Direito Civil Comentado – Art.
1.431, 1.432
Da Constituição do Penhor – VARGAS, Paulo S. R.
- Parte Especial – Livro III – Capítulo II – DO PENHOR
– Seção I - Da Constituição do Penhor– (Art. 1.419 a 1.430) -
Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.
Na concepção de Francisco Eduardo Loureiro, o artigo em exame inaugura o capítulo relativo ao penhor e, em comparação com preceito similar do Código Civil de 1916, troca o termo “ tradição” pela expressão “ transferência efetiva da posse”.
Na definição clássica de Clóvis Bevilaqua, penhor “é o direito real, que compete ao credor sobre coisa móvel ou mobilizável, suscetível de alienação, que o devedor, ou alguém por ele, entrega efetivamente ao mesmo credor, em garantia de uma dívida” (Direito cias coisas, 3. ed. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1951, p. 49).
Aplicam-se ao penhor os requisitos objetivos, subjetivos e formais disciplinados no capítulo dos princípios gerais dos direitos reais de garantia, já comentados. Somente pode empenhar o proprietário, com poder de disposição, seja o próprio devedor, seja terceiro prestador da garantia. O penhor de bem alheio é ineficaz frente ao dono e convalesce se o devedor adquirir posteriormente sua propriedade.
Somente podem ser empenhados bens móveis ou mobilizáveis, passíveis de alienação. Recai o penhor, via de regra, sobre bens móveis, infungíveis ou fungíveis (chamados de penhores irregulares), ou mesmo sobre bens incorpóreos, como créditos, desde que especializados. É possível o penhor sobre bens mobilizáveis, como as safras agrícolas, e, por exceção, sobre bens imóveis por acessão, como plantações. O penhor exige forma escrita, por instrumento público ou particular, para que seja levado ao registro, especializando o bem dado em garantia e a dívida garantida.
O penhor, segundo diz a lei, “constitui-se pela transferência efetiva da posse”. Não mais usa a lei o termo “ tradição”. Correta a alteração, porque a tradição transfere a propriedade da coisa móvel e tem como causa o negócio jurídico de alienação. No penhor não há tradição, mas apenas desdobramento da posse, mediante entrega efetiva da posse direta do bem empenhado ao credor, cabendo ao devedor a posse indireta (CC 1.197). Ambos são possuidores e têm tutela possessória contra atos ilícitos praticados por terceiros, ou um contra o outro. O credor não pode usar a coisa, que se encontra afetada ao cumprimento de uma obrigação. Pode apenas guardá-la, como depositário, para devolvê-la oportunamente, no momento da solução da obrigação. Pode, quando muito, apropriar-se dos frutos da coisa e usá-los no abatimento da dívida, como veremos adiante.
O penhor comum não admite a entrega fictícia da posse, ou, como dizia o Código Civil de 1916, pelo constituto possessório (cláusula constituti). A entrega real c efetiva da posse direta é constitutiva do penhor. Sem ela, não há direito real de garantia. Antes da entrega, há apenas promessa de penhor, que constitui mera obrigação de fazer, de cunho estritamente pessoal (Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, 18. ed. atualizada. Rio de Janeiro, Forense, 1995, v. IV, p. 341).
A entrega é feita ao “credor, ou a quem o represente”. A expressão “representação do credor” é usada em sentido amplo, abrangendo tanto a representação legal como convencional com poderes especiais, ou mesmo a presentação de pessoas jurídicas por seus órgãos previstos em estatuto, ou mesmo prepostos a tanto habilitados.
O parágrafo único deste artigo ressalva que nos penhores especiais rural (agrícola e pecuário), industrial, mercantil e de veículos não há efetiva entrega da posse dos bens empenhados ao credor. A posse direta permanece em poder do devedor, que deve guardá-los e conservá-los, enquanto o credor tem a posse indireta dos bens. Não mais fala a lei - corretamente - em cláusula constituti, ou constituto possessório, para que a posse direta dos bens permaneça com o devedor. Vimos, no comentário ao CC 1.204, que na figura do constituto possessório o possuidor de uma coisa em nome próprio passa a possuí-la em nome alheio. Exemplo clássico é o que se verifica quando o alienante conserva a coisa em seu poder, mediante cláusula contratual, denominada cláusula constituti. O adquirente, assim, recebe a coisa por mera convenção, sem posse física. O alienante apenas deixa de possuir para si mesmo e passa a possuir em nome do adquirente, ou seja, converte sua posse em detenção, sem nenhum ato exterior que ateste essa mudança. Nos penhores especiais, tal fenômeno não ocorre. O devedor continua com a posse da coisa, em nome próprio, podendo usá-la e fruí-la. O credor recebe a posse indireta e jurídica da coisa, sem apreensão ou contato físico. Ambos são possuidores, na forma do CC 1.197, e podem usar a tutela possessória contra atos ilícitos praticados por terceiros, ou um contra o outro. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.528-29. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 07/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).
Expandem-se os autores Guimarães e Mezzalira nos exatos termos do CC 1.431, que constitui-se o penhor pela efetiva entrega de coisa móvel, suscetível de alienação, do devedor pignoratício ao credor pignoratício, como garantia de pagamento de uma dívida principal.
O penhor tem em sua definição intrínseca a entrega (tradição) do bem móvel pelo devedor pignoratício, de forma a assegurar o credor do pagamento da dívida antes contraída. Entretanto, em determinadas espécies de penhor não se opera a tradição do bem, permanecendo este nas mãos do próprio devedor, por força da cláusula constituti, conforme se verifica no penhor rural, industrial, mercantil e de veículos.
O penhor é um direito acessório, posto que assegura o pagamento de uma relação creditícia considerada principal. Só em caso de inadimplência do débito principal é que o bem empenhado será levado a leilão, a fim de que o credor possa pagar-se integralmente.
É exemplo típico de contrato de penhor a entrega de joias pelo particular à Caixa Econômica Federal, a fim de obter crédito pessoal, sob uma taxa de juros mais atrativa do que a oferecida no mercado financeiro; daí a popularidade desta modalidade de negócio.
Características do penhor: o penhor é um direito acessório, vale dizer que o penhor não existe por si só e sim em função de uma dívida principal que o originou. De fato, ele visa à segurança e a garantia de uma negociação principal, entabulada anteriormente pelo devedor pignoratício. Assim, como se trata de obrigação acessória, ela segue o destino da principal, i.é, caso esta seja declarada nula, nulificada estará a garantia do penhor.
Constitui-se pela tradição, qual seja, pela efetiva entrega do bem, objeto da garantia, ao credor pignoratício. Por esta razão, é tido como um contrato real, que depende da entrega efetiva do bem para consolidar-se.
A característica anterior comporta exceções, como se dá no penhor rural (agrícola ou pecuário), industrial, mercantil e de veículos, nos quais os bens dados em garantia continuam nas mãos do devedor, por previsão legal (parágrafo único do CC 1.431).
O objeto do penhor deve ser coisa móvel, seja singular ou coletiva, corpórea ou incorpórea. Se o objeto do penhor for coisa móvel fungível, este será denominado penhor irregular, obrigando o devedor a restituir o bem, após o pagamento da dívida, na mesma quantidade e qualidade.
O bem móvel deve ser alienável, ou seja, deve estar disponível para que possa ser transferido por alienação a terceiros, em caso de venda judicial. Destarte, não poderá ser considerado como bem fora do comércio, nos termos do CC 1.420.
Não admite o pacto comissório, como prevê o CC 1.428. Assim, não poderá o credor pignoratício apropriar-se do bem para se pagar, em caso de inadimplemento, sendo tal cláusula considerada nula.
É garantia indivisível, pois que, ainda que o pagamento da dívida principal seja solvida em parte, o direito real continuará incidindo sobre o bem como um todo até que o pagamento seja quitado integralmente. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com, comentários ao CC 1.431, acessado em 07.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Nos comentários de Talita Pozzebon Venturini, intitulado “Direitos reais de garantia: breve análise sobre penhor, hipoteca e anticrese, publicado em outubro de 2015 no site Jus.com.br, onde faz uma abordagem das características gerais das garantias reais de forma a permitir uma compreensão individualizada de cada uma das modalidades (penhor, hipoteca e anticrese), onde a autora passa o entendimento de direito real de garantia o que confere a seu titular a prerrogativa de obter pagamento de uma dívida com o valor ou renda do bem aplicado, exclusivamente, à sua satisfação.
Esses direitos, quando recaídos sobre coisas alheias, podem ser divididos como direitos reais de gozo e direitos reais de garantia. Assim, nos primeiros, desfrutam da coisa se aproveitando total ou parcialmente das vantagens que dela derivar, nos outros, de garantia, o credor apenas visa, na coisa, ou ao seu valor ou sua renda, para pagar o crédito que é seu principal objetivo, e do qual o direito real não passa de acessório. Ao existir um direito dessa natureza, afeta um bem do devedor, sujeitando-o essencialmente e através de um laço real, ao resgate da dívida garantida. A doutrina traz como principais direitos de garantia o penhor e a hipoteca, sendo estes, munidas de preferencia, i.é, conforme a redação do CC 1.422, já comentado acima.
Dessa forma, a preferencia é a maior vantagem que o credor pignoratício e hipotecário podem usufruir, porém, não beneficia o credor anticrético, uma vez que este, conforme o artigo seguinte, CC 1.423, possui o direito de compensação. Esta vantagem concede o direito de reter a coisa – dada em garantia – enquanto a dívida não for paga, se extinguindo em 15 anos após o dia da sua constituição.
Em relação à natureza jurídica, o penhor, hipoteca e a anticrese caracterizam-se como direitos reais, pois, apresentam todos os caracteres dos direitos dessa natureza. São direitos que recaem diretamente sobre a coisa, possuem a prerrogativa da sequela, e atuam como erga omnes, seja, o titular tem a faculdade da ação real.
Os direitos reais são indivisíveis no sentido de que se a dívida for paga parcialmente não importa em exoneração correspondente da garantia, mesmo que englobe vários bens (CC 1.421). quanto à capacidade para construir ônus real, só será conferida a quem pode alienar. Assim, se o devedor que pretende oferecer garantia real não tem capacidade ou legitimação para dispor do bem não terá direito ao uso de um dos três institutos.
Em relação ao incapazes, podem possuir legitimidade, desde que representados ou assistidos e alcançando autorização judicial para oferecer bens em garantia real de seus débitos. De outra banda, só poderão ser dados como hipoteca, penhor e anticrese, os bens que podem ser alienados, i.é, não poderão ser dados como garantia o bem que estiver fora do comércio. Portanto, diferem-se, uma vez que dos direitos pessoais consistem em uma relação jurídica estabelecida entre pessoas em que o sujeito ativo pode exigir do sujeito passivo o cumprimento de uma prestação ou conduta. Composta por três elementos que se perfazem em razão de uma ocasião ou de um fato qualquer, são eles: o credor que é o sujeito ativo, o devedor que figura como sujeito passivo e o fato ou a coisa que é o objeto sobre o qual refletirá uma conduta e esta será de dar, fazer ou não fazer.
Percebe-se que a diferença está no sujeito passivo, há a exigência de uma obrigação, seja ela originada em um contrato, delito, ou da própria lei.
O devedor é uma pessoa certa e determinada, por sua vez, o sujeito ativo não pode ter a utilização da coisa sem a intermediação de um devedor, ou seja, para a sua realização faz-se necessário um intermediário. O objeto imediato é uma prestação, conduta ou obrigação. O objeto mediato é o bem ou a coisa que deve ser determinado ou determinável (coisa incerta).
Os direitos pessoais são transitórios, logo, a não utilização deste, acarreta a prescrição. Os direitos pessoais, por fim, são regidos pelo princípio da autonomia da vontade, logo, criados pelo homem.
Os direitos reais de garantia são direitos reais sobre a coisa alheia, pois servem como garantia ao credor que não é dono da coisa ao passo que essa, por sua vez, pertencente ao devedor, cuja finalidade é tão somente para garantir ao credor direitos sobre a coisa que pertence ao devedor face uma possível insolvência. O devedor inadimplente garante a execução da garantia e o credor passa a ter a preferencia (ou prelação) por ser titular desse crédito, assim tal direito acaba incidindo sobre o todo ou parte do patrimônio.
Quanto
ao penhor, consiste em direito real que conforme disciplina Rizzardo
(2011, p. 1.031): “define-se o penhor como a efetiva transmissão da posse
direta, ou a transferência de um bem móvel das mãos ou do poder do devedor, ou
de terceiro anuente, os quais têm o poder dominial sobre o mesmo, para o poder
e a guarda do credor, ou da pessoa que o representa, com a finalidade de
garantir a satisfação do débito.”
Dito de outra forma, consiste na transferência efetiva da posse de uma coisa móvel ou mobilizável, suscetível de alienação realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, a fim de garantir o pagamento do débito. Esse débito pode ser tanto dívida pecuniária quanto obrigação de fazer ou não fazer, desde que o não cumprimento seja passível de reparação pecuniária.
A transferência efetiva do bem que se refere como transmissão real da posse, constitui elemento caracterizador do penhor em regra geral, porém o CC 1.431, estabelece as exceções em seu parágrafo único: “No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam no poder do devedor, que as deve guardar e conservar.”
Como existe um vínculo real, já que o próprio bem garante a dívida estabelece-se uma preferencia deste credor sobre todos os demais, esta constitui a prelação ou preferencia sendo que somente as coisas suscetíveis de alienação podem ser dadas em garantia, além disso, existe um crédito real que tem preferencia sobre o crédito pessoa, CC 961 “O crédito real prefere ao pessoa de qualquer espécie; o crédito pessoa privilegiado, ao simples; e o privilégio especial, ao geral.”
Quando excutido o bem e o produto arrecadado não bastar para o pagamento das dívidas e das despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pelo restante e a obrigação passa a ser pessoal, o credor será quirografário.
As partes são o devedor pignoratício que é quem contrai o débito e transfere o bem e o credor pignoratício que é quem fica com a posse do bem em troca do valor emprestado e exige-se formalidade, conforme Bevilaqua (2003) deve ser celebrado por instrumento particular ou escritura pública e constar o valor do débito, a coisa dada em penhor, no caso de bem fungível, deve haver um detalhamento de qualidade e quantidade, bem como o prazo estabelecido para pagamento e juros. Tais requisitos vêm disciplinados no CC 1.424.
O penhor como regra, se refere a coisas móveis fungíveis e infungíveis. Exemplos: joias, metais preciosos, quadros. Corpóreas e incorpóreas v.g.: direitos autorais; pode ser também sobre coisas imóveis por acessão física, ex.: uma safra que é oferecida em penhor. Para Rizzardo (2011), não são passiveis de ser bens penhorados bens que não podem ser adquiridos ou alienados, ou por se tratar de coisas fora do comércio, ou por não haver possibilidade de apropriação ou por serem inalienáveis devido previsão legal como o anel nupcial, os instrumentos de trabalho, as áreas comuns de condomínios e as reservadas aos indígenas, entre outros.
Há a necessidade da tradição da coisa, exceto os penhores especiais como o agrícola que o credor se torna o depositário da coisa, existindo a exigência de publicidade para valer perante terceiros necessitando, portanto de registro no cartório de títulos e documentos. Existem seis espécies de penhor conforme explica Rizzardo (2011), o penhor comum ou civil, o rural (agrícola e pecuário), industrial e mercantil, penhor de direitos e títulos de créditos, penhor de veículos e penhor legal. (Talita Pozzebon Venturini, intitulado “Direitos reais de garantia: breve análise sobre penhor, hipoteca e anticrese, publicado em outubro de 2015 no site Jus.com.br, acessado em 07.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.432. O instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por qualquer dos contratantes; o do penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e Documentos.
Lê-se através de Loureiro que o artigo em exame corresponde aos arts. 770 e 771 do CC/1916, com expressivas alterações. Não mais menciona o contrato lavrado em duplicata nem o registro como mera faculdade.
O penhor comum se constitui pela efetiva entrega da posse do bem ao credor e ganha publicidade e oponibilidade contra terceiros com o registro no Oficial de Títulos e Documentos. Em termos diversos, o registro não é requisito de validade nem constitui o penhor comum. Apenas a eficácia do penhor é que está subordinada ao registro.
Independentemente do registro, pode o credor promover a excussão do bem empenhado no caso de inadimplemento da obrigação garantida. O privilégio em concurso de credores e a sequela, vale dizer, os efeitos que se produzem frente a terceiros é que estão subordinados ao registro. Os arts. 127, II, 144 e 145 da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/73) regulam o registro do penhor, que deve estar devidamente especializado, discriminando o bem empenhado, com quem se encontra a posse e todas as características da obrigação garantida.
Exige o penhor forma escrita, porque menciona este artigo o “ instrumento do penhor”, título hábil a ingresso no Registro de Título e Documentos. Pode ser por instrumento público ou particular, mas ambos devem ser registrados, para ganhar eficácia erga omnes.
O registro dos penhores especiais, nos quais a posse dos bens empenhados permanece em poder do devedor, têm natureza e locais distintos. São constitutivos do direito real, porque suprem ausência de publicidade da posse. São feitos no registro imobiliário (penhores rural, industrial e mercantil) e no registro de títulos e documentos, anotados no certificado de propriedade do veículo (penhor sobre veículos). (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.529-30. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 07/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).
Segundo escrutínio de Guimarães e Mezzalira, as formas de constituição do penhor são: pelo contrato (penhor comum), onde as partes manifestam a livre vontade em constituir a garantia pignoratícia quanto à obrigação principal, podendo ser efetuado por instrumento particular ou público, registrado junto ao Cartório de Títulos e documentos, a fim de que passe a gerar efeitos erga omnes.
Pela Lei (penhor legal), quando a norma permite a alguns tipos de credores a retenção dos bens do devedor como garantia do pagamento integral da dívida, tal como ocorre com os hospedeiros ou fornecedores de pousadas, quanto às bagagens do hóspedes (CC 1.467).
No que diz respeito às espécies de penhor, pode-se dividi-los em duas grandes categorias: penhor comum e penhor especial. Penhor comum (ou tradicional) é aquele oriundo da vontade das partes, incidindo sobre bem corpóreo, entregue pelo devedor ao credor pignoratício no momento da constituição do negócio (Rodrigues, 2003, p. 353). Penhor especial, refere-se a diversas categorias: a) penhor rural (agrícola e pecuário); b) penhor industrial e mercantil; c) penhor de títulos de créditos; d) penhor de veículos; e) penhor legal. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com, comentários ao CC 1.432, acessado em 07.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Continuando com os comentários de Talita Pozzebon Venturini, intitulado “Direitos reais de garantia: breve análise sobre penhor, hipoteca e anticrese”, seguem-se as características do penhor: a) Indivisibilidade, ou seja, o pagamento de uma ou mais prestações não importa exoneração da garantia, conforme o 1.421/CC: “o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação;” b) publicidade, que no penhor se dá com a entrega do bem ou com o registro, se tratando de penhor especial como o agrícola; c) especialização, que vem a ser um detalhamento dos elementos que caracterizam a obrigação e o bem dado em garantia; d) acessoriedade, já que a existência da garantia real só se compreende se houver relação jurídica obrigacional cujo resgate pretende assegurar, em consonância com o 92/CC: “Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal.” Dessa característica decorre a consequência de extinção do penhor no caso de extinta a obrigação; e) direito de sequela, ou seja, o direito real persegue a coisa independentemente de com quem essa se encontre; f) contrato real, pois apenas se consuma com a tradição do bem que será dado em penhor, mas a esta regra existe exceções, pois no penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas continuam em poder do devedor que deve guarda-las e conservá-las, conforme reza o 1.431/CC; g) sinalagmático, pois produz obrigações recíprocas; h) não admite pacto comissório real, pois este pacto permitiria ao credor pignoratício, credor anticrético ou hipotecário ficar com o objeto da garantia se a dívida não for paga no vencimento, mas se ainda sim for convencionado, será considerado nula a cláusula, conforme o 1.428/CC.
Dentre os direitos do credor que constam elencados no 1.433/CC, destaca-se que o credor possui o direito de reter a coisa empenhada enquanto o devedor não adimplir com sua obrigação. Conforme assevera Bevilaqua (2003), como o credor pignoratício tem a posse fundada em seu direito real, que vincula a coisa ao cumprimento de uma obrigação, este direito de retenção difere de outros direitos tais como o direito de retenção do possuidor de boa fé para garantir benfeitorias ou ainda a retenção prevista em lei em que o devedor pode retardar a entrega de um bem enquanto seu credor não dá o que lhe deve, de cujo fato se origina a obrigação, pois esses casos se referem a mero direito pessoal.
Ainda como direito do credor está a
possibilidade de exigir a substituição da coisa caso essa tenha se deteriorado.
E também exigir eventuais prejuízos sofridos devido a vício da coisa empenhada,
salvo se o vício é de conhecimento do credor; possui o direito de excutir a
coisa empenhada, inclusive com direito de preferência frente a outros credores,
com exceção apenas do trabalhador rural com relação ao produto da colheita na
qual tenha trabalhado e do trabalhador vítima de acidente de trabalho. Pode
ainda proceder com a venda amigável do bem, uma vez que exista permissão no
contrato. Não está permitida a apropriação do bem e a excussão deve se dar por
meio de processo de execução previsto no art. 784, III/ CPC. E por fim,
apropriar-se dos frutos da coisa empenhada a fim de usá-los na sua conservação
e promover, mediante ordem judicial, a venda antecipada sempre que houver o
risco de deterioração da coisa. (Talita Pozzebon
Venturini, intitulado “Direitos reais de garantia: breve análise sobre
penhor, hipoteca e anticrese, publicado em outubro de 2015 no site Jus.com.br,
acessado em 07.01.2021, corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
