CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 382, 383 - Da Produção Antecipada da Prova - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 382, 383 - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção II – Da Produção Antecipada da Prova - vargasdigitador.blogspot.com

Art. 382. Na petição, o requerente apresentará as razões que justificam a necessidade de antecipação da prova e mencionará com precisão os fatos sobre os quais a prova há de recair.

§ 1º. O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a citação de interessados na produção da prova ou no fato a ser provado, salvo se inexistente caráter contencioso.

§ 2º. O juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas.

§ 3º. Os interessados poderão requerer a produção de qualquer prova no mesmo procedimento, desde que relacionada ao mesmo fato, salvo se a sua produção conjunta acarretar excessiva demora.

§ 4º. Neste procedimento, não se admitirá defesa ou recurso, salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário.

Correspondências no CPC/1973, na seguinte ordem e redação:

Art. 848. Este refere-se ao caput do art. 382 do CPC 2015 e diz: o requerente justificará sumariamente a necessidade da antecipação e mencionará com precisão os fatos sobre que há de recair a prova.

Art. 862. Este referente ao § 1º do art. 382 do CPC/2015, com a seguinte redação: Salvo nos casos expressos em lei, é essencial a citação dos interessados.

Art. 866, Parágrafo único. Este refere-se ao § 2º do art. 382 do CPC/2015 e tem a seguinte redação: O juiz não se pronunciará sobre o mérito da prova, limitando-se a verificar se foram observadas as formalidades legais.

Demais §§ 3º e 4º, sem correspondência no CPC 1973.

1.    PETIÇÃO INICIAL

Segundo ao RT. 382, caput, do CPC, cabe ao autor do pedido, na petição inicial, a apresentação das razões que justificam a necessidade de antecipação da prova e a menção com precisão dos fatos sobre os quais a prova há de recair, com o que torna seu pedido determinado. A sumariedade procedimental, a par do silêncio da lei, recomenda que o autor do pedido já especifique as provas na própria petição inicial, ou seja, sendo testemunhal  já arrole as testemunhas e, sendo pericial, já indique os quesitos e seu assistente técnico.

            Pelas hipóteses de cabimento previstas nos incisos do art. 381 do CPC, e já devidamente analisadas, fica claro que a produção antecipada de prova pode ou não ter natureza cautelar, mas em qualquer hipótese manterá sua autonomia, sendo, portanto, exigido um processo autônomo para a produção da prova de forma antecipada. Portanto, a petição inicial, além de cumprir os requisitos do art. 382 do CPC, deverá atender aos requisitos de qualquer petição inicial (art 319 do CPC).

            Os requisitos indicados pelo dispositivo, ora comentado, parecem ser exigidos para que o juiz possa analisar o interesse de agir do autor, tanto pelo aspecto da necessidade quanto da adequação. A precisão sobre os fatos, que serão objeto de prova, entretanto, deve ser analisada no caso concreto, devendo o juiz ser cuidadoso em sua análise. Afinal, nem sempre o autor poderá indicar os fatos com a precisão exigida pelo dispositivo, até porque a ação autônoma probatória tem entre suas serventias os esclarecimentos fáticos indispensáveis à realização de uma transação (art 381, II) ou à propositura de uma ação (art 381, III). E nesses casos, nem sempre haverá precisão a respeito dos fatos que deverão ser objeto das provas produzidas antecipadamente. Nesse caso, a meu ver, bastará a indicação da situação fática que se busca esclarecer com a produção probatória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 675/676. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    CITAÇÃO DOS INTERESSADOS

Segundo o § 1º do art 382 do CPC, o juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a citação de interessados na produção da prova ou no fato a ser provado, salvo se inexistente caráter contencioso.

            Entendo que, se se trata de ação autônoma, cabe ao autor a indicação de quem deve compor o polo passivo. Ea legitimidade passiva nessa ação não difere da legitimidade presente na antiga ação cautelar de produção antecipada de provas: deve figurar um sujeito que participe de alguma relação jurídica com o requerente e que terá contra ele oposta, no processo principal, a prova produzida antecipadamente. Como garantia do princípio do contraditório, seria, em tese, inadmissível a utilização de uma prova contra um sujeito que não tenha participado de sua formação.

            Quando o dispositivo ora comentado admite a citação de interessados, mesmo de ofício, certamente imagina os sujeitos contra os quais a prova possa ser oposta, em processo judicial ou fora dele. A admissibilidade da prova condiciona a participação desses sujeitos na ação autônoma cautelar, e deve ser nesse sentido interpretada a expressão “interessados na produção da prova ou no fato a ser provado”.

            Há, entretanto, uma pergunta a ser respondida. A previsão de que “os interessados” sendo citados, e não intimados, deixa claro que esses interessados serão integrados coercitivamente à relação jurídica processual. E citação é ato de integração do réu ao processo, de forma que a interpretação mais racional é no sentido de que os chamados interessados pelo dispositivo legal na realidade serão integrados como réus no processo.

            No entanto, se for adotada a premissa conforme sugerido, haverá um problema no dispositivo legal, considerando que os chamados interessados poderão ser citados de ofício pelo juiz. Significa que o juiz poderá incluir réus no processo independentemente da vontade do autor. Não vejo como o princípio dispositivo possa ser superado na determinação dos sujeitos parciais da relação jurídica processual, nem mesmo pela sugestão de parcela da doutrina de intervenção iussu iudicis, fenômeno processual ausente de nosso sistema processual desde a revogação do CPC/1939. E tampouco podem ser considerados assistentes litisconsorciais porque sua intervenção será coercitiva e não facultativa.

            Parece que esse poder do juiz será no máximo de intimação de terceiro que, mesmo sem ser réu no processo, ao ser informado da produção antecipada da prova, estará sujeita a ela. Ou intimar o autor para emendar a petição inicial e incluir o terceiro como réu, sob pena de indeferimento da petição inicial e extinção do processo sob o fundamento que sem a presença daquele sujeito, a prova a ser produzida não terá eficácia vinculante ou a terá de forma muito restrita.

            Na hipótese de pedido sem caráter contencioso, o art 382, § 1º do CPC dispensa a citação dos interessados, partindo da premissa de que eles não existem. O dispositivo sugere algo raro no sistema, ainda que admissível: um processo sem réu. Essa possibilidade já havia sido aventada por parcela doutrinária na justificação do CPC/1973, quando a prova a ser produzida importasse exclusivamente ao autor do pedido. Não concordo com essa conclusão porque, mesmo que não haja indicação de utilização da prova em processo judicial ou administrativo futuro, o que retirará da produção da prova a natureza contenciosa, nunca será apta somente a resolver dúvida exclusiva do requerente, sempre interessando ou afetando alguém. O que pode ocorrer é a impossibilidade de identificação dos interessados, hipótese de réu incerto, quando ocorrerá a citação dos interessados por edital. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 676/677. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    LIMITAÇÃO DA COGNIÇÃO DO JUIZ

O § 2º do art 382 do CPC prevê que o juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas. O dispositivo amplia a previsão do art 866, parágrafo único, do CPC/1973. No tocante à cautelar de produção antecipada de provas, o entendimento uníssono da doutrina é pela vedação de manifestação sobre a prova produzida ou sobre sua valoração. A ação probatória autônoma, afinal, não é uma ação meramente declaratória – de fato nem de direito -, limitando-se à produção da prova. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 677. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    CUMULAÇÃO DE MEIOS DE PROVA

Não foi feliz o legislador no § 3º do dispositivo ora comentado, ao permitir a cumulação de diferentes meios de prova num mesmo processo, salvo se a produção conjunta acarretar excessiva demora. A experiência probatória demonstra que os diferentes meios de prova podem ser produzidos concomitantemente, de forma que o atraso de um meio de prova não afetará necessariamente outro. Teria sido mais racional o legislador ter previsto a possibilidade de homologações parciais de cada meio de prova imediatamente após sua produção. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 677. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    DEFESA E RECURSOS

A maior infelicidade do legislador foi ter repetido, ainda que parcialmente, o art 865 do CPC/1973 no § 4º do art 382 do atual Livro. Nos termos do dispositivo legal, na ação autônoma probatória, não se admite defesa, e a única decisão recorrível é a que indefere totalmente o pedido de produção antecipada de prova. O dispositivo pode ser considerado um dos piores do atual Código de Processo Civil.

            Ao repetir um dispositivo que regulamenta a justificação no CPC/1973, o legislador não considerou que a maioria das ações probatórias não se desenvolvia pela justificação, mas pela produção antecipada de provas. E nada leva a crer que essa realidade seja modificada com o atual Livro. Significa que a maioria das ações probatórias autônomas será de natureza contenciosa, sendo flagrantemente contrário ao princípio do contraditório impedir o exercício de defesa e a interposição de recursos.

            Naturalmente, a devesa terá suas limitações, porque a impugnação do réu se limitará a questões processuais e ao cabimento do pedido à luz das hipóteses previstas no art 381 do CPC, não cabendo qualquer discussão a respeito do direito material. Ainda que limitada, a exclusão desse direito do réu não se justifica nem mesmo quando a natureza da ação for voluntária, quiçá, quando for contenciosa.

            O mesmo se diga do cabimento de recurso, sendo inadmissível tornar o juiz um pequeno soberano na produção da prova sem que exageros e/ou ilegalidades possam ser revistas pelo tribunal de segundo grau. O juiz determina a oitiva de testemunha incapaz e a parte não pode recorrer? O juiz admite a produção de prova ilícita e não há como se impugnar a decisão? O juiz fixa os honorários periciais num valor estratosférico e ninguém poderá recorrer? Fica realmente difícil explicar a opção do legislador sem ofender frontalmente o princípio do contraditório.

            Note-se que a previsão do art 382, § 4º do CPC prevê a irrecorribilidade de decisões proferidas na ação autônoma probatória, somente admitindo a apelação contra a sentença que inadmitir totalmente a produção da prova e com isso extinguir o processo. Nem mesmo o indeferimento parcial é recorrível, porque embora seja realizado por meio de uma decisão interlocutória de mérito, se afasta a aplicação do art. 1.015, II, do CPC atual, pela expressa previsão de irrecorribilidade. Como se nota, não se trata de irrecorribilidade por agravo, mas de irrecorribilidade por qualquer espécie recursal. Havendo violação a direito líquido e certo à produção da prova, será cabível mandado de segurança contra a decisão judicial. De qualquer forma, por se tratar de decisão terminativa, não há impedimento para a repropositura do pedido em outro processo.

            O legislador desconsiderou, por outro lado, que o deferimento da prova pode violar direitos constitucionalmente garantidos, como sigilo, intimidade e privacidade. E ao tratar de forma distinta o indeferimento e o deferimento da prova o art 382, § 4º, do CPC, violou o princípio da isonomia, dando indevido e injustificável tratamento distinto ao autor e réu do processo, o que vem levando parcela da doutrina a admitir, mesmo contra legem, o cabimento de recurso nesse caso.

            Como o dispositivo legal prevê que não cabe defesa, entendo que outras espécies de resposta do réu que não são propriamente defesa – contestação – estão liberadas. A alegação de incompetência, por exemplo, pode ser realizada normalmente. E também a reconvenção, podendo o réu pedir produção de prova sobre o fato indicado pelo autor na petição inicial. Entendo que esse pedido do réu pode ser feito no mesmo meio de prova indicado pelo autor – arrolamento de testemunhas não indicadas – ou mesmo outro meio de prova – autor pede prova testemunhal e o réu, prova pericial.

            Ainda que extremamente criticável o art 382, § 4º, do CPC, ele traz uma previsão que pode corroborar o cabimento do pedido reconvencional, conforme defendido. Segundo o dispositivo legal, a única decisão recorrível é a que indefere a produção da prova pleiteada pelo requerente originário. A expressão “originário” leva a crer que outros sujeitos, além do autor, podem fazer pedido para a produção da prova, numa espécie de reconvenção probatória. E naturalmente, nesse caso, será violação insuportável ao princípio do contraditório e ao da isonomia inadmitir recurso do réu na hipótese de indeferimento de seu pedido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 677/678. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção II – Da Produção Antecipada da Prova - vargasdigitador.blogspot.com

Art. 383. Os autos permanecerão em cartório durante 1 (um) mês para extração de cópias e certidões pelos interessados.

Parágrafo único. Findo o prazo, os autos serão entregues ao promovente da medida.

Correspondência no CPC/1973, art 851, com a seguinte redação:

Art 851. Tomado o depoimento ou feito exame pericial, os autos permanecerão em cartório, sendo lícito aos interessados solicitar as certidões que quiserem.

Parágrafo único, sem correspondência no CPC/1973.

1.    ENTREGA DOS AUTOS

Mais uma vez o legislador repete regra da justificação (art 866 do CPC/1973) para regulamentar a ação autônoma probatória. Segundo o art 383, caput, do CPC ora comentado, os autos permanecerão em cartório durante um mês para extração de cópias pelos interessados, e após esse prazo, o parágrafo único prevê a entrega dos autos ao promovente da medida. Ainda que se oportunize pelo prazo de um mês a retirado de cópias, a entrega dos autos ao autor é de duvidosa legalidade, até porque a prova produzida pode lhe ter sido prejudicial, com o que o autor não só retirará os autos, como os destruirá o quanto antes. De qualquer forma, o cartório se livra dos autos, liberando espaço, e o beneficiado pela prova tem prazo para documentá-la. A discussão perde qualquer sentido no processo eletrônico. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 679. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).