Comentários ao Código Penal – Arts. 98, 99 Substituição da pena por medida de Segurança para o semimputável e dos direitos do internado VARGAS, Paulo S. R. - vargasdigitador.blogspot.com digitadorvargas@outlook.com –

Comentários ao Código Penal – Arts. 98, 99
Substituição da pena por medida de
Segurança para o semimputável
 e dos direitos do internado
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Parte Geral –Título VI – Das Medidas de segurança 

 

Substituição da pena por Medida de Segurança para semimputável e dos direitos do internado (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984)

Art. 98. Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º.

Segundo o título que antecede o artigo e seguindo a apreciação de Greco, Rogério. Código Penal comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários sobre o Capítulo VII “Substituição da pena por Medida de Segurança para semimputável” – Art. 98 do CP, as colocações que devem ser feitas são as seguintes:

O semimputável foi condenado; foi-lhe aplicada uma pena; agora, em virtude da necessidade de especial tratamento curativo, pois sua saúde mental encontra-se perturbada, a pena privativa de liberdade a ele aplicada poderá ser substituída pela internação ou pelo tratamento ambulatorial.

Embora a lei determine, da mesma forma que o inimputável, que a internação ou o tratamento ambulatorial seja por prazo indeterminado, pois o art. 98 nos remete ao art. 97 e seus §§ 1º ao 4º, entendemos que, nesse caso especificamente, o tempo da medida de segurança jamais poderá ser superior ao tempo da condenação do agente. Querer auxiliar o agente portador de enfermidade mental retirando-o do convívio pernicioso do cárcere é uma conduta extremamente louvável, desde que o condenado não tenha de se submeter a uma medida de segurança que ultrapasse o tempo de sua condenação, uma vez que, se assim acontecesse, estaríamos agravando sua situação, mesmo que utilizássemos o argumento do tratamento curativo, dizendo que a medida de segurança seria o remédio adequado ao seu mal.

Havendo medida de segurança substitutiva de pena privativa de liberdade, a sua duração não pode ultrapassar ao tempo determinado para cumprimento da pena. (Precedentes) (STJ, H C 56828/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., DJ 4/9/2006, p. 311).

Dissertando sobre o tema, Luiz Regis Prado traz á colação os diversos posicionamentos, prelecionando: “Na primeira hipótese de substituição (semimputabilidade), entende-se, por um lado, que a medida de segurança imposta não poderá exceder a duração da pena que havia sido aplicada pelo juiz. Se o prazo se esgotasse sem que o paciente se encontrasse plenamente recuperado, o mesmo deveria ser colocado à disposição do juízo cível competente. Em sentido oposto, argumenta-se que o prazo de duração da medida de segurança não deverá se ater à duração da pena substituída, cabendo tal procedimento somente na hipótese de superveniência de doença mental (art. 682, § 2º, do CPP). Nesse caso, o tempo dedicado ao tratamento terapêutico do condenado será computado para os fins de detração penal (art. 42 do CP).” (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro - Parte gerai, p. 471).

O art. 26 do CPB, que trata sobre o tema da imputabilidade penal, é claro ao distinguir duas situações diferentes, atribuindo-as soluções diversas; no caso de o agente, ao tempo da ação ou omissão, ser inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato, em razão de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto, será isento de pena, ao passo que o agente, que não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do faro ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, terá a pena reduzida de um a dois terços. Afastada a necessidade de tratamento psiquiátrico ao agente, que tem diminuída a sua capacidade de entendimento e determinação, com base nas circunstâncias fáticas e na conclusão da perícia realizada, não há falar em substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança (STJ, HC 94660/RJ Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Dje 19/12/2008).

A duração da medida de segurança substitutiva imposta em razão da superveniência de doença mental não pode ultrapassar o tempo determinado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, sob pena de ofensa à coisa julgada (STJ, HC 41419/SP, Rel. Min. Nilson Naves, 6ª T., DJ 7/1 1/2005, p. 391). (Greco, Rogério. Código Penal comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários sobre o Capítulo VII “Substituição da pena por Medida de Segurança para semimputável” – Art. 98 do CP, p. 222-223. Ed. Impetus.com.br, acesso em 18/02/2023 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo ainda a maratona de Adalberto José Moreira, comentários ao art. 98 e 99 ”Imposição da Medida de Segurança para inimputável” – Autora: Maria Eduarda Mincachi Moreira, com o título “A imputabilidade do psicopata assassino em série no Brasil,  Para o semimputável, supracitado no parágrafo único do art. 26 do mesmo dispositivo legal, é possível que, verificando a necessidade, esse agente tenha sua pena substituída por medida de segurança, é o que diz o art. 98 do Código Penal:

 

A medida de segurança detentiva sujeita o inimputável ou semimputável à internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou na falta desse em outro estabelecimento penal adequado.

 

Essa espécie de medida de segurança pode ser aplicada tanto aos inimputáveis quanto aos semimputáveis, nos termos do art. 97, caput, e 98, ambos do CP. A internação deve ser realizada no denominado hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou em estabelecimento adequado para os fins terapêuticos. As regras referentes ao hospital de custódia e tratamento psiquiátrico estão previstas nos arts. 99 a 101, da LEP.

 

Pós considerações, passa-se à análise dos conceitos de doença mental, que se entende como um distúrbio psicológico, distinguindo-se do comportamento normal do ser humano (BRAGA, Hans Robert Dalbello. Manual de direito penal: parte geral, p. 462). Importante salientar não se buscar aqui esgotar completamente o tema, mas, esclarecer, de forma básica, o que é uma doença mental, mencionada no supracitado art. 26 do Código Penal.

 

Cumpre destacar o seguinte: Os profissionais de saúde mental definem um distúrbio psicológico como uma condição que prejudica seriamente a capacidade da pessoa de atuar na vida ou cria um alto nível de angústia interior (às vezes ambos). Essa visão não significa que seja sempre fácil distinguir a categoria “perturbado” da categoria “normal”. De fato, é muito mais correto ver o comportamento anormal como diferente do normal apenas em termos quantitativos. (MORRIS, Charles G. Introdução à psicologia, p.427).

 

Entre as principais doenças mentais, ou doenças psiquiátricas, estão: transtorno bipolar, transtorno obsessivo compulsivo (TOC), distúrbios alimentares, transtornos de ansiedade, esquizofrenia, depressão, estresse pós-traumático, transtorno de personalidade borderline, autismo e o transtorno de psicopatia, que também pode ser entendido como um transtorno de personalidade. (MORRIS, Charles G. Introdução à psicologia, tradução Ludmilla Lima, Marina Sobreira Duarte Baptista. São Paulo: Prentice Hall, 2004, Capítulo 12, p. 400 a 423).

 

Da Psicopatia - De acordo com dicionários da língua portuguesa, psicopata é a pessoa que sofre de doença mental, sendo a psicopatia tal doença, que é caracterizada por transtornos afetivos, comportamentos violentos, atitudes antissociais, mas principalmente o fato de que, indivíduos com essa doença, possuem condutas que são digressivas, mas sem modificação de suas faculdades mentais.  Na classificação atual do Manual Estatístico e Diagnóstico dos Transtornos Mentais 5 (DSM – V), a psicopatia é definida como transtorno de personalidade antissocial.

 

Destacam-se algumas características dos psicopatas apontadas por Cleckley: charme superficial e boa inteligência; ausência de delírios e outros sinais de pensamento irracional; ausência de nervosismo ou manifestações psiconeuróticas; não confiabilidade; falsidade e insinceridade; ausência de remorso ou culpa; comportamentos antissociais não justificados; egocentrismo patológico e incapacidade para amar; pobreza geral na maioria das relações afetivas; frieza nas relações interpessoais em geral; comportamento fantasioso e pouco convidativo; suicídio raramente cometido; vida sexual impessoal, trivial e pobremente integrada. (HENRIQUES, R. P. De H. Cleckley ao DSM-IV-TR: a evolução do conceito de psicopatia rumo à medicalização da delinquência. Revista Latinoamericana de Psicopatologia Fundamental, 2009).

 

Logo, a psicopatia, apesar de ser uma doença mental, não altera a percepção intelectual do sujeito, muito pelo contrário, psicopatas são apontados como pessoas muito inteligentes, que alcançam grandes cargos em suas vidas profissionais, porém, não são emotivos como a maioria, não tendo sentimentos como culpa, arrependimento, entre outros. (MONTEIRO, Renan Pereira. Entendendo a psicopatia: contribuição dos traços de personalidade e valores humanos, João Pessoa, 2014. Orientador: Valdiney Veloso Gouveia. Dissertação (Mestrado), UFPB/CCHL, p. 32 e 33).

 

Compreende-se, por fim, que os psicopatas não são pessoas desorientadas, portadoras de deficiência mental, em seu estrito conceito, ou de identidade, não é um louco. Eles não sentem culpa e podem se envolver frequentemente em crimes, inclusive, nos piores casos, assassinatos. MONTEIRO, Renan Pereira. Entendendo a psicopatia: contribuição dos traços de personalidade e valores humanos, João Pessoa, 2014. Orientador: Valdiney Veloso Gouveia. Dissertação (Mestrado), UFPB/CCHL, p. 34).

 

Portanto, a punibilidade destes indivíduos deve ser analisada de forma casuística.

 

Outro grande problema é o fato de que, como já demonstrado, psicopatas são muito inteligentes e possuem capacidade de manipular a maneira como serão identificados perante a justiça, conseguindo caracterizar-se dentro da inimputabilidade, conforme Fernando Wellington Santos da Silva aponta:

 

O judiciário enfrenta grandes desafios, pois, nem sempre, pode contar com um diagnóstico preciso acerca do indivíduo portador de psicopatia. A psiquiatria, unanimemente, vem desenvolvendo a tese de que o psicopata possui consciência dos seus atos, o que se aproxima do Direito em matéria de culpabilidade, mas, como os psicopatas são dissimulados e manipuladores, podem manipular até mesmo o especialista que o avalia. (SILVA, Fernando Wellington Santos Da. A semimputabilidade do psicopata perante o Código Penal brasileiro, p. 8).

 

Nesse mesmo sentido, aponta-se o seguinte esclarecimento sobre o tema: Para os cientistas, a psicopatia é um modo de ser, é algo inerente ao indivíduo. Ele, o psicopata, não tem doença mental, nem retardo, e sendo assim não há que se falar em inimputabilidade, prevista no art. 26, caput, do CP, aos psicopatas. Isto porque, conforme mencionado acima, os transtornos mentais dizem respeito aos casos em que os indivíduos têm sua inteligência e vontade afetados, o que, definitivamente, não é o caso dos indivíduos acometidos pela psicopatia, que são conscientes dos seus atos.

 

Mas há também posicionamento na jurisprudência, defendendo a semimputabilidade quando o réu não possuir em razão da perturbação mental, a capacidade de determinar-se frente ao conhecimento do fato ilícito. Assim, a semimputabilidade somente deverá ser mencionada quando houver claramente um déficit na capacidade de autocrítica e de julgamento de valores ético-morais. (SILVA, Fernando Wellington Santos Da. A semimputabilidade do psicopata perante o Código Penal brasileiro, p. 3).

 

A doença mental da qual é acometida o psicopata, por si só, não faz com que esses indivíduos possuam um retardo mental que os impossibilite de ter consciência sobre a vida e as ações, conforme nos diz Rafaela Pacheco Nunes: Assim, após devidamente processado e julgado, o psicopata considerado culpado pela autoridade competente, não sendo o caso de substituição nem de suspensão da pena e presentes as circunstâncias que conduzem à imposição do regime fechado, terá cárcere como destino, e não os locais destinados à custódia e ao tratamento daqueles que realmente padecem de psicopatologias. (NUNES, Rafaela Pacheco; Roberta Christie P. da Silva; Érica Fontenele Costa Lima; Filipe de Menezes Jesuíno. Revista Acadêmica Escola Superior do Ministério Público do Ceará. A psicopatia no direito penal brasileiro: respostas judiciais, proteção da sociedade e tratamento adequado aos psicopatas – uma análise interdisciplinar, p. 185).

 

Ainda destacando a supracitada autora: A partir da interseção entre Direito Penal, Psicopatologia, Psiquiatria e Psicologia, é possível concluir que o possuidor de personalidade psicopática é, a priori, capaz de compreender o caráter ilícito de seus atos, bem como de dirigir-se orientado por tal entendimento, se assim desejar. Diante disto, pode ser considerado imputável e, por conseguinte, passível de ser penalmente responsabilizado e punido por seus atos. (NUNES, Rafaela Pacheco; Roberta Christie P. da Silva; Érica Fontenele Costa Lima; Filipe de Menezes Jesuíno. Revista Acadêmica Escola Superior do Ministério Público do Ceará. A psicopatia no direito penal brasileiro: respostas judiciais, proteção da sociedade e tratamento adequado aos psicopatas – uma análise interdisciplinar, p. 188 e 189).

 

Ante o todo exposto, verifica-se que há uma inimputabilidade relativa sob o psicopata que comete assassinatos em série, havendo a necessidade de análise específica nos casos, através de perícia médica, por exemplo.

 

Há de se concluir que, a psicopatia é uma doença mental com características únicas, divergindo do conceito comum do que se entende por doente mental, geralmente associado à loucura e falta das faculdades mentais, comportamentos que divergem do senso comum, existindo um entendimento geral de que pessoas portadoras de doença mental são diferentes das demais e não possuem plena consciência de seus atos, o que não se enquadra na psicopatia, como foi demonstrado.

 

Desta forma, sob a perspectiva de que um psicopata é um sujeito de extrema inteligência, não se falaria em inimputabilidade com base no artigo 26 do Código Penal, nos casos em que esses indivíduos cometem assassinatos em série, pensando, inclusive, nas formas cruéis em que esse tipo de crime ocorre, a punição correta seria prisão, diante da segurança da população em geral em que se baseia nosso ordenamento penal.

 

Contudo, alguns desses indivíduos sofrem uma tortura mental descomunal, lhes sendo necessários tratamento psiquiátrico junto às instituições adequadas, forma de punição que se enquadraria, de certo modo, à inimputabilidade e semimputabilidade dos referidos artigos.

 

Conclui-se que, a punibilidade do assassino em série psicopata não possui uma fórmula exata, é necessário que seja feito análise caso por caso e, ainda, que exista um preparo maior do judiciário e dos profissionais da saúde à serviço do judiciário para que a devida sanção seja dada, de forma a garantir a proteção da comunidade e do direito. (Adalberto José Moreira, comentários ao art. 98 ”Imposição da Medida de Segurança para inimputável” e dos Direitos do internado, comentários ao art. 99 – há oito meses no site adalbertojm.jusbrasil.com.br, Autora: Maria Eduarda Mincachi Moreira, com o título “A imputabilidade do psicopata assassino em série no Brasil,  acesso em 18/02/ 2023 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Direitos do internado

Art. 99. O internado será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e será submetido a tratamento.

Voltando ao posicionamento e conhecimento de Greco, Rogério. Código Penal comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários sobre o Capítulo VII “Substituição da pena por Medida de Segurança para semimputável e os direito do internados” – Art. 98 e 99 do CP, respectivamente, o art. 3º da Lei de Execução Penal assegura ao condenado e ao internado todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela Lei, sendo que o art. 99 do Código Penal, com a rubrica correspondente aos direitos do internado, diz que este será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e será submetido a tratamento.

Isso significa que aquele a quem o Estado aplicou medida de segurança, por reconhece-lo inimputável, não poderá, por exemplo, ser recolhido a uma cela de delegacia policial, ou mesmo a uma penitenciária em razão de não haver vaga em estabelecimento hospitalar próprio, impossibilitando-lhe, portanto, o início de seu tratamento.

O entendimento desta Cone Superior é de que a manutenção de inimputável em prisão comum constitui constrangimento ilegal (STJ, HC 134186/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. 5ª T., DJe 30/11/2009).

A medida de segurança imposta na sentença deve informar a sua execução, não importando, contudo, em constrangimento ilegal, o tempo de permanência necessário à transferência do inimputável do estabelecimento próprio da prisão provisória para aqueloutro ajustado ao decretado pelo Poder Judiciário (STJ, H C 18803/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6a T., R T 805, p. 542).

Em que pese ao fato de o paciente se encontrar cumprindo medida de segurança em estabelecimento impróprio, em face da inexistência de vaga em manicômio judiciário, não há falar em constrangimento ilegal se a sua manutenção ali se dá em caráter transitório, até que surja a referida vaga, e em condições especiais (TJMG, Processo 1.0000.09.494988-0/000, Rel. Des. José Antonino Baía Borges, DJ 9/6/2009).

No caso dos autos, imposta medida de segurança de internação, observa-se a existência de patente constrangimento ilegal o fato de ter sido o paciente colocado em presídio comum, em razão da falta de hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado. A insuficiência de recursos do Estado não é fundamentação idônea a ensejar a manutenção do paciente em regime prisional, quando lhe foi imposta medida de segurança de internação. Precedentes do STJ (STJ, HC 108517/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., DJe 20/10/2008).

Mantém-se a segregação do paciente cuja periculosidade é evidente, ainda que em cadeia pública, no caso de não haver vaga para o cumprimento da medida de internação em estabelecimento adequado. Deve-se observar, contudo, prazo razoável para essa transferência, sob pena de se submeter o paciente a constrangimento ilegal (TJMG, Processo 1.0000.04.413936-8/000[l], Rei. Des. Beatriz Pinheiro Caires, DJ W 12/2004).

Diante da ausência comprovada de vagas em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, ao paciente, de periculosidade com[1]provada, deve ser resguardado o direito de cumprir a medida de segurança que lhe restou imposta - internação - em estabelecimento hospitalar psiquiátrico similar. Admitir seja a medida de segurança original convertida era tratamento ambulatorial, consideradas as particularidades do caso em apreço, seria, induvidosamente, agir de modo temerário (TJMG, Processo 1.0000.00.261977-3/000 (1), Rel. Des. José Carlos Abud, DJ 1/12/2002).

Sentença absolutória (art. 26, caput, do CP) que impõe medida de segurança (art. 96- I do CP) consistente em internação pelo prazo mínimo de um ano e determina a prisão do paciente em estabelecimento adequado enquanto não verificada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade. Demora na realização do exame que, diante do estatuído na sentença singular, reclama a transferência do réu reconhecidamente inimputável da penitenciária para estabelecimento adequado ao cumprimento da medida de segurança, à vista das condições psíquicas do paciente (STF, H C 71733/SP, Rel. Min. Francisco Rezek, 2ª T., DJ 10/8/ 1995 p. 23.555). (Greco, Rogério. Código Penal comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários sobre o Capítulo VII “Substituição da pena por Medida de Segurança para semimputável e os direito do internados” – Art. 98 e 99 do CP, respectivamente p. 222-223. Ed. Impetus.com.br, acesso em 18/02/2023 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Por sua vez, e encerrando o Título VI, Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários aos artigos 98 e 99 do Código Penal, fala sobre o Capítulo VII “Substituição da pena por Medida de Segurança para semimputável e os direitos dos internados”:

Quanto à substituição da pena privativa de liberdade pelo tratamento curativo é excepcional ao semimputável, dependendo do grau de enfermidade aplicada à internação ou terapêutica ambulatorial.

A recomendação da medida é dos peritos ao juiz. Endossada pelo seguinte julgado: “Medida de segurança – Semimputável. Entendimento do art. 98 do CP. havendo expressa recomendação dos peritos que procederam ao exame psiquiátrico do réu, acerca da necessidade de tratamento médico, de rigor a substituição da pena imposta, consoante o disposto no art. 98 do Código Penal. (TJSP. APR: 00012808220108260607 SP OO0128-82.2010.8.26.0607, rel. Wilson Barreira, DJ: 12/04/2012, 14ª C. Crim. DJe: 25/04/2012).

Quanto aos direitos do internado: Este preserva todos os direitos não afetados pela medida coercitiva dignidade e integralidade física de acordo com a LEP: “Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”. (art. 3º). A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade (art. 10).

Outro direito é de ter o tratamento adequado: “Sofre constrangimento ilegal o paciente que deveria estar cumprindo medida de segurança de internação, ainda que provisória, entretanto, encontra-se recluso em estabelecimento prisional comum, nos moldes do regime fechado”.(TJMG – HC: 10000140268715000 MG. Rel. Agostinho Gomes de Azevedo). (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 98 e 99 do Código Penal, ao falar sobre o Capítulo VII “Substituição da pena por Medida de Segurança para semimputável e os direito do internados”, publicados no site Direito.com, acessado em 18/02/2023, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Notas: LEP – Lei de Execução Penal – 11/07/84 – art. 3º. Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.  Parágrafo único. Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política.

Art. 41. Constituem direitos do preso: I. alimentação suficiente e vestuário; II. Atribuição de trabalho e sua remuneração; III. Previdência Social; IV – Constituição de pecúlio; V. Proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; VI. Exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; VII. Assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;; VIII. Proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; IX. Entrevista pessoa e reservada com o advogado; X. Visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI. Chamamento nominal; XII. Igualdade de tratamento, salvo quanto às exigências da individualização da pena; XIII. Audiência especial com o diretor do estabelecimento; XIV. Representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV. Contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. XVI. Atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente. (Incluído pela Lei n. 10.713, de 2003). Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.

Art. 42. Aplicação ao preso provisório e ao submetido à medida de segurança, no que couber, o disposto nesta Seção.

Art. 99. O Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico destina-se aos inimputáveis e semimputáveis referidos no artigo 26 e se parágrafo único do Código Penal. Parágrafo único. Aplica-se ao hospital, no que couber, o disposto no parágrafo único, do artigo 88 da Lei.

Art. 100. O exame psiquiátrico e os demais exames necessários ao tratamento são obrigatórios para todos os internados.

Art. 101. O tratamento ambulatorial, previsto no artigo 87, segunda parte, do Código Penal, será realizado no Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico ou em outro local com dependência médica adequada.