sexta-feira, 31 de maio de 2019

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 371, 372, 373, 374 - Da Compensação – VARGAS, Paulo S. R.


DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 371, 372, 373, 374
Da Compensação – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
Título III – DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
 (art. 304 a 388) Capítulo VII – Da Compensação –
- vargasdigitador.blogspot.com

Art. 371. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado.

A primeira parte do dispositivo não é inovadora, no pensar de Bdine Jr., pois somente se poderá falar em compensação (CC 368) quando as duas pessoas forem, simultaneamente credor e devedor uma da outra. A segunda parte, porém, permite que o fiador obtenha a compensação do crédito do afiançado contra o seu credor. Assim, em uma mesma relação jurídica, ao ser ajuizada a cobrança pelo credor em face do devedor afiançado, ele não pode apresentar um crédito de seu fiador em reação ao credor para compensá-lo. No entanto, se o fiador é executado, poderá postular a compensação do valor devido pelo credor ao devedor afiançado, porque isso lhe é permitido pelo presente artigo (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 398 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Como exceção ao princípio da personalidade, como afirmam Guimarães e Mezzalina (vide comentário ao artigo 376 a seguir), há a hipótese de o fiador poder opor ao credor crédito do afiançado. A reciproca, no entanto, não é verdadeira.

Admite-se a compensação de honorários com crédito do executado em face do exequente” (2º TAC-SP, 10ª Câm. Dir. Privado, Apel. 612610-0/7, Rel. juiz Nestor Duarte, j. 12.9.2001).

A regra geral é a de que a compensação só pode ser oposta pelo próprio devedor ao próprio credor, é o parecer de Ricardo Fiuza. Excepcionalmente admite o Código que o fiador possa realizar a compensação de sua dívida decorrente de fiança com aquela que o credor tiver para com o afiançado. No caso concreto, se o locador aciona diretamente o fiador, cobrando aluguéis em atraso, e este mesmo locador é também devedor do locatário, pode o fiador invocar a compensação.

Se a dívida do credor para como devedor extingue a obrigação principal, não poderá subsistir a fiança, que é obrigação acessória. Não pode o afiançado opor ao credor a dívida deste para com o fiador. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 203, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 372. Os prazos de favor, embora consagrados pelo uso geral, não obstam a compensação.

A doutrina citada por Fiuza, abrange os “Prazos a favor”. Estes são concedidos verbalmente pelo credor em atenção ao devedor. a pretexto desse prazo, o devedor não pode recusar o encontro da sua dívida com o seu crédito, alegando que a mesma ainda não venceu (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 203, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Concordando com os demais Guimarães e Mezzalina, comentam que tais prazos, ainda que não vencidos, não tornam a dívida inexigível e, logo, não obstam a oposição da compensação pelo credor. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 30.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo parecer de Bdine Jr., ao ser concedido prazo para o devedor saldar a dívida por mera liberalidade, sem novação ou alteração contratual, não há impedimento para que se considere o débito vencido e, portanto, passível de compensação (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 398 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 373. A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto:

I – se provier de esbulho, furto ou roubo;

II – se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos;

III – se uma for de coisa não suscetível de penhora.

Seguindo a esteira de Hamid Charaf Bdine Jr, a causa é o elemento comum a todo negócio jurídico da mesma espécie. Indica a razão pela qual são estabelecidas as contraprestações, mas não se confunde com o motivo, que se relaciona com a razão subjetiva dos contratantes, cuja identificação não é possível ao intérprete ou ao julgador. Assim, deve ser definido o que seja causa para a aplicação exata do presente dispositivo.

O fato de os negócios terem causas distintas, segundo Bdine Jr., não impede a compensação, de maneira que as dívidas que atenderem aos requisitos do art. 369 podem ser compensadas, mesmo que uma delas resulte de um mútuo de dinheiro e outra de uma indenização por acidente de veículos ou da alienação de uma propriedade rural. Importante, apenas, é que sejam líquidas, vencidas e fungíveis, salvo as exceções relacionadas no presente dispositivo.

A hipótese do inciso I, continuando o pensamento do autor, quer impedir que créditos ilícitos sejam compensados com outros, de origem lícita, pois isso implicaria inadmissível igualdade de tratamento entre valores distintos: créditos licitamente obtidos e créditos obtidos com violação ao direito.

Observe-se, contudo, ainda nas palavras de Bdine Jr., que outros créditos podem ter origem ilícita – homicídio, apropriação indébita etc. -, sem que a compensação esteja vedada expressamente. Destarte, a impossibilidade de conferir tratamento distinto a hipóteses bastante semelhantes convence de que os casos relacionados são apenas exemplificativos e todos os bens adquiridos mediante delito não serão passíveis de compensação.

A segunda hipótese indicada no inciso II refere-se aos débitos originados de comodato, depósito ou alimentos. A vedação destina-se a evitar que o comodatário, o depositário e o alimentante compensem o dever de restituir com outros créditos, o que implicaria inadmissível retenção do bem infungível que se encontra em seu poder – no comodato e no depósito – e extinção de obrigação consistente em pagar alimentos destinado à subsistência do credor.

Observe-se que, se as dívidas não tiverem causas distintas, a compensação é possível: dois comodatos, dois depósitos ou duas verbas alimentares respectivas. Assinale-se que a jurisprudência vem admitindo a compensação nos casos em que houver má-fé da credora e não admite que alimentos não decorrentes de relação familiar estejam sujeitos a essa regra – de modo que o crédito de natureza alimentar resultante em acidente de trabalho pode ser compensado com débito de empregado por mútuo que contratou com seu empregador.

Finalmente, o inciso III, conclui o autor, não permite a compensação que se refira a coisa insuscetível de penhora (como são os bens de família e os relacionados no art. 649 do CPC/1973, este com correspondência no art. 833 do CPC/2015). Se os bens não são suscetíveis de penhora, o credor não pode pretender compensação que os envolva. O credor pode desejar valores representados pelo débito contraído por seu empregado, que é seu credor por salários. Assim, pretende efetuar a compensação entre o salário que deve a seu credor e o valor que ele lhe deve pelo mútuo. Como o salário é insuscetível de penhora (art. 649, IV, do CPC/1973, com correspondência no art. 833, IV, do CPC/2015), o empregador é obrigado a pagar seu empregado, sem efetuar a compensação, executando seu crédito em ação própria, porque a compensação é vedada por este dispositivo (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 399 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

A doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, aponta que a regra geral em matéria de compensação legal repousa na ausência de questionamento sobre a causa debendi das obrigações que se compensam. Ou seja, presentes os requisitos legais, as dívidas se compensam, qualquer que seja a respectiva causa geradora.

O CC 373 atual, repetindo o CC 1.015 de 1916, estabelece três exceções à regra geral, a saber: a) se uma das dívidas provier de esbulho, furtou ou roubo: é óbvio que se não poderão compensar dívidas procedentes de atos contrários ao direito; b) se uma das dívidas tiver origem em comodato, depósito ou alimentos: o comodatário e o depositário têm de restituir coisa certa que lhes foi confiada, pois admitir a compensação com outras dívidas seria desvirtuar a natureza desses contratos. No que tange aos alimentos, o próprio Código veda a compensação (CC 1.707); c) se uma das dívidas for impenhorável: a compensação, no caso, consistiria em burla à impenhorabilidade (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 204, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em regra, os únicos requisitos para a compensação são aqueles previstos no CC 362, afirmam Guimarães e Mezzalina. Nesse sentido, a causa da dívida não interessa para os casos gerais de compensação, excetuados o disposto no artigo em questão.

Nada mais razoável que se restrinja a possibilidade de compensação nesses casos. Afinal, ninguém pode invocar conduta própria antijurídica, para dela se beneficiar (nemo auditur propriam turpitudinem allegans).

Há uma extensão da fungibilidade reciproca (CC 370), exigindo-se, para além do gênero e da qualidade, também a homogeneidade quanto à origem do débito. Na referência ao depósito, exclui-se o depósito irregular. No tocante aos alimentos, é bem compreensível que, em se tratando de verba destinada à sobrevivência do devedor, haja restrição a compensação de débitos (a esse respeito vide CC 1.707). são os bens referidos no artigo 833 do CPC/2015 (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 30.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 374. (Revogado pela Lei n. 10.677, de 22.05.2003)

quinta-feira, 30 de maio de 2019

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 368, 369, 370 Da Compensação – VARGAS, Paulo S. R.


DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 368, 369, 370
Da Compensação – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
Título III – DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
 (art. 304 a 388) Capítulo VII – Da Compensação –
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Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

O artigo contém a própria definição de compensação: meio de pagamento pelo qual a obrigação do devedor em relação ao credor extingue-se segundo o valor de outra obrigação devida pelo mesmo credor ao mesmo devedor. A esta explicação dada por Bdine Jr., segue inclusive um exemplo clássico. Senão, vejamos: Essa extinção ocorre até que sejam iguais os valores dos débitos respectivos. A regra representa o reconhecimento de que se A deve R$ 1.000,00 a B, que, por sua vez, deve R$ 500,00 a A, considera-se o crédito do primeiro quitado parcialmente, para que subsista apenas um saldo de R$ 500,00 (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 390 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Sílvio de Salvo Venosa ensina que, “no tocante à obrigação prescrita, se a prescrição operou antes da coexistência das dívidas, não pode a dívida ser compensada, porque há inexigibilidade e porque a prescrição extingue a pretensão. No entanto, se os dois créditos coexistiram antes de se escoar o prazo de prescrição, houve compensação de pleno direito. Cabe ao juiz tão somente declará-la [...]” (Direito civil: teoria geral das obrigações e dos contratos. 3.ed., Atlas, p. 301).

Neste mesmo sentido, o que doutrinam Miguel Maria de Serpa Lopes (Curso de direito civil: obrigações em geral, v. III, Freitas Bastos, 5.ed., p. 250) e Euclides de Mesquita (A compensação no direito civil brasileiro. São Paulo, Editora Universitária de Direito, p. 94-5).

Assim, para se decidir pela possibilidade ou não da pretendida compensação, necessário se torna saber se, no momento em que o crédito exequendo tornou-se exigível, o lapso prescricional do crédito do agravante ainda se encontrava em curso ou não. (I TACSP, AI, n. 1.249.290-7, rel. Des. Ary Bauer, j. 21.20.2003).

Mais claro impossível. Como aponta a doutrina de Ricardo Fiuza, compensação é um encontro de créditos entre duas pessoas ao mesmo tempo credoras e devedoras, uma da outra, a fim de extinguir total ou parcialmente as dívidas até a concorrente quantia.

A compensação pode ser legal, convencional ou judicial. É legal quando determinada em lei e não pode se recusada por uma das partes. O juiz não pode declará-la de ofício, porque deve ser alegada, mas seus efeitos retroagem à data em que se verificou. E convencional se resulta de contrato entre as partes, e assim depende do acordo seu modo de ser, sua extensão e efeitos. A judicial é resultado de reconvenção (v. arts. 314 a 318 do CPC/1973. Estes artigos encontram correspondência no CPC/2015, nos arts. 146, 343 e 487, respectivamente, nota VD). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 202, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Guimarães e Mezzalina, a compensação é forma de extinção de obrigações, quando duas pessoas forem, reciprocamente credora e devedora. São requisitos da compensação: (i) cada uma das partes deve ser credora e devedora da obrigação principal; (ii) o objeto das obrigações deve ser coisas fungíveis, de mesma espécie e qualidade; (iii) as dívidas devem ser vencidas, exigíveis e líquidas; (iv) sobre as prestações não pode recair direito de terceiros.

Os autores explicam que a compensação, à exceção dos casos convencionais, decorre da lei. Assim, não se faz necessário que haja a capacidade de partes para que ela se opere; mesmo créditos de incapazes podem ser objeto de compensação. Vale esclarecer ainda que, mesmo nos casos em que o juiz é forçado a decidir sobre a questão, a compensação mantém seu caráter legal. Nessa hipótese, a sentença do juiz é, meramente, declaratória, pois reconhece um determinado fato que se operou por força de lei (a compensação).

Seguindo o raciocínio dos autores, não obstante a compensação decorra de lei, não poderá o juiz decidi-la de ofício, sem que alguma das partes a invoque. afinal, se até mesmo pode haver a renúncia à compensação (CC 375), não haveria razão para que houvesse pronunciamento judicial de ofício nesse sentido. A sentença, nesses casos, tem efeitos ex tunc. Na compensação parcial, há apenas a extinção da obrigação de menor valor, subsistindo a maior, pelo saldo. As obrigações naturais não são compensáveis, dada a inexistência da ação a ampará-las.

No mesmo diapasão dos autores, a compensação pode se dar de forma convencional, mediante ajuste entre as partes. Em casos tais, pode se acordar, por exemplo, a compensação entre obrigações que não sejam fungíveis entre si ou que sejam ilíquidas. Para ser válida, basta que estejam presentes a capacidade das partes e o direito de livre disposição da coisa.

Dentre as diversas funções exercidas pela compensação, há que se destacar o privilegio que é garantido ao credor-devedor de ficar desobrigado de cumprir a obrigação devida perante a contraparte e sofrer os riscos da eventual insolvência. Com a possibilidade da compensação, o credor-devedor fica livre de um possível concurso de credores, no caso de falência ou insolvência do outro sujeito da relação obrigacional.

Súmula TJSP 1. O compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem” (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 27.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.

A liquidez da dívida, como ensinado por Guimarães e Mezzalina, não exige a menção expressa de seu valor do título, mas tão somente que este tenha sua existência aferível, independentemente de qualquer processo de apuração. Nem mesmo a contestação do devedor, em eventual ação judicial, compromete a liquidez da dívida. Ilustrativamente, uma obrigação decorrente de pleito indenizatório é ilíquida, enquanto não houver a devida apuração, a despeito de já ser reconhecido o direito do credor à indenização.

Nas obrigações de coisa incerta, continuam os autores, somente poderá haver a compensação no caso de a escolha, em ambas as obrigações, caber aos respectivos devedores. Do contrário, caso a escolha dependa dos credores, haverá a necessidade de manifestação de vontade destes, o que retira a liquidez da dívida. O vencimento da dívida pode se dar tanto pelo escoamento do prazo, como elo seu vencimento antecipado. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 27.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Acerca da prescrição de uma das obrigações, Pereira esclarece eu “[c]ontrovertem os autores se a obrigação prescrita comporta a compensação. Dentro da variedade de opiniões, o que deve prevalecer e a conjugação do requisito da exigibilidade com o efeito automático da compensação. Assim, se a prescrição se completou antes da coexistência das dívidas, aquele a quem ela beneficia pode opor-se à compensação, sob o fundamento de que a prescrição extingue a pretensão (Anspruch), e, portanto, falta o requisito da exigibilidade para que aquela se efetue. Mas se os dois créditos coexistiram, antes de escoar-se o prazo prescricional, operou a compensação ipso iure, e premiu as obrigações; a prescrição que venha a completar-se ulteriormente não mais atua sobre os débitos desaparecidos”. (Pereira, Caio Mário da Silva. Teoria Geral das Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, op. cit., pp. 260-261) (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 27.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Bdine Jr., o art. 369, para serem compensados, os débitos devem ser líquidos, ou seja, devem referir-se a importância determinada. Devem, ainda, estar vencidos, i.é, ser passíveis de exigência imediata. E, finalmente, devem ser fungíveis entre si. Vale dizer, os débitos devem compreender prestações que podem ser substituídas umas pelas outras (CC 85).

Em determinadas situações, porém, é possível identificar compensação entre dívidas ilíquidas. Isso se verificará por imposição judicial, quando, em um processo de conhecimento – que compreenda dívidas desprovidas de certeza e liquidez -, no qual exista reconvenção. Ao se verificar que o autor é credor do réu, tanto quanto este é credor daquele, sem que os respectivos débitos estejam liquidados, o juiz poderá acolher os pedidos de ambos e determinar que se compensem por ocasião da execução, após a liquidação. Não se deve, porém, confundir essa situação com aquela em que o credor de um débito vencido e líquido, representado por título judicial, pretende receber o valor devido e o réu afirma que não pagará a importância, porque o título tem origem em venda de determinado estabelecimento comercial que tem dívidas remanescentes com terceiros – ilíquidas e não vencidas -, as quais deseja compensar. Nesse último exemplo, a situação é de suspensão da exigibilidade da cambial em virtude do inadimplemento contratual do credor, que deve tornar boa a venda e, portanto, não pode permitir que o devedor – adquirente do estabelecimento -, tenha que arcar com débito de sua responsabilidade. A suspensão da exigibilidade estará amparada no disposto do art. 476 (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 396 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 28/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Quatro são os requisitos da compensação legal, no raiar de Ricardo Fiuza: a) Reciprocidade de dívidas; as partes devem ser concomitantemente credoras e devedoras umas das outas; b) liquidez das dívidas: a dívida é líquida quando é certa, quanto à sua existência, e determinada, quanto à sua quantia, i.é, quando consta o que é devido e quanto é devido. Assim é que a contestação da dívida em juízo retira-lhe o requisito de liquidez, porque a certeza da sua existência depende da sentença que decidir o pleito. Mas, se a sentença reconhece a dívida, fica ipso facto declarada a compensação, que retroagem ao tempo do vencimento respectivo; c) exigibilidade das dívidas: se a compensação equivale ao pagamento e este só pode ser exigido quando a dívida estiver vencida, também a compensação só se pode operar entre dívidas vencidas; d) coisas fungíveis: só se pode compensar coisas fungíveis, ou seja, aquelas que podem ser substituídas por outras de mesma espécie, qualidade e quantidade (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 202, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 28/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 370. Embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas prestações, não se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato.

Este dispositivo estabelece uma exceção ao artigo anterior, na visão de Bdine Jr., pois impede que dívidas líquidas, vencidas e fungíveis sejam compensadas se a qualidade delas diferir – ou seja, se uma for muito superior à outra – e se essa qualidade estiver especificada no contrato. Note-se que os requisitos são cumulativos: deve haver diferença na qualidade das dívidas e ela deve estar especificada no contrato (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 398 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 28/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, já em 1916 anotava o mestre João Luiz Alves que “só se podem compensar coisas fungíveis, da mesma qualidade. Não seria pagar, entregar um cavalo, em vez de um boi; não se pode, por isso, compensar a obrigação de dar um cavalo com a de entregar um boi” (Código Civil anotado, cit., p. 682).

O art. 370 vem esclarecer o caráter de fungibilidade recíproca, indispensável para que se possam compensar as obrigações. Se no contrato se especifica a qualidade das prestações, embora do mesmo gênero, não poderão ser compensadas se diferirem uma da outra (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 203, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 28/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Guimarães e Mezzalina, não basta que as obrigações sejam fungíveis em si mesmas. Elas devem também ser fungíveis entre si ou homogêneas. Ficam excluídas, portanto, as obrigações que tenham prestação de coisa certa e determinada. Nessa linha, se o contrato especificar determinadas qualidades da obrigação, perder-se-á a fungibilidade das obrigações entre si.

Caso a obrigação venha a se tornar fungível (ex.: obrigação de dar coisa certa que se converta em obrigação pecuniária), poderá haver compensação. Pela referência do Código a coisas e em razão do requisito da fungibilidade das prestações entre si, as obrigações de fazer não podem ser objeto de compensação (Direito Civil ComentadoLuís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 28.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

terça-feira, 28 de maio de 2019

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 366, 367 Da Novação (final) – VARGAS, Paulo S. R.


DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 366, 367
Da Novação – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
Título III – DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
 (art. 304 a 388) Capítulo VI – Da Novação –
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Art. 366. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal.
Viajando na esteira de Renata Valera, já em relação à garantia pessoal (fiança), o artigo expressa que se a novação foi feita sem o consenso do fiador, há a sua exoneração. Em outras palavras, a lei exige que o fiador consinta para que permaneça obrigado em face da obrigação novada, assim, se ele não consentir, está consequentemente liberado.
 Lecionam Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (Código civil comentado. 10.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 580), que “o fiador, no caso de ter havido novação da dívida por ele garantida, pode opor ao credor exceções nos termos do CC 837” (Renata Valera/Jusbrasil, acessado em 27.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

A fiança é contrato acessório do principal, de modo que a exoneração do fiador com o devedor principal, nos casos em que a novação se fizer sem seu consentimento, já resultaria da leitura do art. 364. O dispositivo confere tratamento benéfico à fiança, resultado da aplicação do CC 114, no pensar do mestre Bdine Jr.

Observe-se que a exoneração só resulta da novação – obrigação original que se extingue por força do surgimento de outra, que a substitui -, de maneira que, se não se caracterizar a substituição do débito original, o fiador permanece responsável pela dívida, pois a nova obrigação apenas confirmará a primeira, nos termos do disposto no CC 361, continua Bdine Jr. No entanto, se não houver novação, mas o devedor principal modificar as condições do contrato, aumentando o valor da dívida, não se pode responsabilizar pelo aumento o fiador que, embora não exonerado, não assumiu a responsabilidade pelo acréscimo. É o que está consagrado na Súmula nº 214 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em relação à locação de imóveis: “O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 386 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Extinta a dívida pela novação, seguem o mesmo caminho os seus acessórios, de que é exemplo a fiança. Para que subsista a fiança, é imprescindível que o fiador consinta em garantir a nova dívida”, Explica Ricardo Fiuza, e continua: “A recíproca não é verdadeira, ou seja, a novação entre o credor e o fiador não afeta o devedor principal, que continua sujeito ao ônus de seu débito.”  (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 201, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 367. Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas.

No diapasão de Renata Valera, se a novação acarreta o constituto de uma nova obrigação em substituição à obrigação anterior, para que esta obrigação anterior seja novada ela precisa ser existente e minimamente válida. Em sendo assim, não podem ser objeto de novação as obrigações nulas (totalmente viciadas), ou extintas (por serem inexistentes), nos termos do CC 367. No entanto, se a obrigação for anulável (relativamente viciada), o referido dispositivo legal permite a novação, pois a lei autoriza a confirmação do negócio jurídico anulável, (estipulados nos CC 172 e 173), já comentados neste blog. (Renata Valera/Jusbrasil, acessado em 27.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nada há de discutível na possibilidade de novação de obrigações anuláveis, segundo Guimarães e Mezzalina, dada a possibilidade de que sejam ratificadas pelo devedor, nos casos de defeito sanável. Em casos de novação de obrigações anuláveis, há, automaticamente, a confirmação do vínculo no ato da novação, inexistindo a necessidade de que as partes deem declaração expressa nesse sentido.

No caso das obrigações nulas ou extintas, segundo os autores, a impossibilidade de novação decorre, justamente, do caráter extintivo e substitutivo do instituto em si. Nessas hipóteses, não haveria obrigação ser extinta e substituída e, logo, não há como se operar a extinção. A extinção não se pode dar sobre o vácuo. No entanto, se houver a renúncia do devedor à prescrição já concretizada em seu favor, a novação poderá ocorrer regularmente. A modificação ou revisão de um contrato, por si, já indica que o contrato não perdeu seu objeto. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 27.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Lembra Ricardo Fiuza em sua doutrina que, “se um dos requisitos da novação é justamente a existência de uma obrigação anterior, que a novação vem extinguir, é claro que, sendo nula ou inexistente a anterior, não haverá o que novar.” Da mesma forma que o pagamento da obrigação natural ou prescrita não pode ser repetido, tem-se como válida a novação de dívida natural ou prescrita (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 201, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Encerrando o capítulo Novação com Bdine Jr. mas sem esgotar o assunto, tem-se que as obrigações anuláveis podem ser confirmadas pelas partes, como assegurado pelo disposto no art. 172. Em consequência, se a dívida é anulável – como se verifica nos casos relacionados no CC 171 -, pode ser confirmada pelas partes e, portanto, substituída por outra, operando-se validamente a novação. Ao contrário, as dívidas inexistentes ou nulas (como as que resultam de violação ao disposto no art. 166) mão podem produzir efeitos e, em consequência, não são passiveis de extinguirem-se por novação, porque isso implicaria confirmação delas, o que está vedado pelo CC 169. Admitir a novação de dívida nula ou inexistente implicaria confirma-la por sua substituição.

Nos casos de violação ao disposto nos arts. 39 e 51 do Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, haverá nulidade insuscetível de confirmação ou convalidação, de maneira que não será possível novação que envolva violação a um desses dispositivos. Se o fornecedor celebra com o consumidor contrato no qual há cláusula em que se transfere a terceiro a responsabilidade pelo ressarcimento de vício do produto, há violação ao inciso III do mencionado art. 51. Logo, se posteriormente, ao ser identificado o vício, o terceiro firma contrato com o consumidor para indeniza-lo em razão do vício, exonerando o fornecedor, essa novação subjetiva é inválida, pois infringe o presente artigo, representando novação de cláusula nula. Hipótese frequente é aquela em que os estabelecimentos financeiros ajustam renegociação de dívidas com os consumidores por intermédio de instrumento em que estabelecem o reconhecimento de dívida na qual está embutida quantia abusivamente cobrada – i.é, com amparo em cláusula nula. A Súmula n. 286 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça consagra entendimento a respeito do tema: “A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores”. Ao proceder assim, estabelece que a novação não será reconhecida se acobertar cobrança de juros oriundo de disposição nula – e não meramente anulável.

Finalmente, explica o mestre Bdine Jr., que, ao proibir a novação de dívida inexistente, o dispositivo impede que se opere a novação das dívidas a que falte um elemento de constituição – vontade, objeto possível ou forma exigida pela lei, ou não vedada por ela (CC 104). Mas estariam aqui compreendidas as dívidas prescritas? Ao ocorrer a prescrição, a dívida torna-se inexigível, pois a pretensão de recebimento estará extinta (CC 189). Mas nada impede que o devedor renuncie à prescrição, de modo expresso ou tácito (CC 191). A novação da dívida prescrita, porém, seria uma forma de renúncia tácita ao prazo prescricional. Por exemplo, o pai que deve mensalidades escolares a uma escola pode, após a prescrição, decidir prestar serviços à escola, dando aulas especiais aos alunos, o pintando o prédio. Haverá novação objetiva e válida, na medida em que a ele era dado renunciar à prescrição. Contudo, não haverá novação, se o pagamento se fizer por entrega de título de crédito sem intenção de novar (animus novandi), o que representa mero instrumento de quitação (CAMBLER, Everaldo Augusto. Curso avançado de direito civil. São Paulo, RT, 2002, v. II, p. 172).

Elucidativa, a propósito da novação das dívidas prescritas, a reflexão de Ana Luiza Maia Nevares, em “Extinção das obrigações sem pagamento: novação, compensação, confusão e remissão”, em Obrigações: estudos na perspectiva civilconstitucional. Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 435: “Quanto às obrigações prescritas, aponta Caio Mário da Silva Pereira que a novação de obrigação prescrita não tem efeito e não obriga o devedor, ressalvando, no entanto, que por ser lícito ao devedor renunciar a prescrição já consumada (CC 191), prevalecerá a novação de dívida prescrita se resultar inequívoco o propósito de renunciar a prescrição. Já Orlando Gomes aduz que “o devedor que aceita a novação de dívida prescrita estará renunciando tacitamente ao direito de invoca-la”.

Cumpre, pois, concluir que a possibilidade de novar decorre, substancialmente da possibilidade de confirmação ou convalidação do débito novado, destinando-se este artigo a vedar que a novação seja utilizada para dar validade a dívidas originalmente dotadas de vícios que violem a ordem pública ou interesses sociais relevantes que acarretem nulidade absoluta (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 389 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).