Direito Civil Comentado - Art. 818, 819, 820 - Da Fiança - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

 

Direito Civil Comentado - Art. 818, 819, 820
- Da Fiança - VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com -

digitadorvargas@outlook.com

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo XVIII – Da Fiança

 – Seção I – Disposições Gerais (art. 818 a 826) –

 

Art. 818. Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.

No lecionar de Claudio Luiz Bueno de Godoy, a fiança, de que de se dá a tratar o Código Civil de 2002 a partir do artigo em comento, encerra contrato mercê do qual alguém, chamado fiador, se obriga a garantir o débito de outrem, o devedor-afiançado, perante o credor deste. É, portanto, um ajuste que se firma entre o fiador e o credor do afiançado. Sua função está na constituição de uma responsabilidade por débito alheio.

Como é sabido, no vínculo obrigacional imiscuem-se o débito, que liga o devedor ao cumprimento de uma prestação em favor do credor, mas também a respectiva responsabilidade, a garantia do adimplemento que, de maneira geral, recai sobre o patrimônio do devedor. nada impede, porém, que a responsabilidade seja assumida por um terceiro, assim que não se ostente devedor. é a garantia, enfim, prestada por um terceiro, que, sem ser devedor, se torna responsável.

Essa responsabilidade pode se efetivar com o oferecimento de algum bem específico do patrimônio do terceiro, sobre o qual se constitui um direito real, indutivo de sequela e preferência em favor do credor. Porém, a garantia prestada pelo terceiro poderá ser pessoa, na verdade reforçando-se a obrigação principal creditícia com outra acessória, que é a fiança, a chamada obrigação fidejussória (caução pessoal ou fidejussória). Ou seja, é uma obrigação acessória de garantia de uma obrigação principal, mediante a qual o fiador se vincula ao cumprimento da prestação devida pelo devedor, em regra, caso este não a cumpra. Daí dizer-se que o contrato de fiança é acessório, seguindo a sorte da obrigação por ela garantida.

O contrato de fiança é considerado unilateral, porque faz nascer prestação principal apenas ao fiador, mas não ao credor, cuja obrigação ativa se garante. Via de regra é gratuito, prestada a fiança de forma benéfica; por isso, inclusive, se interpreta de maneira restritiva. Não se impede, todavia, a fiança onerosa, portanto em que o fiador recebe pela fiança prestada. Nesse sentido se evidencia corriqueira a fiança profissional, prestada, por exemplo, por bancos ou agências que a tanto se dedicam. A propósito, ademais, vale anotar que o Código Civil de 2002, seguindo a tendência de unificação do direito obrigacional, e tal como já se salientou no exame dos contratos de mandato, comissão, agência e distribuição, a cujos comentários se remete o leitor, tratou de maneira assim unificada da fiança civil e mercantil, por vezes criando dificuldades que adiante serão mencionadas (ver, por exemplo, comentário ao CC 827).

Diferencia-se a fiança do aval, malgrado outra forma de garantia pessoa, porquanto especificamente atinente ao direito cambiário, mas que, além disso, envolve uma obrigação cambiária autônoma e indutiva de uma responsabilidade solidária do avalista, e não subsidiária, como em princípio a do fiador. Além dos requisitos normais de capacidade para contratar, a fiança reclama atendimento a regras de legitimação. Assim, por exemplo, a pessoa casa que não o seja nos regimes da separação de bens precisará da vênia conjugal para prestar a garantia (CC 1.647, III), sob pena de anulabilidade, como hoje se expressa, a ser deduzida em dois anos, conforme preceito do CC 1.649, e a despeito de tese, que na jurisprudência se levanta, como abaixo se verá, no sentido de que haja, nesses casos, mera ineficácia, antes relativa, agora total. O mesmo não se pode dizer, ao que se entende, com relação aos companheiros, não porque, como já se disse no comentário ao CC 812, a união estável possua dignidade inferior à do casamento, ambos ensejando a mesma constituição de família, mas porque, ao contrário do casamento, instituição formal cuja publicidade inerente enseja ciência sobre sua existência, início e término a quem quer que seja, bastando consulta ao registro civil, a união estável não propicia a terceiros o necessário e apriorístico conhecimento sobre se existente, sobre quando se iniciou e sobre seu fim, até de forma a exigir-se o placet do companheiro à outorga da fiança. De igual maneira, mesmo capazes, estão impedidas de prestar fiança algumas pessoas em virtude de sua função, como os leiloeiros. O tutor e o curador estão impedidos de prestar fiança pelo pupilo ou pelo curatelado. O mandatário, para fazê-lo, precisa de poderes especiais (CC 661, § 1º), da mesma forma que a pessoa jurídica somente poderá prestar fiança se não o vedarem seus atos constitutivos ou, no silêncio, se em seu benefício e de acordo com sua finalidade social.

Certo que, aqui tratada como contrato, a fiança pode também ter origem legal ou judicial. No primeiro caso, ter-se-á a fiança exigida por lei, como sucede quando se exige a caução para que cocredor de obrigação indivisível possa cobrar o débito do devedor, solitariamente, sem que seja acompanhado do outro credor (CC 260, II). ou quando a lei impõe caução ao vizinho que pretenda usar a parede do outro para fazer alicerce (CC 1.305, parágrafo único). Na mesma senda, outras vezes a garantia é determinada pelo juiz, no processo, como nos casos de execução provisória (CPC 520 – antigo CPC/1973, art. 475-O). Mas é regrada no capítulo em exame a fiança convencional, sobre a qual o Código Civil estatui, na primeira seção, disposições gerais, depois cuidando de seus efeitos e de sua extinção. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 842-43 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na visão de Ricardo Fiuza, a fiança é um contrato mediante o qual uma parte (fiador) assume para com outra, credor de determinada obrigação de terceiro (afiançado), a garantia de por ela responder caso aquele não venha adimpli-la. essa segurança oferecida constitui contrato acessório ao principal, onde subsiste a obrigação por este garantida. É garantia fidejussória, por tratar-se de garantia pessoal, e, como tal, uma espécie do gênero garantia. A doutrina o reconhece como um contrato unilateral, em regra não oneroso, acessório, solene, e intuitu personae. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 430 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, fiança é o contrato mediante o qual uma pessoa obriga-se a satisfazer obrigação alheia, caso o devedor não a cumpra. É o mesmo que caução fidejussória.

Distingue-se do aval (cf. CC 897 a 900), porque: a) o aval é restrito aos títulos de crédito; b) o avalista tem sempre responsabilidade solidária.

A fiança penal é, na técnica do Direito Privado, caução (cf. arts. 321-350 do CPP).

A fiança é contrato acessório, unilateral, formal, intuitu personae e, quase sempre, gratuito. São partes o fiador (pessoa capaz) e o credor da obrigação garantida. A vontade do devedor principal (afiançado) é irrelevante (CC 820) e ele não é, portanto, parte do contrato de fiança.

O fiador casado necessita de outorga conjugal, exceto no regime da separação absoluta (CC 1.647, III), sob pena de anulabilidade a ser requerida em até dois anos após o término da sociedade conjugal (CC 1.649).

Antes do Código Civil de 2002, a fiança prestada sem a outorga conjugal, não-anulada, não se comunicava (art. 263, X; Lei n. 4.121, art. 3º.

Apesar do silêncio do Código Civil vigente, deve prevalecer a não comunicabilidade, com base no art. 3º da Lei n. 4.121, por se tratar, em regra, de obrigação que não beneficia a família.

Há três espécies de fiança: a) Fiança legal: a que decorre de imposição legal (ex. CC 1.280 – Dos direitos de vizinhança); b) Fiança judicial: a que a lei exige para a garantia de certos atos do processo judicial (ex. CC 1.745, parágrafo único – Da Tutela) e c) Fiança convencional: a que decorre da vontade das partes. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 27.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.

Na toada de Claudio Luiz Bueno de Godoy, entendido o negócio jurídico formal como aquele não consumável por qualquer forma, tal qual em reg4ra acontece, porquanto prevalecendo, em geral, a informalidade, a fiança, somente aperfeiçoando-se por escrito, constitui contrato formal. Não exige a lei, porém, que a outorga se deva dar, necessariamente, por instrumento público. Poderá sê-lo, destarte, também por documento particular. Mas não se admite, na mesma esteira, fiança que seja prestada verbalmente, ainda que assim se tenha contraído a obrigação por ela garantida.

Na segunda parte, e a exemplo do que já fazia o CC/1916, estabelece o artigo em comento que a fiança deve ser interpretada restritivamente, razão, por exemplo, de, quanto à garantia de avenças locatícias, se ter sumulado o entendimento de que o fiador não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não haja anuído (Súmula n. 214 do STJ). Da mesma forma, a interpretação restritiva da fiança tem levado a jurisprudência, não sem certo vacilo, a decidir que o art. 39 da Lei n. 8.245/91, que cuida das locações prediais urbanas, quando impõe a permanência das garantias, salvo disposição em contrário, até a entrega das chaves, não implica a responsabilidade do fiador pelo tempo de prorrogação do contrato locatício a que não tiver anuído.

A disposição em tela, com efeito, ostenta perfeita consonância com a previsão genérica do CC 116, inserido na Parte Geral, sempre ao pressuposto de que, no mais das vezes, a fiança se concede gratuitamente, de forma benéfica. De resto não era diversa a disposição do art. 257 do Código Comercial, quando tratava da fiança mercantil, em parte hoje revogado pelo Código Civil, donde proveio regramento unificado para o contrato em questão. É bem de ver, entretanto, tal qual já se acentuou no comentário ao artigo precedente, que a fiança pode ser onerosa, muito embora, também nesse caso, sustente, por exemplo, Lauro Laertes de Oliveira (Da fiança. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 24), que se imponha interpretação restritiva.

Na verdade, considera-se que a regra da interpretação restritiva não exclui a concorrência de regras outras de interpretação, como a do CC 113, mas servindo, aí sim, a impedir a extensão da fiança para dívida novada com novo devedor, ou, como se viu, para estender a garantia por período suplementar ao contratado, como também para abarcar o todo do débito só parcialmente garantido. Mas, ao revés, a imposição de uma interpretação restritiva da fiança não significa a irresponsabilidade do fiador pelos acessórios da obrigação garantida, consoante se verá ao exame do CC 822, infra. Ou seja, desde que não limitada, a fiança abrange os acessórios da dívida e, a partir de quando citado o fiador, até mesmo os consectários processuais que ocasionalmente se façam sentir na cobrança de débito afiançado. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 843-44 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

A doutrina de Fiuza mostra que pela sua natureza, depende da forma escrita, sem exigir, contudo, determinada forma especial para demonstrar efetivamente prestada a garantia, e o caráter benéfico de que se reveste a fiança não lhe permite lhe seja dada uma interpretação extensiva (RI’, 489/240). Sílvio Rodrigues sustenta que o contrato é solene, pela necessidade de ser escrito (Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 27.ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3, p. 371); entretanto, segundo Ad Ferreira de Queiroz, “razão não o assiste, porém, porque não há solenidade alguma, como se exige com o casamento ou com as escrituras públicas em geral” (Direito civil: direito das obrigações, Goiânia. Ed. Jurídica. IEPC, 1999, p. 188).

A jurisprudência uníssona do STJ proclama a interpretação restritiva ao contrato de fiança. Bastante referir julgado paradigma da lavra do eminente Ministro Vicente Leal: A jurisprudência assentada nesta Corte construiu o pensamento de que, devendo ser o contrato de fiança interpretado restritivamente, não se pode admitir a responsabilização do fiador por encargos locatícios decorrentes de contrato de locação prorrogado sem a sua anuência, ainda que exista cláusula estendendo sua obrigação até a entrega das chaves” (STJ, 6’ T., REsp 200;154-MG. DJ de 15-10-2001). No mais, lembre-se, por oportuno, a Súmula 214 do STJ: “O fiador não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 430 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito.com aponta que a forma escrita é necessária sob pena de nulidade absoluta. O contrato de fiança deve ser interpretado restritivamente, mas os acessórios (juros, multas, despesas judiciais, honorários de advogado) consideram-se incluídos no principal (CC 822). (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 27.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 820. Pode-se estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade.

Continuando com Claudio Luiz Bueno de Godoy, como já se acentuou no comentário do CC 818, a fiança encerra contrato que é firmado entre o fiador e o credor da obrigação afiançada. Ou seja, o devedor dele não é partícipe e, assim, não precisa anuir à constituição de garantia da dívida que lhe toca. Isso ainda que, no mais das vezes, o fiador se apresente a seu pedido. Importa é que sua aquiescência é desnecessária, podendo-se mesmo consumar a fiança até contra sua vontade, o que agora, em acréscimo ao que constava do art. 1.484 do CC/1916, se explicita. Isso porquanto, ademais de estabelecer negócio jurídico bilateral de que não faz parte o devedor, a fiança se faz a benefício também da garantia do credor, pelo que ao afiançado não é dado a tanto se opor. Apenas que, aperfeiçoada a fiança sem o seu consentimento, haverá que discutir se lhe é importa a obrigação de substituição do fiador, de que cuida o CC 826, e o que lá se apreciará.

Vale, por fim, a ressalva que faz o Min. José Augusto Delgado quanto à abusividade de cláusula-fiança que subscreve, aí sim, o próprio devedor, nomeando a administradora de cartão de crédito para figurar como fiadora na assunção de financiamentos realizados para cobrir as despesas de uso do cartão, sempre à consideração de infração ao preceito do art. 39, I, do CDC, e da falta de informação sobre o exato custo dessa fiança, sempre onerosa (Comentários ao novo Código Civil, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. XI, t. II, p. 182). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 845 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Para Fiuza, o CC/2002, nesse particular, explicita que pode a fiança ser estipulada ainda que contra a vontade do devedor, referência inexistente no Código de 1916, que mencionava apenas a possibilidade de estipulação sem o consentimento daquele.

A relação jurídico-fidejussória envolve tão-somente o credor da obrigação de terceiro e aquele que a garante, daí tornando prescindível a intervenção do obrigado principal afiançado. Essa a razão pela qual não pode ele se opor à fiança, ou para a sua prestação ser necessário oferecer anuência, podendo, em consequência, o credor eleger o fiador que o afiançado interfira, porquanto a estipulação vem ao interesse exclusivo daquele. Forçoso reconhecer, entretanto, a aplicação residual da norma, sendo certo que, geralmente gratuita a fiança, em regra é concedida por quem favorece o devedor, atendendo-lhe à necessidade de ser afiançado, e, de outro modo, é a mais das vezes este obrigado, por lei ou por acordo das partes, a dar fiador. A fiança onerosa ocorre quando, por exemplo, nos casos das fianças bancárias, o afiançado oferece ao fiador uma devida remuneração pela garantia prestada. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 431 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em Direito.com, são partes no contrato de fiança o fiador (pessoa capaz) e o credor da obrigação garantida. A vontade do devedor principal (afiançado) é irrelevante. O contrato pode ser estabelecido até mesmo contra a vontade do devedor, uma vez que ele não cria nenhuma interferência na esfera jurídica deste. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 27.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 54 Penas restritivas de direitos – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Comentários ao Código Penal – Art. 54
Penas restritivas de direitos
 – VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com –
digitadorvargas@outlook.com

Whatsapp: +55 22 98829-9130
Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo II – Da Cominação das Penas

 

Penas Restritivas de direitos (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

 

Art. 54. As penas restritivas de direitos são aplicáveis, independentemente de cominação na parte especial, em substituição à pena privativa de liberdade, fixada em quantidade inferior a 1 (um) ano, ou nos crimes culposos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

Relacionando as apreciações de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Substituição das Penas privativas de liberdade” – Art. 54 do CP, o autor aponta “Vide art. 44 do Código Penal, reintitulando o texto com “Execução da pena restritiva de direitos” e explica com o julgado:

Em sendo a pena privativa de liberdade substituída por pena restritiva de direito, a sua execução depende do trânsito em julgado do decisum condenatório, ex vi do art. 147 da Lei de Execuções Penais. (Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso) (STJ, HC 7S145/MA, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., DJ 13/8/2007 p. 401).

Execução provisória - Ao contrário do que ocorre com a pena de privação de liberdade, em que a prisão cautelar do sentenciado pode ser considerada para efeitos de execução provisória da sentença, permitindo, inclusive, a concessão de “benefícios legais", a exemplo do livramento condicional e da progressão de regime, não será possível a execução provisória de pena restritiva de direitos, uma vez que poderá resultar em prejuízo para o condenado, caso este venha a ser absolvido, devendo-se, portanto, aguardar o trânsito em julgado da decisão condenatória. Existe controvérsia jurisprudencial sobre o tema, conforme se verifica pelos julgados adiante colacionados:

É legítima a execução provisória do cumprimento da pena restritiva de direitos. Precedentes do STJ e do STF (STJ, HC 47573/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5a T., DJ 10/4/2006 p. 250).

Em sentido contrário: Este Tribunal e o Pretório Excelso firmaram o entendimento de ser expressamente vedada a execução provisória de pena restritiva de direitos, o que deve ocorrer apenas após o trânsito em julgado da decisão condenatória, nos termos do art. 147 da Lei na 7.210/84 (LEP) (HC 89.504/SP, Relª. Minª. Jane Silva, DJU 18/12/2007 e STF HC 88.413/MG, Rel. Min. Cezar Peluso, DJU 23/5/2006) (HC 104.383/ SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maía Filho, 5ª T.. DJe 29/6/2009). SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T.. DJe 29/6/2009).

As Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte, na linha dos precedentes do Supremo Tribunal Federal, têm entendido que as penas restritivas de direitos não podem ser executadas antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (STJ, HC 53192/SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., DJe 1/12/2006 p. 395). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Substituição das Penas privativas de liberdade” – Art. 54 do CP, p.150. Editora Impetus.com.br, acessado em 05/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

O artigo, de acordo com autores consultados indicam o artigo 44, tendo em vista o artigo em comento ter sido derrogado após inúmeras alterações legislativas, dessa forma: Art. 54. As penas restritivas de direitos são aplicáveis independentemente de cominação na parte especial, em substituição à pena privativa de liberdade, fixada em quantidade inferior a 1 (um) ou nos crimes culposos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

Como leciona Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 54 do Código Penal, trata sobre “Penas restritivas de liberdade” publicado no site Direito.com: vide comentário artigo derrogado após inúmeras alterações legislativas. (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 54 do Código Penal, trata sobre “Penas restritivas de liberdade” publicado no site Direito.com, acessado em 05/12/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo o autor Pedro Roberto Gemingnani Mancebo, publicou em 01/11/2000, artigo intitulado “Lei 9714/98: derrogação dos artigos 54 e 58 do Código Penal”, no site Jus.com.br. e explica:

Com o advento da Lei n.º 9.714/98, foram modificados alguns dispositivos do Código Penal, especificamente os seus arts. 43, 44, 45, 46, 47, 55 e 77, todos da Parte Geral.

São inovações no Código Penal, advindos desta Lei, os fatos da pena para substituição nos crimes dolosos, terem passado de 1 (um) para 4 (quatro) anos, desde que o crime não seja praticado com violência ou grave ameaça contra à pessoa, bem como o fato da reincidência ser somente em crime doloso, pois no texto anterior bastava o réu ser reincidente para impossibilitar a substituição de pena. Ao mesmo tempo, a Lei ainda abre espaço para que o juiz aplique a substituição ao reincidente quando em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não seja específica.

São ainda inovações a criação das Penas de Prestação Pecuniária e a Perda de Bens e Valores; a inclusão dentre as penas de Interdição Temporária de Direitos da Proibição ao condenado de frequentar determinados lugares; a fixação de um mínimo de 6 meses de condenação para a substituição da pena de Prestação de Serviços à Comunidade ou a Entidades Públicas; fixação de um mínimo de 30 (trinta) dias de detenção nos casos de conversão.

Concedeu ainda o legislador a faculdade ao condenado de cumprir a Pena de Prestação de Serviços superior a 1 ano em menor tempo, porém, limitando-o à metade da pena privativa de liberdade fixada. Por fim criou o Sursis Humanitário.

Cominação das penas restritivas de direito – As Penas restritivas de Direitos compreendem: 1. Prestação Pecuniária; 2. Perdas de Bens e Valores; 3. Prestação de Serviço à Comunidade; 4. Interdição Temporária de Direito e 5. Limitação de fim de Semana.

De acordo como art. 44 as Penas Restritivas de Direito são aplicadas, em substituição à pena privativa de liberdade, fixada pelo juiz em quantidade inferior ou igual a 4 (quatro) anos nos crimes dolosos, ou qualquer que seja a quantidade de pena nos crimes culposos, desde que o crime não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, bem como, que o réu não seja reincidente em crime doloso, devendo o juiz também observar as circunstâncias judiciais objetivas e subjetivas a fim de julgar se a substituição é suficiente para reprimir e prevenir que o delinquente não volte a praticar delitos.

Quanto à cominação das Penas Restritivas, prevista no art. 54 do Código Penal, vemos que o legislador manteve o texto anterior, que diz:

“Art. 54 – As penas restritivas de direitos são aplicáveis, independentemente de cominação na parte especial, em substituição à pena privativa de liberdade, fixada em quantidade inferior a 1 (um) ano, ou nos crimes culposos.”

As penas restritivas de direitos continuam sendo aplicadas, independentemente de cominação na parte especial, em substituição à pena privativa de liberdade, porém não na quantidade estabelecida no art. 54 para os crimes dolosos, pois o art. 44 advindo da Lei 9.714/98, além de alterar a quantidade de pena, que era de penas inferiores a 1 (um) ano para penas iguais ou inferiores a 4 (quatro) anos, acrescentou que o crime não poderia ter sido cometido com violência ou grave ameaça contra a pessoa.

 Assim sendo, a Lei 9.714/98 derrogou o art. 54, uma vez que a nova redação dada ao art. 44, tornou possível a substituição da pena privativa em quantidade inferior ou igual a 4 (quatro) anos, desde que preenchidos os demais requisitos do referido artigo 44 e seus incisos, assim entendendo porque a cominação dessas penas ou seja o fato de serem aplicadas independentemente de cominação na parte especial está regulado no art. 54, o que não se tem referência no art. 44, porém a quantidade de pena será aquela regulada pelo artigo modificado pela Lei 9.714/98, que acrescentou ainda o fato do crime não ser praticado mediante violência ou grave ameaça contra a pessoa para a possibilidade da substituição.

Substituições reguladas pelo art. 54: As substituições baseadas no artigo 54, compreendem a aplicação das seguintes penas restritivas: (1) Prestação pecuniária (art. 45, §§ 1º e 2º do CP); (2) – Perda de Bens e Valores (art. 45, § 3º do CP); (3) Prestação de Serviços à Comunidade (art. 46 do CP); (4) Limitação de Fim de Semana (art. 48 do CP); e (5) Proibição de frequentar determinados lugares (art. 47).

Já as penas de interdição temporária de direito, previstas no art. 47, incisos I e II, têm suas cominações reguladas pelo art. 56 do CP.

Quanto a pena de interdição prevista no art. 47, inciso III, aplicadas aios crimes culposos de trânsito, tem sua cominação regulada no art. 57 do CP.

Cominação da pena de multa – A cominação da pena de multa, prevista em cada tipo legal de crime, é calculada em dias-multa, que será, no mínimo de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, o qual será calculado na proporção de um trigésimo do maior salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato, até 5 (cinco) vezes esse salário, tudo de acordo com as condições econômicas do condenado.

A multa pode ainda ser aplicada independentemente de cominação quando a pena for igual ou inferior a um ano, nos termos do art. 44, § 2º do CP, sendo que esta possibilidade de substituição se encontrava regulamentada no art. 60, § 2º, o qual permaneceu com redação antiga, e segundo Luiz Flávio Gomes, Penas e Medidas alternativas à prisão, p. 120, referido dispositivo está revogado e, portanto, a multa substitutiva ou vicariante encontra-se regulada no art. 44, § 2º do CP, pois aquele dispositivo previa a substituição da pena privativa pela multa, quando a pena privativa fixada fosse igual ou inferior a 6 meses e, a nova redação do art. 44 § 2º, tornou possível a substituição por multa, quando a pena privativa não exceder a um ano. No mesmo sentido: Damásio E. de Jesus, Direito Penal, v. 1, p. 535.

É o art. 58 que regulamenta a cominação das penas de multa (isolada, cumulada e alternativa) e o seu parágrafo único regulamenta a comunicação das penas de multa substitutivas, onde descreve-se que independentemente de cominação na parte especial serão aplicadas em substituição a pena privativa de liberdade, porém remete ao antigo art. 44 e ao § 2º do art. 60, sendo que o primeiro foi modificado pela Lei nº 9.714 e o segundo, como dito acima, foi revogado pelo art. 44, § 2º.

Assim, conclui-se que o artigo 58, Parágrafo único, também foi derrogado, pois regulamenta a aplicação da cominação da pena de multa substitutiva, porém face aos argumentos acima, é complementado pelo art. 44 § 2º.

Diante das colocações, conclui-se que, quando da elaboração da Lei 9.714/98, o Legislador esqueceu-se de alterar os dispositivos comentados, inclusive pode-se notar que a mencionada Lei não revoga disposições em contrário. Assim sendo, entende-se que os arts. 54 e 58, Parágrafo Único, S.M.J., estão derrogados e passam a ser entendidos das formas abaixo:

Art. 54. “As penas restritivas de direitos são aplicáveis, independentemente de cominação na parte especial, em substituição à pena privativa de liberdade, fixada em quantidade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.”

Parágrafo único. “As multas previstas no § 2º do art. 44 deste Código aplicam-se independentemente de cominação na parte especial.” (Pedro Roberto Gemingnani Mancebo, publicou em 01/11/2000, artigo intitulado “Lei 9714/98: derrogação dos artigos 54 e 58 do Código Penal”, no site Jus.com.br., acessado em 05/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Lecionando jovialmente o Professor Eduardo Tomasevicius Filho, em artigo intitulado “Finalmente entrou em vigor a LGPD”, publicado no site jusbrasil.com.br., em 01.08.2021, diz o seguinte:

O leitor deve estar estranhando a afirmação acima, uma vez que essa lei foi promulgada em 14/8/2018 e, após idas e vindas legislativas, entrou em vigor na sua quase totalidade em 18/9/2020.

 

Porém, faltavam os artigos 52, 53 e 54, pois a vacatio legis desses dispositivos foi alterada pela Lei nº 14.010, de 2020. Poucas vezes se viu uma lei que sofreu tamanhas alterações em termos de início de vigência.

 

Após três anos, a lição que se pode inferir desse caso é que todos os artigos da LGPD deveriam ter entrado em vigor na data da publicação em 2018. Mesmo com toda essa "benesse" legislativa para que houvesse tempo suficiente para a adequação das atividades de tratamento de dados às novas regras, parte das empresas mal sabe da existência desta lei. Até entre aquelas que conhecem, por terem condições de contarem com departamento jurídico próprio ou por contratarem serviços de escritórios de advocacia, parece que simplesmente fizeram tábula rasa do disposto na lei. Mais grave ainda é ver que há muitos operadores do Direito que desconhecem a LGPD até em suas próprias atividades profissionais.

 

“Por que pouca coisa se alterou desde então”, a resposta é simples: não era possível a aplicação dessas sanções administrativas previstas nos artigos 52 a 54 da LGPD. Inexistindo mecanismo de efetivação da aplicação da norma jurídica, deixou-se para o futuro o que já deveria ter sido feito desde 2018. É certo que se previu a responsabilidade civil pelo mau tratamento de dados pessoais nos termos do artigo 42 e seguintes da LGPD, mas estes não acrescentaram nada de novo no ordenamento jurídico brasileiro, a não ser o debate sobre ser subjetiva ou objetiva essa cláusula geral de responsabilidade civil. Tanto que incidentes de vazamentos de dados de grande magnitude vêm acontecendo com maios frequência desde 2020, e as ações judiciais movidas pelos titulares de dados pessoais nem sempre têm sido julgadas procedentes, sob o fundamento de que não houve dano, ou que os dados vazados poderiam ser descobertos de forma lícita, o que não é de todo equivocado de acordo com os fundamentos desse ramo do Direito, entre os quais a inexistência de responsabilidade civil sem danos.

 

Por isso, para contornar essas dificuldades inerentes ao sistema de responsabilidade civil, bastaria que houvesse em 2018 uma lei que tivesse estatuído sanções administrativas, tais como aquelas estabelecidas nos artigos 52 e 54 da LGPD, pois o restante, em linhas gerais, já estava garantido pela Constituição Federal e pela legislação vigente, como o Código Civil, o Marco Civil da Internet, e o Código de Defesa do Consumidor, além do Código Penal, que, inclusive, sofreu alterações para previsão de tipo penal de invasão de dispositivo informático em 2012, por meio da Lei Carolina Dieckmann, majorando-se a pena em maio de 2021.

 

Isso não quer dizer que a maior parte da LGPD é desnecessária, mas evidencia que a solução dos problemas decorrentes de tratamento de dados pessoais está mais na aplicação de sanções administrativas e, menos, nos fundamentos e princípios afirmados na LGPD.

 

A importância das sanções administrativas é que o bem jurídico tutelado não é o direito da pessoa, ou das pessoas coletivamente consideradas, mas a proteção do sistema de proteção jurídica instituído em lei. Dessa forma, independentemente da ocorrência de dano à pessoa, ou da culpa do agente, aplicam-se multas pela mera infração das regras vigentes, o que impõe um dever geral de cautela mais acentuado na realização da atividade. Basta considerar por analogia o que ocorrem com as leis de trânsito: não importa se trafegar acima da velocidade permitida, fazer ultrapassagens proibidas, passar com o sinal fechado, estacionar em local proibido, ou avançar a faixa de pedestres não tenha causado acidentes ou meros aborrecimentos: são simplesmente proibidas essas condutas, para que se evitem ao máximo a ocorrência desses fatos, o que traz mais segurança a todos pelo reforço do cumprimento da lei.

 

Quando as sanções administrativas forem devidamente aplicadas pela ANPD pelo mau tratamento de dados pessoais, serão perceptíveis os efeitos desejados pelo legislador quando se elaborou a LGPD. Assim, coletar-se-ão menos dados no preenchimento de formulários e na compra de produtos em estabelecimentos. Será revelada a finalidade da coleta e solicitado consentimento específico para compartilhamento de dados.

 

Aliás, a ANPD, criada sob desconfiança por conta da sua vinculação com a Presidência da República, em vez de ter sido estruturada na forma de órgão da Administração Pública indireta conforme previsto na LGPD, vem demonstrando muita seriedade, além de empenho e profissionalismo na condução dessas questões, mostrando-se seus diretores surpreendentemente abertos e solícitos para ouvir as contribuições dos diversos setores, entre os quais a academia.

 

Em atendimento ao disposto no artigo 53 da LGPD, está em discussão na ANPD o regulamento das sanções administrativas, disponível no site desse órgão no portal do governo federal. Ainda falta estabelecerem-se os parâmetros para a fixação das multas, nos termos do já mencionado artigo 53 e também do artigo 54, à semelhança dos regulamentos das agências reguladoras e, em especial, pelo Cade, com o intuito de evitarem-se recursos desnecessários ao Poder Judiciário com vistas à anulação da sanção por desconhecimento dos critérios usados em sua fixação nos casos concretos. Outro aspecto está na forma como se efetivará a fiscalização e aplicação de sanções administrativas a entidades e órgãos públicos. Certamente, essas questões estarão adequadamente solucionadas em breve.

Acerca dos parâmetros objetivos, econômicos e subjetivos para a elaboração de um regulamento administrativo sobre multas, um deles corresponde ao que se espera de um agente de tratamento de dados: a boa-fé (artigo 6º, caput). Afinal, na aplicação das sanções, deve-se levar em conta, diretamente, a observância ou não da boa-fé (artigo 52, § 1º, II). Nesse sentido, deve-se verificar em que medida o agente de tratamento de dados foi contraditório, desrespeitando o princípio da adequação, ou como se violou o princípio da finalidade, ao omitir-se informação relevante ao titular dos dados pessoais em sua política de privacidade, assim como se faltou consideração ou cooperação com o titular de dados pessoais ao ter coletado e armazenado dados desnecessários. No limite, se houvesse observância do princípio da boa-fé no tratamento de dados pessoais, talvez nem sequer fosse necessária a LGPD. Mas, infelizmente, as coisas não são bem assim na vida real. (Eduardo Tomasevicius Filho, em artigo intitulado “Finalmente entrou em vigor a LGPD”, publicado no site https://tomasevicius.jusbrasil.com.br/artigos, em 01.08.2021, acessado em 05/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).