depois de fazer a disposição de última vontade, a deixa está irremediavelmente prejudicada, pois a pessoa indicada, de tenra idade, não tem possibilidade de conceber um filho no biênio que o Código estipula. Talvez ficasse melhor se constasse que os dois anos, em que caduca e se resolve a disposição, fossem contados da abertura da sucessão, ou da época em que podia a pessoa designada ter o filho, embora, reconheço, a fixação desse momento apresente alguma dificuldade.
Como foi dito acima, a remissão que o § 1’ deste artigo faz ao art. 1.775 não está correta. São as pessoas indicadas no CC 1.797 que devem, no caso, exercer a curatela dos bens hereditários (cf. art. 1.988, § 1’, do Anteprojeto de Código Civil — revisto (1973), in Código Civil — anteprojetos, Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, Brasília, 1989, v. 5, t. 2, p. 422).
Sugestão legislativa: Pelas razões antes expostas, ofereceu-se ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão: Art. 1.800 1º Salvo disposição testamentária em contrário, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.797. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 928-29, CC 1.800, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 08/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Micharley Saint’Clair, em artigo produzido e publicado em jan/2020, no site da Jus.com.br, intitulado “Filho concebido post mortem – Inseminação artificial homóloga e o direito de suceder na reprodução assistida, cita em sua panorâmica, a Resolução n. 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina que impõe ao casal a manifestação expressa no que diz respeito à criopreservação (congelamento) dos embriões).
Em contrapartida, surge o Enunciado 106 da I Jornada de Direito Civil do CJF/STJ que exige ainda a comprovação de viuvez da mulher, em observância ao princípio da dignidade humana, ao passo que uma criança será gerada e criada sem pai, sendo para isso, necessária a outorga anterior à morte do cônjuge.
A doutrina majoritária representada por Bruno Torquato de Oliveira Naves, Silvio de Salvo Venosa, Paulo Bonavides, entre outros, reconhece que se o cônjuge consentiu na criopreservação dos gametas, é porque deseja ser pai um dia, logo, o que deve prevalecer será o melhor interesse da criança (havida após a morte do genitor) no que diz respeito aos seus direitos e as condições da mãe em gerar aquele ser sem a figura paterna.
O direito à sucessão está garantido tanto na Constituição Federal (art. 5°, inciso XXX) quanto no Código Civil de 2002, em seus arts. 1.784 e 1.790. Sendo assim, o nascituro tem capacidade sucessória, mas se este for concebido após a morte do pai (inseminação artificial homóloga) somente poderá, em tese, participar da herança sob a forma de testamento, nos termos do art. 1.799, observado o prazo estabelecido no art. 1.800 §4° do CC/2002 para implementação do sêmen do cônjuge falecido. Ou seja, no caso de inseminação artificial, o filho deve ser concebido até dois anos da morte do pai. Essas crianças são consideradas uma prole eventual, sendo aqueles ainda não concebidos na abertura da sucessão (art. 1.799 e 1.800 do CC/2002).
Em se tratando da posse sucessória em nome de filho concebido por inseminação homóloga se tem a argumentar que seu reconhecimento pode ocorrer pela sucessão testamentária, com base no art. 1.799, inciso I, do CC/2002, por meio do instituto denominado fideicomisso: “Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão”[...].
O Código Civil de 2002 estabelece uma espécie de substituição testamentária chamada fideicomisso, previsto nos arts. 1.951 a 1.960 do CC/02. Para Diniz (2005, p. 341) a substituição testamentária ou fideicomissária consiste:
[...] na instituição de herdeiro ou legatário, designado fiduciário, com a obrigação de, por sua morte, acerto tempo ou por condição preestabelecida, transmitir a outra pessoa, chamada fideicomissário, a herança ou legado. Se incidir o fideicomisso em bens determinados, ter-se-á fideicomisso particular, e se assumir o aspecto de uma herança, abrangendo a totalidade ou uma quota parte do espólio, será fideicomisso universal. (DINIZ, 2005, p. 341). Sendo assim, o testador substitui o herdeiro ou legatário para que receba o bem caso estes não queiram ou estejam impossibilitados de recebê-la.
Nos casos de filho concebido por inseminação artificial "post mortem", o testador nomeia um fiduciário para que este possa receber a herança por testamento e depois transmiti-la ao fideicomissário. O fideicomissário (filho concebido "post mortem") após a morte do testador, ou condição estipulada receberá do fiduciário a propriedade.
São figuras presentes no fideicomisso: o fideicomitente (o morto/testador); o fiduciário (amigo/qualquer pessoa); o fideicomissário (concepturo/filho concebido "post mortem"); fideicometido (a propriedade).
Nas lições de Tartuce (2014, p. 1443), este preleciona que: [...] o fideicomisso não pode ser instituído por contrato, sob pena de infringir a proibição do pacto sucessório, constante do art. 426, do CC. Nessa linha, na V Jornada de Direito Civil, aprovou-se o seguinte enunciado doutrinário: "O fideicomisso, previsto no art. 1.951 do Código Civil, somente pode ser instituído por testamento" (Enunciado n. 529) (TARTUCE, 2014, p. 1443).
O fiduciário detém uma propriedade resolúvel, logo o fideicomisso é temporário. A sucessão testamentária é ato personalíssimo, unilateral, e decorre da manifestação de última vontade. Sucede que é sabido que a população brasileira não tem o costume de deixar testamento. Delfim (2008, p. 218) explica essa afirmação:
[...] como não é costume do brasileiro deixar testamento, mas sim seguir a sucessão legítima, isso tem que ser levado em conta no momento de decidir o caso, para que o filho havido pela mencionada técnica de reprodução assistida não seja prejudicado em relação aos demais herdeiros do falecido.
Em que pese a manifestação de vontade quando da criopreservação de gametas, deve ser considerada também de livre vontade a sucessão de bens ao filho ainda não gerado.
Diante da falta de regulamentação específica para a sucessão do filho concebido pela técnica de inseminação artificial é que os doutrinadores do Direito das Sucessões dividem seu posicionamento.
Hironaka (2009, p. 58) comunga do entendimento de Silmara Juny de Abreu Chinelato, ao dizer que:
[...] o embrião pré implantatório poderá herdar como herdeiro legítimo ou testamentário. Assim, herdará legitimamente se se tratar de fertilização homóloga, isto é, se houver coincidência entre a mãe que o gera e a que gesta, após a sua criopreservação. E poderá herdar testamentariamente, (...) se se tratar de fertilização heteróloga, isto é, se forem diferentes pessoas a doadora do óvulo e a que gesta. (HIRONAKA, 2009, p. 58)
A doutrina majoritária representada por Bruno Torquato de Oliveira Naves, Silvio de Salvo Venosa, Paulo Bonavides, entre outros, defende a possibilidade de sucessão do filho concebido "post mortem" ficando resguardados os direitos na sucessão legítima e testamentária. A doutrina minoritária, que conta com Maria Berenice Dias, Maria Helena Diniz, entre outros, defende a possibilidade de sucessão do filho concebido "post mortem" somente a título de herança testamentária.
Outra questão relevante é que a reprodução assistida vem sendo discutida desde a apresentação, pelo Senador Lúcio Alcântara, do Projeto de Lei n° 90/99 (Substitutivo), em maio de 1999 (Anexo I).
Tal Projeto visa a adoção de aspectos penais, civis e administrativos no que se refere à reprodução humana assistida, e está dividido por seções, neste sentido: I) Dos princípios gerais; II) Do consentimento livre e esclarecido; III) Dos estabelecimentos e profissionais que realizam a procriação medicamente assistida; IV) Das doações; V) Dos gametas e embriões; VI) Da filiação; VII) Dos crimes; VIII) Das disposições finais.
Para fins de relevância desse estudo, importante destacar que este Projeto merece ser estudado em momento oportuno, principalmente no que diz respeito ao Termo de Consentimento Informado que, embora reconhecido, não garante a certeza da escolha pelos pacientes.
No Brasil existem diversos projetos com o intuito de regulamentar a reprodução assistida, e apenas o que se tem de concreto é a Resolução n° 1957/2010, do Conselho Federal de Medicina, que apenas impõe orientações médicas e éticas para os fins de reprodução assistida. [...] (Micharley Saint’Clair, em artigo produzido e publicado em janeiro /2020, no site da Jus.com.br, intitulado “Filho concebido post mortem – Inseminação artificial homóloga e o direito de suceder na reprodução assistida, acessado em 08/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na dicção de Guimarães e Mezzalira, o CC/2002, diferentemente do Código revogado, estipulou que a prole eventual deve ser concebida a, no máximo, dois (2) anos, contados da abertura da sucessão. Evidentemente, os bens deixdos par a prole eventual ficarão sob a custódia e administração de um curador especial, nomeado pelo juiz, nos termos do capítulo específico de Curatela. Em havendo o pai do menor concebido ou nascido, a ele será dado o encargo, sob as penas da lei.
O curador tem muitas obrigações, bem mais que direitos, fiscalizado, permanentemente, pelo Ministério Público na prática de todos os seus atos.
Às vezes, porém,, decorridos os dois (2) anos não houve a concepção. Nessa possibilidade, aqueles bens que deveriam pertencer à prole eventual serão entregues para os herdeiros legítimos, participantes do processo de inventário. Transforma-se, assim, a disposição testamentária em parte da sucessão legítima, dividida consoante o disposto na lei.
O § 4º é
o reflexo da legislação revogatória, provocada pelo poder econômico. Não é
possível esquecer que a vontade do titular do patrimônio deve ser respeitada.
Bens patrimoniais integram o monte e os bens indisponíveis são alheios à
sucessão. Em regime democrático descabe norma impositiva sobre esses bens. (Luiz Paulo Cotrim
Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC
1.800, acessado em 08/07/2021, corrigido e aplicadas
as devidas atualizações VD).
