O LIVRO DOS COMENTÁRIOS
Código Civil Comentado – Art. 1.963, 1.964, 1.965
DA DESERDAÇÃO – VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –
Whatsap: +55 22 98829-9130 Pho Number: +55 22 98847-3044
m.me/DireitoVargas – Parte Especial – Livro V – Do Direito das Sucessões -
Título III – Da Sucessão Testamentária – Capítulo X –-
Da Deserdação – (Art. 1.961 a 1.965)
Art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes:
I — ofensa física
II — injúria grave;
III — relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta;
IV — desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.
Com clareza contundente expressa sua realidade o relator em sua doutrina. Os descendentes podem do mesmo deserdar seus ascendentes, desde que eles pratiquem algum dos atos referidos no art. 1.814, ou algum dos enumerados neste artigo: ofensa física, injúria grave, relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta, desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.020, CC 1.963, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 29/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No contexto do artigo 1.963, Jaqueline de Araújo Nunes Soares expressa em seus comentários, quando excluídos da sucessão seus efeitos e características. Ademais, na finalidade punitiva, aplica-se a sanção civil. Tem como características: Intranscendência da pena - não perpassa a pessoa do apeando - “nullum patris delictum innocenti filio poena este”. Seu descendente recebe em seu lugar como se morto fosse. Incompatibilidade entre o indigno e o deserdado e a herança que lhes cabia - serão excluídos da sucessão e seus herdeiros tomarão o seu lugar por representação o indigno e deve restituir os frutos que receberam. Uma novidade é que o Ministério Público poderá provocar a indignidade Enunciado 116, do CJF. Por assim dizer o procedimento para obtenção da indignidade tem previsão no artigo 1825 do Código Civil, com Ação declaratória específica: Ação de Indignidade e prazo decadencial de 04 anos. Em vista disso, seus efeitos estão preconizados no artigo 1816 do mesmo diploma legal, tem-se o princípio da intranscendência da pena, e os efeitos da sentença retroagem à data da abertura da sucessão, impossibilidade de reclamar usufruto ou administração dos bens e impossibilidade de sucessão pelo indigno. E pode ser expressa e tácita com caráter irretratável.
Enfim, a indignidade se resumo na perda do direito sucessório, para que ocorra, é preciso que o indigno pratique um dos atos ensejadores previstos no artigo 1814 do Código Civil, enquanto que a deserdação é exclusão ou privação da sua legítima, ela se aplica para descendentes e para ascendentes, artigos 1962 e 1963 do referido Código. (Jaqueline de Araújo Nunes Soares, em artigo publicado no site jus.com.br, em dezembro de 2017, com o título “Excluídos da sucessão por indignidade e deserdação”, comentários ao CC 1.963, acessado em 30/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Esta é a visão de Guimarães e Mezzalira et al. As hipóteses previstas no art. 1814 estão comentadas. Respeito à vida,, à honra e ao direito de testar. Seguem-se a ofensa física. Pode ela ser de toda natureza. O Código não estipula uma forma de ofensa, mas todas elas. Sem dúvida que o legislador quis afirmar o devido respeito à pessoa do titular do patrimônio, tolhendo o direito dos herdeiros necessários se tentar qualquer ofensa contra sua pessoa.
Nesse capítulo a legislação não abrange cônjuge ou o companheiro. Mas a pessoa de cuja sucessão se tratar deve merecer consideração especial por parte daqueles que querem ser agraciados com patrimônio. Se não respeita, pode ser deserdado.
Quando se fala em injúria, como nesse artigo, fala-se em injúria grave, merecendo observar que o art. 1.814 elenca os crimes contra a honra. Há, portanto, uma certa contradição entre os dois artigos. A ideia é que, quem não merece, não leva. Dizer que é filho e basta é inviável. Respeito, amor.
E prossegue o mesmo diapasão: é proibida as relações ilícitas com a madrasta ou o padrasto. Como a lei do divórcio está mais ampliada, com a força que lhe deu a Constituição, muito comum uma pessoa casada e jovem casar e vir a divorciar-se com as agruras naturais da vida a dois. Casou, um deve ter amor e respeito ao outro. assim, se chegou ao divórcio, pode, no futuro, vir a casar uma segunda vez, gerando possíveis madrasta ou padrasto para os filhos do leito anterior. Madrasta e padrasto que se equiparam a pais. Devemos respeitar a vontade dos nossos ascendentes e evitar, a todo custo, qualquer relação ilícita com a madrasta e o padrasto.
Finalmente, duas situações: desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade. Impossível ou quase, a primeira hipótese. Muito difícil. Se podem testar os que estejam em plena saúde mental, não poderia, em tese, o alienado mental saber que foi desamparado por seu descendente. Em relação a grave enfermidade, sim, correto está o legislador. Se o ascendente doente, agravado seu estado de saúde, claro que o descendente se obriga a ajuda-lo, provê-lo dos recursos financeiros para pagamentos de médicos, medicamentos, hospitais etc. O descendente, tendo recursos, obriga-se e deve fazê-lo. A vida não foi feita somente para desfrutar dos lazeres. Claro que devemos aproveitar cada dia, mas as obrigações aí estão para serem cumpridas. Tal a responsabilidade do descendente com o ascendente em sua grave doença mental ou enfermidade.
Jurisprudência: Deserdação. Exclusão de herdeiro. Inquérito policial junta-do por xerox. Processo criminal e sentença condenatória por concurso material de infrações penais praticado pelo réu contra sua genitora. Existência de testamento público com cinco testemunhas formalmente em ordem. No caso aplica-se o Código Civil de 1916, art. 1.744, I, ofensas físicas. Não há que se falar em perdão. Se a mãe tivesse perdoado, teria feito outro testamento. Recurso desprovido (voto 10357) (TJSP – Rel.: Ribeiro da Silva; Comarca: não informada. Órgão julgador 8ª CDP; DJe 23/05/2006. Outros números: 2918734700).
Deserdação. Injúria grave. Art. 1.962, II, CC/2002 (art. 1.745, CC/1916) Inexistência. Ação visando confirmação dos fatos que dão ensejo à deserdação. Não caracterização de injúria grave. Ausência de provas. Art. 1.965. CC/02. Art. 1.743/CC/1916. O herdeiro instituído ou aquele a quem aproveita a deserdação de outrem, deve promover ação própria e nela provar a veracidade dos fatos alegados pelo testador para o fim de con-firmar a deserdação. não presentes elementos indispensáveis que formem a adequada convicção, de maneira objetiva, que a honra, reputação e dignidade do testador foram atingidas. Ausência, in casu, do denominado animus injuriandi, pois não restou provada a intenção da prática de ato injurioso. Inexistência de provas de que os fatos narrados na inicial efetivamente ocorreram. Injúria grave não caracterizada. Recurso não provido. ITJSP – Relator: Roberto Mac Cracken; Comarca: São Paulo; Órgão Julgador 5ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento 01/07/2009; DJe 22/07/2009; outros números 4949904000). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.963, acessado em 30/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.964. Somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em testamento.
Para a validação, como vê o relator em sua doutrina, a causa da deserdação tem de ser expressamente indicada no testamento. E não é qualquer motivo que pode ser alegado para deserdar . Por mais danoso que pareça ao testador por mais ignóbil que seja, mais gravoso que se o considere. A deserdação só pode ser ordenada por alguma das causas taxativamente mencionadas na lei, por algum dos motivos textualmente apontados nos arts. 1814,1.962 e 1.963. Deserdação que não se funda em causa destituída de toda, e. qualquer eficácia. Deserdação não é. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.020, CC 1.964, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 30/09/2021, corrigido e aplica-das as devidas atualizações VD).
Na visão de Jaqueline de Araújo Nunes Soares, Deserdação, seus efeitos e características - No tocante ao instituto da deserdação Finalidade punitiva - são sanções civis. Vale destacar a intranscendência da pena - não perpassa a pessoa do apeando - “nullum patris delictum innocenti filio poena este”. Seu descendente recebe em seu lugar como se morto fosse, uma outra característica é a incompatibilidade entre o indigno e o deserdado e a herança que lhes cabia - serão excluídos da sucessão e seus herdeiros tomarão o seu lugar por representação. O indigno e o deserdado devem restituir os frutos que receberam. Os artigos 1962 e 1963 elencam as causas autorizadoras da deserdação. É preciso que sejam realizados também os atos necessários: decretação pelo testador (Art. 1.964). (Jaqueline de Araújo Nunes Soares, em artigo publicado no site jus.com.br, em dezembro de 2017, com o título “Excluídos da sucessão por indignidade e deserdação”, comentários ao CC 1.964, acessado em 30/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Explicitamente ensinam Guimarães e Mezzalira et al, esta regra não admite exceção. Pode-se deserdar por testamento, escrevendo os detalhes do motivo determinante, contidos no CC 1.814, 1.962 e 1.963, quanto mais detalhista for o testador, mais garantia do cumprimento de sua vontade, após sua morte.
Entendam que o testador poderá, também, perdoar o descendente que mal lhe causou. O Código não foi explícito, mas o perdão existe e deve ser exercido. Quer na indignidade como na deserdação, aplica-se o art. 1.818 de forma inequívoca. Deve o ofendido ser expresso no testamento, para evitar que algum irmão ambicioso tente se aproveitar de situação existente há dezenas de anos.
O legitimario poderá impugnar a ação de deserdação, alegando inexistência da causa, a prova é exclusivamente do herdeiro que postula a ação. Pode alegar reconciliação ou perdão e, nesse caso, o ônus da prova é seu. Na legislação espanhola, o deserdado pode impugnar o ato no prazo de 05 (cinco) anos, desde o falecimento do causante. (Vilalta, Rosa Es-ther Mendes. Ob. cit. p. 38). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.964, acessado em 30/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.965. Ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador.
Parágrafo único. O direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da data da abertura do testamento.
Finalizando o Capítulo X, o relator retrata a autenticação do tema deserdação. Segundo Ricardo Fiuza, para que a deserdação tenha eficácia, não basta que conste no testamento, com expressa declaração de causa. É preciso, ainda, com a morte do autor da herança e abertura da sucessão, que o herdeiro instituído, ou aquele a quem aproveite a deserdação, prove a veracidade da causa alegada pelo testador, intentando a necessária ação judicial, que está submetida ao prazo de decadência de quatro anos, a contar da data da abertura da sucessão. Portanto, se não for in-tentada a respectiva ação, no prazo legal, cai a deserdação. Como não tem eficácia a deserdação, se a ação foi intentada no prazo, mas não foi provada a causa invocada pelo testador.
O parágrafo único deste artigo diz que o direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da abertura do testamento. É um equívoco! O testamento público é sempre aberto; o particular, igualmente, é aberto. Testamento fechado, e que deve ser aberto pelo juiz, falecido o testador, é o cerrado (Art. 1.875). Mas a deserdação pode constar em todas as formas testamentárias, inclusive as especiais. O prazo de decadência, é claro, deve ser contado da data da abertura da sucessão, como está, aliás, no Art. 178, § 92, IV, do Código Civil de 1916.
O Código Civil de 1916, Art. 1.743, menciona, também, que ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador, e, no Art. 178, § 92, IV, prevê a hipótese de o deserdado tornar a iniciativa para impugnar a deserdação, provando, por exemplo, que a causa invocada é falsa, ou não foi prevista na lei, sendo que a ação do deserdado, para tanto, decai em quatro anos, contado o prazo da abertura da sucessão.
O Código Civil português, Art. 2.167, faculta, também, ao deserdado a ação de impugnação da deserdação, com fundamento na inexistência da causa invocada, compreensivelmente, como diz José de Oliveira Ascensão (Direito civil — sucessões, 5. ed., Coimbra, Coimbra Ed., 2000, n. 85, p. 147), “pois doutra maneira a proteção da legítima se tornaria ilusória”. Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil anotado, Coimbra, Coimbra Ed., 1998, v. 6, p. 272) afirmam que o Art. 2.167 do Código Civil portu-guês, que admite a impugnação da deserdação, tem como precedente o Art. 1.884 do Código de 1867, e aplaudem a solução do legislador lusitano: “Do contrário, o testador ficaria com uma porta abertamente escancarada para afastar um instituto que a lei pretendeu criar , a margem da sua vontade, em prol dos seus familiares concluindo: “ Aos sucessíveis preteridos haverá sempre de facultar-se a possibilidade de impugnarem contenciosamente a existência da causa de deserdação invocada pelo testador”.
Este Código se omitiu quanto à possibilidade de o deserdado tornar a iniciativa e impugnar a deserdação, e isso deve ser corrigido, dando-se nova redação ao parágrafo único do Art. 1.965, para incluir ocaso.
Mas não é só! Tanto o Código Civil de 1916 quanto este Código não se manifestam sobre os efeitos da deserdação: se são pessoais ou se estendem aos herdeiros do deserdado...
A doutrina brasileira, antiga e moderna, em maioria torrencial, considera que a pena de deserdação atinge o herdeiro acusado, exclusivamente, não passando a seus descendentes (cf. Zeno Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém, Cejup, 1993, n. 904, p. 464).
Essa solução — semelhante à que é seguida no caso de exclusão da sucessão por indignidade — tem sido seguida na legislação estrangeira. O novo Código Civil do Peru, de 1994, Art. 755, edita que os descendentes do deserdado herdam, por representação, a legítima que corresponderia a este, se não tivesse sido excluído, acrescentando que o deserdado não tem direito ao usufruto nem à administração dos bens que por essa causa adquiriram seus descendentes menores ou incapazes. O Código Civil argentino, art. 3.749, com a redação ordenada pela Lei n. 17.711/68, dispõe que os descendentes do deserdado herdam por representação e têm direito à legítima que este teria, senão fosse excluído; porém, o deserdado não terá direito ao usufruto e administração dos bens que por essa causa recebam seus descendentes. O Art. 857 do Código Civil da Espanha, com a redação dada pela Lei n. 11, de 13 de maio de 1981, enuncia que os filhos ou descendentes do deserdado ocuparão o seu lugar e conservarão os direitos de herdeiros necessários a respeito da legítima. E o Código Civil português, Art. 2.166, 2, afirma: “O deserdado é equiparado ao in-digno para todos os efeitos legais”. Antes, no Art. 2.037, 2, já havia res-saltado que, na sucessão legal, a incapacidade do indigno não prejudica o direito de representação dos seus descendentes.
No Art. 1.816, este Código reza que são pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão, ressalvando, no parágrafo único deste art. “O excluído da sucessão não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.020, CC 1.965, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 30/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Desta forma, encerra sua participação Jaqueline de Araújo Nunes Soares, no título “Excluídos da sucessão por indignidade e deserdação”, comentários aos arts. 1.962, 1.963, 1.964 e 1.965, considerando: Somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em testamento”, prova em Juízo Art. 1.965. Outrossim, ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador. Parágrafo único. O direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da data da abertura do testamento. Este efeito é claro ao mencionar que a declaração do testador somente viabilizará o ajuizamento da ação, cabendo ao interessado ajuizar a competente ação deserdação, no prazo decadencial de 4 anos, contados da abertura da sucessão.
Nas considerações finais, portanto, a indignidade se resumo na perda do direito sucessório, para que ocorra, é preciso que o indigno pratique um dos atos ensejadores previstos no artigo 1814 do Código Civil, enquanto que a deserdação é exclusão ou privação da sua legítima, ela se aplica para descendentes e para ascendentes, artigos 1962 e 1963 do referido Código. (Jaqueline de Araújo Nunes Soares, em artigo publicado no site jus.com.br, em dezembro de 2017, com o título “Excluídos da sucessão por indignidade e deserdação”, comentários ao CC 1.964, acessado em 30/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Encerrando, também participação de Guimarães, Mezzalira et al alertan-do, não ser o testamento auto aplicável. Apresentado em juízo, aprovado e mandado cumprir, deve o beneficiado comprovar todos os fatos narra-dos no testamento. O ônus da prova é desse herdeiro que será chamado a receber. Se todos os herdeiros silenciarem, não pode o Ministério Público aplicar a declaração de última vontade, por falta de previsão legal. Como o testador escreveu no testamento os fatos detalhadamente, torna-se mais fácil cumprir-se a punição àquele que a merece. Se amor e respeito são imprescindíveis, ser herdeiro necessário, tão somente, não lhe dá direito adquirido à herança. Segundo alguns autores, têm capacidade sucessória os dignos.
Jurisprudência: Exclusão de herdeiro c/c Anulatória de partilha. Ação pro-posta por não herdeiro. Ilegitimidade de parte ativa. A condição de herdeiro é requisito para que se possa pleitear em juízo exclusão da sucessão ou deserdação. Inteligência do CC 1.965. admitir o contrário levaria à possibilidade de qualquer um demandar deserdação de herdeiros o que seria um verdadeiro absurdo, ainda mais quando, mesmo tendo havido possibilidade irrestrita de o fazer, o próprio morto, por testamento, não o fez. Recurso não provido. (TJSP – Relator: João Batista Vilhena; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 10ª CDP. DJ 11/09/2012. DJe 13/09/2012).
Parágrafo único. Agravo de instrumento. Inventário. Testamento público com cláusula de deserdação. Herdeiros “deserdados” que postulam ingressar no feito ao argumento da nulidade da cláusula. Decisão que remeteu as partes às vias ordinárias. Alegação de que a nulidade da cláusula permitiria o ingresso imediato da parte do inventário na qualidade de herdeiro, tendo os beneficiados deixado precluir seu direito, nos termos do art. 1.965 CC. Descabimento. Questão de alta indagação, devendo ser resolvida em ação autônoma. Juízo do inventário que não se presta à solução de tais celeumas. Ausência de prejuízo ao agravante, pois a ação autônoma, levantando questão prejudicial, culminará no sobrestamento do inventário. Decisão mantida. Agravo desprovido, com observação. (TJSP. Relatório: Miguel Brandi. Comarca: São Paulo. Órgão Julgador: 7ª CDP. DJ 11.09.2013. DJe 12.09.2013). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.965, acessado em 30/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
