Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:
I — a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge
ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;
II — as testemunhas do testamento;
III — o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua,
estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;
IV — o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão,
perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.
Este artigo corresponde ao art. 1.849 do Projeto de Lei n. 634/75. Na última fase de sua tramitação, quando retomou à Câmara dos Deputados, foi introduzida a palavra “companheiro”, no inciso I, e substituída a locução “oficial público” por “tabelião”, no inciso IV, por emenda do Relator-Geral, Deputado Ricardo Fiuza. Ver art. 1.719 do Código Civil de 1916.
Segundo o entender do relator, apontam-se, aqui, casos em que o testador não pode dispor em favor de determinadas pessoas, em atenção à situação especial em que se encontram, possibilitando influências, captação dolosa, sugestões, comprometendo a autonomia da vontade do testador, tornando a disposição suspeita ou duvidosa.
No inciso I, proíbe-se a nomeação da pessoa que, a rogo, escreveu o testamento (CC 1.868), como de seu cônjuge ou companheiro, ou de seus ascendentes e irmãos. A fonte do dispositivo é o art. 1.719, I, do Código Civil de 1916, que não permite a nomeação da pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge, ou os seus ascendentes, descendentes e irmãos.
Omitiram-se, no inciso I do CC 1.801, os descendentes da pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, o que é injustificável. Essa omissão já vem do anteprojeto de 1972, art. 2.009, I, continuando no anteprojeto revisto (4973), art. 1.989, I. Mas não causa muito prejuízo, pois o CC 1.802 vai remediar a situação, como será visto.
O inciso II veda que sejam nomeadas herdeiras ou legatárias as testemunhas do testamento. As testemunhas fiscalizam e acompanham a facção testamentária. Não podem ter Interesse material no ato.
O concubino do testador casado não pode ser beneficiado, também (inciso III). A proibição não abrange a disposição feita pelo testador solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo.
Não se deve estender o disposto no CC 1.801, III, aos companheiros. Diante do art. 1.719, III, do Código Civil de 1916, que traz vedação semelhante, tanto o STF quanto o STJ fizeram distinção entre concubina e companheira, admitindo a disposição testamentária, no caso, em favor desta última.
Se há união estável (CC 1.723), o companheiro pode testar em favor da companheira, e vice-versa. Constituem concubinato as relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar (CC 1.727). Esta é a situação a que se dirige o art. 1.801, III. A mulher casada não pode beneficiar, em testamento, o seu concubinário; nem o homem casado pode testar em favor de sua concubina.
Mas a disposição testamentária é válida, mesmo neste caso, se o testador casado, sem culpa sua, estiver separado do cônjuge há mais de cinco anos. Esse prazo é excessivo, e até entra em contradição com a regra do CC 1.830, que não reconhece direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, estava separado de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.
E há mais: este Código admite que pessoa casada constitua união estável, se estiver separada de fato do cônjuge (CC 1.723, § 1º). Parece que não se devia proibir que pessoa casada, que não convive mais com o cônjuge, nomeie herdeiro ou legatário alguém com quem não convive, pública, contínua e duradouramente, com o objetivo de constituição de família — o que é união estável —, mas com a qual mantém relações não eventuais.
No inciso IV, aparece o tabelião (CC 1.864, I, e 1.868), ou quem faz as vezes deste, nos testamentos especiais — marítimo, aeronáutico e militar. Realmente, não se pode admitir que o notário (ou quem exerce funções notariais) perante quem se faz o testamento, que o escreveu ou o aprovou, seja nomeado, em tal instrumento, herdeiro ou legatário.
Orlando Gomes (Sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro, 1997) expõe que, nesses casos, encarada a restrição do lado ativo, o testador está apenas impedido, permanente ou passageiramente, de testar em favor de certas pessoas. Do lado passivo, essas pessoas não estão legitimadas a receber daquele testador O que há, pois, conclui, é mera indisponibilidade relativa, circunscrita a determinada relação de natureza pessoal, caso ou circunstância. Por sinal, o Código Civil português, arts. 2.192 a 2.198, regula esta matéria sob o título: “Casos de Indisponibilidade Relativa”.
Sugestão legislativa: Pelas razões acima apontadas, encaminhou-se ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração da redação do inciso III do art. 1.801, para que fique assim: Art. 1.801, I — II — III — o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge; IV— (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 929-30, CC 1.801, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Gilson Ribeiro, em artigo publicado no site Jus.com.br, em novembro de 2018, intitulado “Excludentes da sucessão: renúncia, indignidade e deserdação”, apresenta breve conceito de sucessões, características acerca da capacidade sucessória, apontando quem tem legitimidade ativa e passiva no direito das sucessões. Fala-se um pouco de renúncia e discorre sobre os excluídos da sucessão, apontando o instituto da indignidade e deserdação, seus conceitos requisitos e características, mencionando cada uma das hipóteses previstas em lei.
O direito das sucessões trata da transferência dos direitos e das obrigações de uma pessoa natural a outrem, em virtude de sua morte, ou seja, as relações jurídicas firmadas por alguém durante sua vida, em regra, não deixam de existir pelo simples fato da morte do titular. Elas se transferem a terceiros, seja por vontade do “de cujus", seja por imposição da lei.
A sucessão pressupõe a morte que,
natural ou presumida, põe fim à existência da pessoa natural, não obstante, a
sucessão pressupõe, ainda, a vocação hereditária que pode ter sido instituída
pelo “de cujus” quando em vida, de forma ampla ou restrita, decorrente do poder
de designar herdeiros, ou ainda por disposição legal supletiva.
O poder de designar herdeiros encontra, no mais das vezes, limitação na legislação ou nos costumes de todos os povos, tendo havido épocas em que tal limitação foi absoluta, mormente em decorrência de motivos de ordem religiosa.
Contudo, a ausência do poder de designar herdeiros não acarreta a ausência do pressuposto da vocação hereditária. Portanto, estará legitimada a sucessão estando presentes os pressupostos; morte e vocação hereditária.
A legitimidade pode ser definida como característica, particularidade ou condição do que é legitimo e que se encontra de acordo com a legislação. Ao descrever sucessão, falamos em substituição em virtude de “causa mortis”. Considera-se o momento da abertura da sucessão, o mesmo momento da morte do autor da herança.
Tal é a importância do momento da morte que no óbito presumido, prevê o artigo 7° do Código Civil: Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência.
I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
II - se
alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até
dois anos após o término da guerra.
Parágrafo
único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser
requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença
fixar a data provável do falecimento.
Deste modo prevê que o juiz deve decretar o seu momento, determinando assim o instante da abertura da sucessão, sendo a mesma regida pela lei vigente a época da abertura. A Capacidade sucessória confere ao individuo condições de participar da sucessão de alguém, seja por lei, seja por vontade do testador.
Essa capacidade subjaz de alguns pressupostos, tais como; a morte do autor da herança, pois sem ela não existira o direito sucessório, mas somente uma expectativa de direitos. Importante salientar que o sucessor no momento da abertura da sucessão estar vivo, para invocar o direito de suceder. Outra exigência é que o herdeiro ou legatário deve ser pessoa, física ou jurídica. Por fim, é determinante o titulo ou fundamento jurídico do direito do herdeiro.
O Legislador dividiu esta capacidade em capacidade sucessória ativa e legitimidade passiva. A Capacidade ativa é a capacidade de testar, onde o testador irá expressar sua vontade em dispor de seus bens, já a capacidade passiva indica o que juridicamente tem legitimação para suceder, ou seja, para receber os bens.
A expressão capacidade não pode ser confundida com expressão legitimidade, nesse sentido ensina Maria Berenice Dias: “A falta de capacidade decorre da proibição imposta pela lei para determinada pessoa intervir em qualquer relação jurídica. Já a ausência de legitimidade se caracteriza pela inaptidão para a pratica de determinado ato ou negocio jurídico, devido à condição que lhe é peculiar. Assim, o autor da herança precisa ter capacidade ativa para testar. Já os beneficiários da sucessão legitima, quer na testamentaria precisam ter legitimidade passiva para herdar” (DIAS, 2015 , p. 127).
Da capacidade ativa - Em concordância com o artigo 1.860 do Código Civil, como em todo negócio jurídico, o testamento exige a capacidade das partes, e requer que a pessoa que se dispõe dos seus bens, no momento de fazê-lo deverá ter pleno discernimento para validade do negócio jurídico, sob pena de nulidade de seus efeitos. Ainda segundo o CC 1.860, parágrafo único, possuem capacidade para testar os com idade de 16 anos, devendo ser verificado no ato da elaboração do testamento, desta forma deixando claro que os menores de 18 anos poderão testar, pois é ato personalíssimo.
Com base na capacidade ativa para testar, será inválido o testamento a exemplo: se o testador no momento da elaboração do testamento tinha 15 anos e falece aos 48 anos, considera que no momento da elaboração do testamento ele não tinha a capacidade para testar, sendo irrelevante a idade que tinha quando morreu, pois de acordo com o CC 1.861, o testamento não se valida com a sua capacidade posterior, sendo este elaborado por um incapaz. No entanto, ainda de acordo com o CC 1.861, se o testador era capaz quando testou e depois perdeu sua capacidade, o testamento continua valido.
Da Legitimidade Passiva - Compreende-se por herdeiro legitimo o titular do direito hereditário, sendo que deve existir no momento da abertura da sucessão, para adquirir a herança. Conforme o CC 1.798, possuem legitimidade passiva para suceder os nascidos, sendo estes existentes/vivos ou já concebidos no momento da abertura da sucessão.
Deve-se
destacar que há diferença no rol de sucessão legitima e sucessão testamentária.
A sucessão legítima nos primórdios da civilização romana era guardada
para as situações em que falecido não deixava testamento válido, de modo que
seu patrimônio passava a ser transmitido para os herdeiros necessários, ou
seja, aqueles a que o direito positivo incluía em um rol objetivo. Atualmente
apenas pessoas físicas já nascidas ou concebidas tem legitimidade para herdar.
Luiz Antonio Rolim menciona que a sucessão testamentária configurava a mais antiga forma de sucessão romana, significando desonra para uma pessoa, falecer sem indicar a destinação do patrimônio após sua morte. Tal ato era nos primórdios da civilização romana, no entanto, reservado exclusivamente aos cidadãos, restrição abrandada com o tempo. No entanto, a partir do código civil de 2002 na sucessão testamentária o rol se amplia, podendo ser bem mais abrangente, onde pessoas não concebidas, ainda bem como pessoas jurídicas constituídas ou não no momento da abertura da sucessão, podem ser herdeiros via testamento, a exemplo de um avô que deixa parte da herança para “ ... o primeiro neto homem de seu filho José ”, mesmo que José não tenha esposa ou filhos na ocasião.
Em consonância com o CC 1.799 podem ser chamados na sucessão testamentária os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão, as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob forma de fundação.
Chegando ao foco deste comentário, algumas pessoas são impedidas de suceder, segundo o dispositivo CC 1.801: Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: I – A pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos. Essas pessoas não podem adquirir por testamento, por serem consideradas suspeitas. Feito isso para proteger a vontade do testador proibiu-se a nomeação de herdeiros e legatários. Também herdeiros e legatários interpostas pessoas: os ascendentes, o cônjuge e colaterais de quem escreve o testamento.
Ainda no artigo 1801 do Código Civil é listado que não podem suceder as testemunhas do testamento, o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado do cônjuge de fato há mais de anos e o tabelião civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como quem fizer ou aprovar o testamento.
Segundo Gonçalves (2014); “Exceto o caso do concubino, em que há o propósito de proteger a família, as proibições inspiram-se em questão de segurança, objetivando evitar que tais pessoas se vejam tentadas a abusar da confiança nelas depositada e procurem alterar a vontade do tentador para obter algum beneficio para si ou seus parentes, ou ainda, para o cônjuge ou companheiros”. (GONÇALVES, 2014, p. 74).
Também estão impedidas de suceder as testemunhas do testamento, considerando que a veracidade bem como a segurança das disposições testamentaria melhor se asseguram, mediante o testemunho de pessoas isentas de interesses pessoais nas liberalidades do testador em sua disposição de ultima vontade é o que reza o CC 1.801 em seu inciso II - O testamento observa algumas formalidades. Uma delas é a exigência de testemunhas, que não podem receber pelo testamento a que servem.
No que diz respeito ao concubino menciona Gonçalves (2014) que a intenção do legislador foi de proteger a família legitima e coibir o adultério. Aderindo-se apenas quando há concubino adulterino, que são os casos em que um dos cônjuges, possui relação fora do casamento, não contemplando os casos em que o casamento dissolvido de fato ou de direito há mais de 5 anos.
Observa-se, também, o artigo 183 do Código Civil: Art. 183. A invalidade do instrumento não induz a do negócio jurídico sempre que este puder provar-se por outro meio.
O artigo 1082 do Código Civil em seu parágrafo único - Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder e seu caput define efeito da nulidade das disposições testamentarias em favor deste.
No que diz respeito ao “analfabeto e cego” existe uma forma específica, que é o testamento público levando em consideração a debilidade, pois quanto maior a debilidade, maior a proteção.
Todavia, elucida-se que não se anula o testamento inteiro. Havendo no documento a indicação de herança em favor de qualquer pessoa impedido para suceder, somente será anulada a clausula do impedido, e todo o resto do testamento produzira efeito. (Gilson Ribeiro, em artigo publicado no site Jus.com.br, em novembro de 2018, intitulado “Excludentes da sucessão: renúncia, indignidade e deserdação”, faz menção ao CC 1.801, acessado em 09/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Caminhando com os autores Guimarães e Mezzalira, algumas pessoas, contudo, não têm capacidade sucessória passiva, i.é, não podem receber testamento. Elenca o CC 1.801, p. ex., a pessoa que, a seu rogo, escreveu o testamento para o testador, assim como o seu cônjuge, ou o companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos.
Também não podem receber as testemunhas do testamento, o tabelião, civil ou militar, ou o comandante do avião, o escrivão, perante quem se fizer o instrumento público, e, igualmente, aquele tabelião que tiver recebido o testamento cerrado para aprovação.
Mais sério e acima de tudo, está a pessoa do concubino do testador casado. Permanece a monogamia e ninguém pode ter duas famílias com iguais direitos para os consortes. Tendo em vista que existe uma separação de fato, sem concorrência do “concubino” para tal, direito terá, concorrendo no processo de inventário. A lei fixou o prazo de cinco (5) anos, no mínimo, para a separação de fato. A lei retornou à discussão da culpa na separação e é apurada com a oitiva de testemunhas, fotografias etc. todos os meios lícitos são permitidos em direito, para provar-se a isenção da culpa na ruptura do casamento.
O Código usou uma forma mais clara para proibir aquela pessoa que convive com o testador casado, causando-lhe a separação de fato. O substantivo concubino, bem como testador casado permaneceram no masculino, abrangendo, portanto, ambos os sexos. Evitou-se “amante”, que era usual nos anos anteriores à vigência do CC/2002.
Jurisprudência: Direito civil e processual civil. Anulação de testamento. Vicio de consentimento. Coação. Inexistência. Validade do ato de disposição de última vontade. Possibilidade de que a pessoa que tenha sido testemunha em outro ato, que restou revogado, seja beneficiária no testamento que se seguiu, inteligência do CC 1.801. Sentença Mantida. 1. Estando preenchidos os requisitos do art. 1.894 do CC, e sendo a prova oral colhida em audiência coerente no sentido de que não existem indícios de que a testadora tenha sido coagida, impõe-se reconhecer a validade da declaração de última vontade desta, expressa na escritura Pública de Testamento. 2. O impedimento a que alude o CC 1.802, é no sentido de evitar que alguém que venha a ser beneficiado como herdeiro ou legatário em um testamento figure, também, como testemunha no mesmo ato de disposição de última vontade, não havendo qualquer ilegalidade no fato de o beneficiário constituído pelo testamento que se pretende anular tenha sido testemunha no anterior, em que não figurava como herdeiro ou legatário, que restou, inclusive, revogado pelo último. 3. Recurso Improvido. (TJDF. APC: 2014011086712 DF 0004661-67.2011.8.07.0001, relator: Arnoldo Camanho de Assis. DJe: 22/10/2014, 4ª Turma Cível. Data de Publicação: Publicado no DJe: 05/11/2014, p. 228). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.801, acessado em 09/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.802. São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.
Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder.
Este artigo corresponde ao art. 1.850 do Projeto de Lei n. 634/75. Na última fase de tramitação. na Câmara dos Deputados, foi introduzida no parágrafo único a expressão “ou companheiro”. Ver art. 1.720 do Código Civil de 1916.
Na expressão doutrinária do relator, o Código fulmina de nulidade as disposições testamentárias em favor das pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.
O que a lei proíbe que se faça diretamente não vai admitir que se alcance com subterfúgio malicioso, embuste, fraude à norma imperativa, ou com a utilização de interposta pessoa. Note-se, a nulidade é só da disposição testamentária e não de todo o testamento.
O parágrafo único presume que são interpostas pessoas, os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder. Trata-se de presunção absoluta, juris et de jure.
A interposição pode ocorrer por pessoa que não consta no elenco do CC 1.802, parágrafo único. A nulidade da disposição depende da prova cabal do fato. Porém, tratando-se de pessoa aludida no citado dispositivo, a interposição resulta de presunção legal (absoluta) e dispensa prova. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 931, CC 1.802, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Bianca Issa, em artigo publicado no site Jus.com.br, em novembro de 2017, intitulado “O equívoco do Código Civil na definição de pessoas interpostas”, procura explicitar alguns comentos sobre a generalidade da sucessão.
Sucessão se conceitua pela transferência de patrimônio, ocorrida de forma imediata após a morte, ou seja, quem morre transmite todo o seu patrimônio, aos sucessores, chamados de herdeiros necessários. Essa transmissão é automática e ocorre por meio do instituto da saisine.
O princípio da saisine faz a transmissão
de bens ser de forma automática, sem que o herdeiro necessário pratique
qualquer conduta. Assim, os herdeiros necessários tomam posse e propriedade instantaneamente,
após a ocorrência da morte.
Essa
transmissão automática ocorrerá para os herdeiros necessários, são eles: i. Descendentes; ii. Ascendentes; iii. Cônjuge. Contudo,
o sucessor poderá destinar a sua herança a outras pessoas, sem que sejam os
sucessores elencados acima.
Essa
sucessão é denominada sucessão testamentária, em que, ao contrário da anterior,
é o autor da herança que estipula as regras sucessórias, dentro dos limites que
a lei lhe permite. A sucessão testamentária é oriunda do direito
romano onde era imprescindível o titular do direito
manifestar a sua vontade, que somente valia após seu falecimento. A
manifestação de vontade deve ser feita através de testamentos. Existem diversos
tipos de testamentos, e cada um deles exige um formalismo diferenciado para seu
cumprimento.
Essas solenidades são essenciais para o ato, cuja função é a de assegurar a real vontade de seu subscritor. São características gerais do testamento: 1- Ato solene – a solenidade é a essência do ato pois é ela que garante a real validade do instrumento. 2- Ato mortis causa – o testamento não produz nenhum efeito enquanto o seu criador estiver vivo. A vontade do testador começará a valer apenas após a abertura da sucessão. 3- Ato revogável – por ser um ato jurídico cuja eficácia é futura, até que ela ocorra, pode ser alterada toda essa manifestação de vontade. É essência deste ato permitir a revogabilidade. 4 – Ato gratuito: as disposições testamentárias não podem representar uma onerosidade na transferência. A lei permite criar encargos que não contrariam essa característica. 5 – Ato personalíssimo: quem faz o testamento tem que ser o próprio titular do Direito, não sendo admitido que outra pessoa faça por ele, induz essa característica entender também que no testamento apenas existe uma vontade.
Para realização e efetivação do testamento é necessário se ter Capacidade, esta é subdividida em duas partes: Capacidade ativa: capacidade de realizar o testamento e Capacidade passiva.
Na capacidade ativa, a capacidade do testador é medida no momento da feitura, e não da morte, pode-se ocorrer anos até que se dê a morte, contudo, a capacidade sempre será medida no momento da feitura, e está elencado no CC 1.860, caput e parágrafo único:
Art. 1.860. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento.
Parágrafo
único. Podem testar os maiores de dezesseis anos.
A Capacidade
passiva diz da capacidade de se receber testamento, visto no artigo anterior: Art.
1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: I - a pessoa que, a
rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus
ascendentes e irmãos; II - as testemunhas do testamento; III - o concubino do
testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do
cônjuge há mais de cinco anos; IV - o tabelião, civil ou militar, ou o
comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou
aprovar o testamento.
Art. 1.802. São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.
Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder.
O Artigo 1802, traz a incapacidade passiva para pessoas interpostas, e o parágrafo único define quem são essas pessoas. Assim, se o testador direcionar os bens da herança aos ascendentes, descendentes, irmãos, cônjuge ou companheiro das pessoas elencadas no Art. 1801, estas pessoas não poderão receber a herança.
Contudo, como enfoque principal do presente texto, tem-se que há um equívoco na definição de pessoas interpostas, ao passo que deveriam ser definidas como interpostas todos os parentes destas pessoas incapazes. Pois, como assim não é, poderá haver por meio do testador o direcionamento mal intencionado.
Por exemplo, temos que o concubino do testador possui incapacidade para receber o testamento, contudo a herança poderá ser direcionada, como uma forma de burlar a legislação, ao seu primo, para que este receba a herança, e, após, repasse ao concubino.
Deste modo, a conceituação de pessoas interpostas deveria possuir rol exemplificativo, direcionando-se a incapacidade passiva a todos os parentes. Porém, ao possuir rol taxativo, dá ensejo à má-fé do testador. (Bianca Issa, em artigo publicado no site Jus.com.br, em novembro de 2017, intitulado “O equívoco do Código Civil na definição de pessoas interpostas”, a autora procura explicitar alguns comentos sobre a generalidade da sucessão, dentro do artigo em comento, CC 1802, encontrado também na Revista Jus Navegandi, acessado em 09/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No lecionar de Guimarães e Mezzalira, a proibição legal para realmente ser cumprida, dispõe o CC 1.802 que são nulas, i.é, não produzirá qualquer efeito, qualquer benefício em favor daquele que não tem capacidade sucessória testamentária, quer a própria pessoa, quer interpostas pessoas, como seus ascendentes, descendentes, irmãos, cônjuge ou companheiro, permanecerão nulas. Evita-se, assim, que haja fraude à norma, dificultando a transferência de parte da universalidade para pessoas não capacitadas a receber.
Mas as fraudes não são poucas. Muitas vezes, o testador querendo beneficiar uma determinada pessoa, simula um contrato oneroso, como a compra e venda para outrem, ligado àquele que não pode receber, que, futuramente, fará a transferência para o destinatário, impossibilitado de ser beneficiado.
Sem dúvida, quando o contrato é a título gratuito, fácil é a identificação da simulação e decretação pelo juiz. O herdeiro prejudicado, no entanto, deve tomar a iniciativa de postular em juízo a declaração de nulidade do ato fraudulento, prejudicando sua legítima, direta ou indiretamente.
A alegação de que o titular do patrimônio tem uma porção disponível não convalida a simulação, porque o art. 1.801 é bastante claro, vedando as pessoas que não têm capacidade sucessória.
Jurisprudência: Ação de anulação de ato jurídico. Compra e venda de ascendente para descendente por interposta pessoa. Sentença de extinção, sob o fundamento da prescrição. Insurgência do filho, sucessor prejudicado. Afastamento da prescrição. Doação inoficiosa indireta. Ato nulo. Existência de apelação anterior de outra irmã do recorrente, julgada definitivamente. Superveniente falta de interesse processual por perda do objeto. Decisão transitada em julgado que aproveita, indistintamente, todos os herdeiros necessários preteridos. Honorários advocatícios e custas processuais por conta dos réus, observado o princípio da causalidade. Recurso prejudicado. (TJSC, Rel. Ronei Danielli, data do julgamento: 26/09/2012, 6ª Câmara de Direito Civil julgado). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.802, acessado em 09/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.803. É lícita a deixa ao filho do concubino, quando também o for do testador.
Este artigo corresponde ao art. 1.849, parágrafo único, do Projeto de Lei n. 634/75. Não tem paralelo no Código Civil de 1916. Ver Súmula 447 do 511.
Como aponta o relator Ricardo Fiuza, a disposição testamentária em favor do filho da concubina, que não é filho do testador casado, considera-se feita a interposta pessoa (art. 1.802, parágrafo único). Por via do filho, pressupõe-se que o testador casado quer beneficiar, realmente, a concubina.
Mas o filho da concubina pode ser filho, também, do testador e. assim, não há mais base ou motivo jurídico ou moral para a proibição. Não se presume que a favorecida seja a mãe, e tudo indica que é, verdadeiramente, o próprio filho.
Já era pacífica, nesse sentido, a jurisprudência, editando a Súmula n. 447 do STF: “É válida a disposição testamentária em favor do filho adulterino do testador com sua concubina”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 931, CC 1.803, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na palavra dos autores Guimarães e Mezzalira, esse artigo não se justifica. É evidente que o filho do titular do patrimônio com a sua concubina terá igual direito aos demais. São irmãos, por parte do mesmo pai, justificando-se seu direito sucessório. A lei afastou a diferença entre filhos legítimos e ilegítimos. Hoje qualquer que seja a natureza da concepção, filho será o titular de uma legítima.
Jurisprudência: Petição de herança. Habilitação de irmão adotivo. Adoção simples. Óbito ocorrido na vigência da constituição federal de 1988. Efeitos do disposto no art. 227 da CF/88. Procedência. O art. 375 do Código civil de 1916 admitia, em relação aos menores em situação regular, que a adoção fosse efetivada via escritura pública. Atendidos os requisitos legais, a adoção produziu seus efeitos jurídicos e é válida. Os artigos 377 e 1.605, § 2º, do Código Civil de 1916, tornaram-se, posteriormente, incompatíveis com a nova ordem constitucional já que por ela não foram recepcionados.
Não há declaração de inconstitucionalidade destes dispositivos por não haver inconstitucionalidade com Constituição futura. A não recepção,, como se sabe, dispensa a reserva de plenário. A Constituição Federal de 1988 aboliu toda diferenciação entre filhos legítimos, ilegítimos ou adotados, sem qualquer ressalva de situações preexistentes. Todos passaram a ter os mesmos direitos e em igualdade de condições, inclusive quanto a direitos sucessórios. A sucessão rege-se pela lei vigente ao tempo da sua abertura, o que ocorre com o óbito. É nesse momento que se dá a transmissão da herança e o direito sucessório incorpora-se ao patrimônio dos herdeiros. Se o filho adotado concorre com os demais irmãos na herança do pai adotivo, também o irmão adotivo tem o direito de concorrer à herança da irmã adotiva. (TJMG – AC: 10024122859564001 MG. Relator: Wander Marotta, data de julgamento: 13/05/2014, Câmaras Cíveis / 7ª Câmara Cível, Data de publicação: 16/05/2014). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.803, acessado em 09/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
