Art. 1.624. Não há necessidade do consentimento do representante legal do menor, se provado que se trata de infante exposto, ou de menor cujos pais sejam desconhecidos, estejam desaparecidos, ou tenham sido destituídos do poder familiar, sem nomeação de tutor; ou de órfão não reclamado por qualquer parente, por mais de um ano.
Na balada do Histórico que acompanha toda a aventura de Ricardo Fiuza, no Senado Federal foi substituída a expressão “pátrio poder” por “poder familiar”, em consonância com as demais alterações realizadas no mesmo sentido neste Código. Na Câmara dos Deputados, na fase final de tramitação do projeto, foi suprimida a expressão “ou de menor abandonado”, que constava como hipótese de desnecessidade do consentimento paterno para a adoção.
No ritmo da Doutrina este artigo complementa a regra constante do CC 1.621, § 1º , pela qual “O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar”. A supressão da expressão “menor abandonado” deveu-se à carga de preconceito que tem, sendo que tal hipótese já estava contida na regulamentação da matéria. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 829, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 14/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Como se sabe e de acordo com a confirmação dos autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, Este artigo foi também revogado pela Lei n. 12.010, de 2009 )Vigência. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, comentários ao CC 1.624, acessado em 14.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Vik de Souza Chaves, em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. artigo intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, o qual passará a fazer parte do Blog, referente às partes afetadas, no qual tomou parte, logo, a intenção deste blogueiro e Professor de Direito Civil com Pós Graduação em Direito da Família, é o de rever todo o relacionamento familiar, nestes artigos que alhures, desde o artigo 1.621 fazem parte do aprendizado a respeito da Família e da Adoção, os quais tornaram-se completamente obsoletos, como segue:
Continuando com o trabalho apresentado no artigo anterior, do autor Vik de Souza Chaves, em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, o tópico 1.2 – Direito à convivência familiar e o princípio do melhor interesse:
- Foi em meados do século XX através da promulgação de normas que garantiam a dignidade da pessoa humana, que a normatização da infância e juventude ganhou novas proporções e mudanças significativas. Mudanças essas responsáveis pelo reflexo no convívio familiar, social e jurídico ao garantir a tais indivíduos o reconhecimento de sua condição, tornando-se sujeitos de direitos em função dos Tratados e Convenções Internacionais, em especial a Convenção dos Direitos da Criança, no ano de 1989 (DELFINO, 2009).
Pela lei natural, pais e filhos, a priori, devem permanecer juntos. O
afastamento destes é medida excepcional, apenas recomendável em situações
justificadas pela lei, como a destituição do poder familiar ou pela adoção
(GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011). Assim, não se admite, no sistema judiciário
brasileiro, serem os filhos separados dos pais ou postos em substituição
familiar, por motivo de ordem econômica, por exemplo. Trata-se de um
dispositivo de cunho garantista, conforme redação do artigo 23 do ECA:
Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui
motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar.
Parágrafo único. Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio.
Sobre o conteúdo do artigo supracitado enunciam Gagliano e Pamplona
Filho (2011, p. 102): [...] que a falta de recursos materiais não autoriza a perda
ou a suspensão do poder familiar, a norma estatutária esta assegurando,
especialmente a famílias de baixa renda, a convivência familiar com a sua
prole, impedindo que o poder econômico seja utilizado como vetor de
determinação da guarda ou de qualquer outra medida em face de suas crianças e
adolescentes.
Tal situação encontra respaldo no princípio da convivência familiar,
compreendido como “[...] condição relevante para a proteção, crescimento e
desenvolvimento da criança e do adolescente, assim como são importantes,
também, as transformações postas à família, em decorrência do sistema
socioeconômico e político do capitalismo” (FANTE; CASSAB, 2007), ou seja, é a
convivência familiar “a relação afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas
pessoas que compõem o grupo familiar, em virtude de laços de parentesco ou não,
no ambiente comum” (LÔBO, 2010, p. 68). “É o ninho no qual a pessoas se sentem
recíproca e solidariamente acolhidas e protegidas, especialmente as crianças”
(LÔBO, 2010, p. 68), caracterizado pelo “[...] espaço físico, a casa, o lar, a
moradia, mas não necessariamente, pois as atuais condições de vida e o mundo do
trabalho provocam separações dos membros da família no espaço físico, mas sem a
perda da referência ao ambiente comum, tido como pertença de todos” (LÔBO,
2010, p. 68).
Ao garantir como direito fundamental a convivência familiar, a CRFB/1988
instituiu, no artigo 226, caput, que a família constitui a base da sociedade e
[...] como forma de ratificar a importância da convivência familiar e comunitária, o Estatuto da Criança e do Adolescente possui capítulo específico, com 33 artigos, para tratar do tema, preceituando, em seu artigo 19 que: “toda criança e adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, [...]” (DELFINO, 2009, p. 16).
O direito a convivência familiar não se limita a família composta pelos pais e sua prole. Para análise de sua abrangência devem-se observar os usos, costumes e valores da localidade, onde na maioria das comunidades brasileiras essa convivência se estende aos avós, tios, constituindo um grande ambiente familiar solidário (LÔBO, 2010).
Sobre a extensão do convívio familiar expõem Gagliano e Pamplona Filho
(2011, p. 103) que o “direito à convivência deve se estender também a outros
integrantes da família, como os avós, tios e irmãos, com os quais a criança ou
o adolescente mantém vínculos de afetividade”, pressupondo ser essencial
garantir o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente a
adequação e reflexibilização conceitual da convivência familiar a cada caso
concreto.
O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente representou
mudança relevante no que diz nas relações paterno-materno-filiais, vez que
deixaram os filhos de serem considerados incapazes e sujeitos as ordens
paternas para se tornar pessoa de direitos, detentor da tutela jurídica. Essa
mudança de paradigma no decurso da história possibilitou reparar as manchas da
narrativa da civilização, onde o menor era colocado em plano inferior, não
tendo nenhuma função a ser exercida na família (GAMA, 2008).
O princípio do melhor interesse da criança é [...] indicado no art. 3°
da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (ONU, 1989) ao declarar
que “todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições
públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades
administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse
maior da criança” (DIAS; PEREIRA, 2004, p. 156).
A natureza desse princípio tem suas raízes no instituto inglês do parens
patriae, onde o rei protegia os hipossuficientes por não ter condições de
fazê-lo por conta própria (LÔBO, 2010). Essa característica é recepcionada pelo
judiciário norte-americano, em 1813,
[...] no caso Commonwealth v. Addicks, no qual a Corte da Pensilvânia afirma a prioridade do interesse de uma criança em detrimento dos interesses de seus pais. No caso em exame, a guarda da criança foi concedida à mãe acusada de adultério, já que este resultado representava o melhor interesse para aquela criança mediante as circunstâncias dadas (DIAS; PEREIRA, 2004, p. 156).
Expõe Souza (2011) que “O princípio do melhor interesse da criança e do
adolescente, alçado a princípio fundamental na Convenção Internacional dos
Direitos da Criança e do Adolescente de 1989, tem sua origem, conforme
ensinamento de Pereira (2008), no instituto do parens patriae que,
na Inglaterra do século XIV, já se aplicava para proteção dos indivíduos, que
eram tidos como incapazes e, também, de suas propriedades se as tivessem.
Inicialmente era de responsabilidade da Coroa, mas, posteriormente, foi
delegada ao Chanceler.
O direito inglês analisa o princípio do melhor interesse em seu caráter
qualitativo – the Best interest – ou seja, funda-se na qualidade do
melhor interesse, enquanto a versão brasileira aprecia o caráter quantitativo –
o maior interesse (DIAS; PEREIRA, 2004), conforme normatização da Convenção
sobre os Direitos da Criança, promulgada no Brasil pelo Decreto 99.710/1990.
Percebe-se, pois, que: Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito
por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais,
autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar,
primordialmente, o interesse maior da criança. Optou-se pelo conceito
qualitativo por acreditar que este aponte com mais precisão a orientação
proveniente dos diplomas supra relacionados (DIAS; PEREIRA, 2004, p. 156 -
157).
Assim, depreende o princípio do melhor interesse que as crianças e os
adolescentes “devem ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado,
pela sociedade e pela família, tanto na elaboração quanto na aplicação dos
direitos que lhe digam respeito, notadamente nas relações familiares, como
pessoa e desenvolvimento e dotada de dignidade” (LÔBO, 2010, p. 70).
O sistema jurídico brasileiro acompanhou as inovações do cenário
internacional ao ratificar a Convenção sobre os Direitos da Criança, e com a conseguinte
promulgação desta, por meio do Decreto 99.719/1990, recepcionando vários
fundamentos que posteriormente alteraram as normas jurídicas. Dessas normas,
destaca-se a introdução de inúmeros dispositivos na CRFB/1988, a citar a
mudança ocorrida, por meio da EC 65/2010:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Ressaltam-se, ainda, relevantes mudanças ocorridas no ramo do Direito
Civil, [...] inclusive no próprio entendimento de família e sua nova concepção.
O Código Civil de 1916 tratava tal conceito de forma limitada, só conferindo
o status familiae aos agrupamentos advindos do instituto do
matrimônio; trazia nos seus artigos 337 e seguintes distinções de direitos
entre os filhos havidos do casamento e àqueles adotados ou nascidos fora do
casamento. Os filhos só eram considerados legítimos quando nascidos da relação
marital. Tal situação muda, pós Constituição Cidadã, com a promulgação do
Código Civil de 2002 que atendendo a nova determinação constitucional,
conceitua família não mais como simples relação de casamento, mas a entendendo
como toda a forma de relacionamento que tenha afeto e mútua responsabilidade
entre os pares. Não mais existindo espaço para discriminação de filhos nascidos
da relação jurídica conjugal ou não (SOUZA, 2011).
Portanto, conclui-se que o direito a convivência familiar é um direito inerente a condição humana, tendo os filhos o direito constitucionalmente garantido de conviver com seus pais. A substituição familiar constitui uma medida excepcional que somente será aplicada quando preencher as hipóteses descritas na lei. Essa convivência não se limita apenas entre os pais e sua prole, sendo estendida aos avós, tios, irmãos, vez que a convivência familiar se define na relação pautada nos laços de parentesco ou por afinidade, ou seja, a busca dessa convivência se baseia no melhor interesse para a criança ou adolescente, devendo o Estado e a família tratar com prioridade os interesses a eles relacionados, através da concretização da dignidade da pessoa humana. (Vik de Souza Chaves, em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, acessado em 14.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.625.
Somente será admitida a adoção que
constituir efetivo beneficio para o adotando.
O Histórico que acompanha o presente dispositivo não foi objeto de emenda no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro IV, referente ao direito de família, ficou a cargo de Clóvis do Couto e Silva.
A Doutrina a cargo de Ricardo Fiuza reza que os benefícios que são referidos neste artigo são de ordem pessoal, moral e afetiva, de modo a serem protegidos os elevados interesses do menor.
O novo Código não trata do estágio de convivência, que deve ser regulamentado neste dispositivo, nos moldes do Art. 46, caput e parágrafos, do Estatuto da Criança e do Adolescente. É neste estágio que podem ser avaliados os benefícios da adoção ao menor, com vistas à sua adaptação ao novo lar.
Sugestão legislativa: Pelas razões antes expostas, propõe-se ao Deputado Ricardo Fiuza o seguinte acréscimo ao dispositivo: CC 1.625. Somente será admitida a adoção que constituir efetivo beneficio para o adotando. Parágrafo único. A adoção será precedida de estágio de convivência com o adotando, pelo prazo que o juiz fixar observadas as peculiaridades do caso, podendo ser dispensado somente se o menor tiver menos do que um ano de idade ou se, independentemente de sua idade, já estiver na companhia do adotante durante tempo suficiente para a avaliação dos benefícios da constituição do vínculo. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 830, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 14/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Conforme consta no comentário de Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, este artigo em comento foi revogado pela Lei n. 12010 de 2009. Vigência. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, comentários ao CC 1.624, acessado em 14.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Vik de Souza Chaves, em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. artigo intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, o qual passará a fazer parte do Blog, referente às partes afetadas, no qual tomou parte, logo, a intenção deste blogueiro e Professor de Direito Civil com Pós Graduação em Direito da Família, é o de rever todo o relacionamento familiar, nestes artigos que alhures, desde o artigo 1.621 fazem parte do aprendizado a respeito da Família e da Adoção, os quais tornaram-se completamente obsoletos, como segue:
Dando sequência ao artigo de Vik de Souza
Chaves, que em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As
inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, no
item 1.3 – Classificações de Família.
- A instituição familiar possui três
acepções básicas: amplíssima, lata e restrita. Considera-se amplíssima a união
de todas as pessoas que possuem um elo sanguíneo ou de afinidade. É lata a
família formada pelos cônjuges, prole e parentes em linha reta ou colateral,
bem como os afins. Já a restrita é aquela que advém do matrimônio, ou seja,
formada pelos cônjuges e filhos (SANTOS; SANTOS, 2009).
Ao tratar do instituto familiar, ao longo
da história, percebe-se que era aceito somente o modelo convencional: homem e
mulher unidos pelo matrimônio e cercados de filhos, constituindo assim a
família. Mas, com a evolução social e, consequentemente jurídica, a instituição
familiar adquiriu novas faces, adquirindo a família, infere Dias (2010, p. 40),
“[...] função instrumental para melhor realização dos interesses afetivos e
existenciais de seus componentes”. Assim, percebe-se que a contextualização
familiar passou por uma reformulação, dando, portanto, existência familiar a
outras relações afetivas.
A CRFB/88 garante a família especial
proteção do Estado, haja vista ser à base da sociedade, reconhecendo tal
proteção às relações estáveis entre homem e mulher, bem como entendendo que
constitui família qualquer comunidade formada por qualquer dos pais (BRASIL,
1988). Essa reformulação familiar se denomina pluralismo das relações
familiares, que significa dizer que o molde tradicional de família foi rompido,
admitindo-se o reconhecimento de outras faces e estruturas de convívio familiar
(DIAS, 2010).
Assim, diante de várias definições acerca
do termo ‘família’ pode-se enfim classificá-la em: família matrimonial,
informal, homoafetiva, monoparental, parental, pluriparental, paralela e
eudemonista.
A família matrimonial surgiu com a
vinculação da Igreja Católica consagrando a união indissolúvel entre homem e
mulher por meio do casamento, com o objetivo de crescer e multiplicar, em que
se considera casamento o “vínculo jurídico entre homem e mulher que visa o
auxilio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisicopsíquica
e a constituição de uma família” (DINIZ, 2011, p. 51), ou seja, é a união do
homem e mulher e dos futuros filhos.
A religião como
cultura tradicional acabou levando o legislador até o início do século XX a
reconhecer a juridicidade apenas do matrimônio (DIAS, 2010), isso porque o
casamento consistia num “contrato de direito de família que
tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a
fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem
mútua assistência” (RODRIGUES, 2004, p. 19).
Até a entrada em vigor da CRFB/88, o
casamento era a única forma admissível de formação da família. Foi com o
advento da CRFB/88 que se garantiu especial proteção a outras entidades
familiares, significando assim que o matrimônio não era mais a única forma de
constituição familiar (DIAS, 2010).
Existem duas teorias que explicam a
família matrimonial: [...] a primeira, aponta
ser o casamento o principal vínculo de família. Os adeptos desta corrente
apontam que os artigos 226, §§1º e 2ª da CF topograficamente privilegiam o
casamento. Em verdade, o artigo 226, §3º da Constituição Federal, ao
estabelecer que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em
casamento, de certa forma, dá o tom da preferência do Constituinte pelo
casamento. Por outro turno, a segunda corrente, defendendo o princípio da
isonomia entre os vínculos familiares, estabelece ser o casamento apenas uma
das formas de família. Fulcra sua tese nos artigos 5º e 226 da CF, bem como no
projeto do Estatuto das Famílias (Projeto nº 2.285/2007) (SOUZA, 2009).
A família informal ou união estável é
aquela família que surgiu das relações advindas fora do casamento (MOTA; ROCHA;
MOTA, 2011). “A união informal é tão antiga quanto o matrimônio, aliás, o
precede, uma vez que a essas uniões é que o Estado, por suas leis, passou a dar
juridicidade, resultando no matrimônio” (KUSANO, 2010). Essas relações
não tinham respaldo legal, pois para o Judiciário existia tão somente a família
legitimada pelo casamento, ademais não possuíam quaisquer direitos, seja a
concubina ou os filhos havidos dessa relação (DIAS, 2010). Porém, concubinato
se difere da união estável, vez que a primeira existe um impedimento para o
casamento, e na última não há (SOUZA, 2009).
Esclarecem Gagliano e Pamplona Filho
(2011, p. 420) que união estável é a “relação afetiva de convivência pública e
duradoura entre duas pessoas, do mesmo sexo ou não, com o objetivo imediato de
constituição de família.”.
Para a caracterização da união estável na
sociedade brasileira moderna é importante verificar alguns requisitos,
elencados assim por Gagliano e Pamplona Filho (2011, p.421): a) Publicidade
(convivência pública), em detrimento do segredo, o que diferencia a união
estável de uma relação clandestina; b) Continuidade (convivência contínua), no
sentido do animus de permanência e definitividade, o que diferencia a união
estável de um namoro; c) Estabilidade (convivência duradoura), o que diferencia
uma união estável de uma “ficada”; d) Objetivo de constituição de família, que
é a essência do instituto no novo sistema constitucionalizado, diferenciando
uma união estável de uma relação meramente obrigacional.
“Essas estruturas familiares, ainda que
rejeitadas pela lei, acabaram aceitas pela sociedade, fazendo com que a
Constituição albergasse no conceito de entidade familiar o que se chamou de
união estável, mediante a recomendação de promover sua conversão em casamento
[...]” (DIAS, 2010, p. 47).
A família homoafetiva não foi amparada
pela CRFB/88, onde expressamente diz que “para efeito da proteção do Estado, é
reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua conversão em casamento” (BRASIL, 1988).
Com as mudanças sociais e os anseios de
terem as relações afetivas reconhecidas, os interessados recorriam às portas do
Judiciário em busca do reconhecimento. Assim, Dias (2010) esclarece que havia
inércia judicial, justificada por não haver uma regra jurídica da qual pudessem
lançar mão. Mas, as lacunas legais não eram justificativas para a rejeição da
prestação jurisdicional, vez que as lacunas e obscuridade da lei podem ser
preenchidas com a analogia, costumes e princípios gerais de direito.
A Lei n° 11.340/2006 ao reconhecer como
entidade familiar também a comunidade formada por questões de afinidade ou por
relação íntima de afeto, trouxe para o ordenamento jurídico pátrio um avanço
social ao considerar como família aquelas que advêm de relações homoafetivas.
Assim, a partir da nova definição de entidade familiar, trazida pela Lei Maria
da Penha, “[...] não mais cabe questionar a natureza dos vínculos formados por
pessoas do mesmo sexo. [...] A eficácia da Lei é imediata, passando as uniões homossexuais
a merecer a especial proteção do Estado (CF 226)” (DIAS, 2010, p. 204).
Lecionam Gagliano e Pamplona Filho (2011)
que o conceito de família homoafetiva se aproxima do conceito da própria união
estável, sendo sua única diferença a diversidade de sexos. Assim, união
homoafetiva é o “núcleo estável formado por duas pessoas do
mesmo sexo, com o objetivo de constituição de uma família” (GAGLIANO; PAMPLONA
FILHO, 2011, p. 480).
A ausência de lei que regulamente a união
homoafetiva não é empecilho para sua existência, vez que não há necessidade de
sua equiparação com a união estável heterossexual, por ser uma situação
completamente diversa. Essas uniões são protegidas constitucionalmente por sua
própria natureza e por não haver legislação específica que discipline seus
efeitos jurídicos (tal como a união estável convencional), aplicar-se-á as
mesma regras fazendo uso da analogia, enquanto fonte do direito (LÔBO, 2010).
Assim,
Se analisada a união homoafetiva sem os
olhos do preconceito, ela em nada difere das demais uniões [...] pois nessa
também se faz presente o amor, o companheirismo, a assistência mútua; é uma
união pública e com o objetivo de constituir família. Enfim, em termos dos
requisitos legais, para tal união se adequar ao conceito de família, nada
falta (KUSANO, 2010).
O Supremo Tribunal Federal – STF no
julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, em duas seções, em 04 e 05
de maio de 2011, reconheceu a união estável entre casais de mesmo sexo. O
relator das ações, Ayres Britto, justificou seu voto com base no artigo 3°,
IV/CRFB/88, onde veda qualquer preconceito em virtude da “origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Sendo assim, a opção
sexual não presta para desigualação jurídica, vez que ofenderia o preceito
exposto no artigo 3° da CRFB/88.
Cabe salientar que não se pode confundir
transexualismo com homossexualidade. O transexualismo é uma patologia descrita
pela Organização Mundial de Saúde e também observada pelo conselho Federal de
Medicina (CFM), conforme esclarecem Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 478):
A transexualidade está na classificação
internacional de doenças e é um transtorno de identidade psicossexual. O
indivíduo não só deseja pertencer ao outro sexo como existe uma incoerência
profunda entre mente e corpo. A identidade do transexual é diferente de seu
sexo. No caso do travesti, ele deseja ser diferente, mas a contradição entre
mente e corpo não é tão acentuada. [...] O transexual rejeita tudo o que diz
respeito ao seu sexo, o que inclui uma aversão pelo órgão genital. [...]
Inicialmente, cumpre-nos frisar que a expressão “homossexualismo” deve ser
evitada, porquanto, ao simbolizar a superada ideia de doença, caracterizada
pela utilização do sufixo “ismo” [...] Trata-se, em nosso sentir, de um modo de
ser, de interagir, mediante afeto e/ou contato sexual com um parceiro do mesmo
sexo, não decorrente de uma mera orientação ou opção, mas, sim, derivado de um
determinismo cuja causa não se poderia apontar.
Conclui-se, portanto, que a família homoafetiva é formada por indivíduos do mesmo sexo, que não sofrem do transtorno da transexualidade.
A família monoparental foi elencada na CRFB/88 por não mais poder fugir
afastar-se da realidade social. “Entende-se, também como entidade familiar a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” (BRASIL, 1988).
Portanto, pode-se dizer que a família monoparental é aquela formada por um dos
pais e sua prole.
Gagliano e Pamplona Filho (2011) atestam que a família monoparental é
aquela formada por um dos pais e sua prole. Enuncia Dias (2010, p. 206-207) que
a monoparentalidade tem origem na viuvez, quando da morte de um dos genitores,
na separação de fato ou de corpos ou no divórcio dos pais. A adoção por pessoa
solteira também faz surgir um vinculo monoparental entre adotante e adotado. A
inseminação artificial por mulher solteira ou a fecundação homóloga após a
morte do marido são outros exemplos.
Nesse sentindo, aduzem Mota, Rocha e Mota (2011) que a família
monoparental é “constituída por um de seus genitores e filho, ou seja, por
mãe e filho, ou pai e filho, decorrente de produção independente, separação dos
cônjuges, morte, abandono, podendo ser biologicamente constituída e por
adoção”, ou seja, é a família monoparental [...] como a entidade familiar
integrada por um dos pais e seus filhos menores. [...] A família monoparental
não é dotada de estatuto jurídico próprio, com direitos e deveres específicos,
diferentemente do casamento e da união estável. [...] Incidem-lhe sem distinção
ou discriminação as mesmas normas de direito de família nas relações recíprocas
entre pais e filhos, aplicáveis ao casamento e à união estável, considerando o
fato de integrá-la apenas um dos pais (LÔBO, 2010, p. 82-83).
A família monoparental é constituída e classificada em originária ou
superveniente.
Na primeira espécie, em que a família já se constitui monoparental, tem-se como, por exemplo, mais comum, a situação da mãe solteira. [...] Nessa família monoparental originária, deve-se incluir, logicamente, a entidade familiar constituída pela adoção, em que um indivíduo solteiro (independentemente de sexo) adota uma criança, constituindo um núcleo familiar. Já a família monoparental superveniente é aquela que se origina de fragmentação de um núcleo parental originalmente composto por duas pessoas, mas que sofre os efeitos da morte (viuvez), separação de fato ou divórcio (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 508).
A família parental ou também conhecida como família anaparental que, conforme o entendimento de Dias (2010), consiste no convívio de pessoas aparentadas ou não, dentro de uma mesma estrutura residencial, como por exemplo o convívio de dois irmãos. Ressalta-se que a família parental, como entidade familiar nada difere da formada de um dos pais com seus filhos, portanto merece a mesma proteção do Estado.
Kusano (2010) afirma que a família em decorrência da evolução social não
mais se restringe aquele modelo tradicional de homem, mulher e filhos, “[...]
ela ganhou as mais variadas estruturas, nas quais cada ente desempenha um papel
não pré-estabelecido, onde um tio para o sobrinho é tio e pai, um irmão mais
velho é também o pai dos demais irmãos, ou seja, cada um desempenha um papel
psicologicamente definido”.
Diante disso, percebe-se que a verticalidade dos vínculos, ou seja, os
parentes em linha reta resultam na família monoparental; já a família
anaparental consiste em uma modalidade da família pluriparental, ou seja,
resulta da colateralidade de vínculos, então ela pode ser composta por vários
irmãos, ou dos tios e sobrinhos, ou então duas primas, dentre tantas outras
possibilidades. Assim, a estrutura formada por vários irmãos que foram
abandonados pelos pais, que continuaram por muitos anos a viverem juntos, e
tendo o primogênito assumido as responsabilidades da figura paterna para com os
demais irmãos, dando amparo não só material, mas também emocional, de carinho,
afeto, amor e cuidados, constitui um dos possíveis modelos de família
anaparental (KUSANO, 2010).
Família pluriparental ou mosaico, é aquela família resultante do
desfazimento de uma família, seja pelo divórcio, separação ou morte, da qual
uma das partes une-se com outra pessoa. Explana Dias (2010, p. 49) a respeito
dessa situação que estas
[...] resultam da pluralidade das relações parentais, especialmente fomentadas pelo divórcio, pela separação, pelo recasamento, seguidos das famílias não matrimoniais e das desuniões. A multiplicidade de vínculos, a ambiguidade dos compromissos e a interdependência, ao caracterizarem a família-mosaico, conduzem para a melhor compreensão desta modelagem. A especificidade decorre da peculiar organização do núcleo, reconstruído por casais onde um ou ambos são egressos de casamentos ou uniões anteriores. Eles trazem para a nova família seus filhos e, muitas vezes, têm filhos em comum.
Neste sentido, enfatiza Rörhmann (2008) apud Kusano (2010) que a
família pluriparental se caracteriza como aquela proveniente da “[...]
multiplicidade de vínculos, pois a especificidade deste modelo familiar decorre
da peculiar organização do núcleo, reconstruído por casais onde um ou ambos são
egressos de casamento ou união anterior”.
A família paralela, de acordo com Souza (2009) é aquela que afronta a
monogamia, realizada por aquele que possui vínculo matrimonial ou de união
estável, ou seja, nessa família, um dos cônjuges participa de outra família
exercendo o papel de cônjuge.
Monteiro (2007) enuncia que família paralela é aquela decorrente de uma
relação extraconjugal, quando um ou ambos os concubinos são casados,
caracterizando impedimento para sua conversão em casamento.
Por fim, a família eudemonista é aquela família caracterizada pela busca
da satisfação pessoal. É identificada pelo envolvimento afetivo para com os
familiares. Família eudemonista busca a felicidade individual vivendo um
processo de emancipação de seus membros (DIAS, 2010).
Em outras palavras, a família eudemonista é um conceito moderno que se
refere à família que busca a realização plena de seus membros,
caracterizando-se pela comunhão de afeto recíproco, a consideração e o respeito
mútuos entre os membros que a compõe, independente do vínculo biológico (GOMES,
2008).
Após a classificação do instituto, percebe-se que com a evolução social, a tendência é que a instituição familiar adquira novas faces, devendo em todos os casos serem tuteladas e protegidas. (Vik de Souza Chaves, em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, acessado em 14.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.626. A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consanguíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento.
Parágrafo único. Se um dos cônjuges ou companheiros adota o filho do outro, mantem-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes.
O Histórico que acompanha o presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “A adoção plena atribui a situação de filho legítimo ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os seus pais e parentes, salvo os relativos a impedimentos matrimoniais e à sucessão prevista no art. 1.861”. Durante a tramitação no Senado, o dispositivo foi emendado, passando a redigir-se: “A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consanguíneos, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais”. Retornando, em seguida, o projeto à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza o acréscimo do parágrafo único, proposta que restou acolhida em definitivo.
Veja-se a Doutrina - No Senado Federal foi eliminada a qualificação de legitimidade que era dada aos filhos adotivos, por ser expressão discriminatória expressamente proibida pelo art. 227, § 6°, da Constituição Federal. Também a referência à adoção plena e a qualquer distinção quanto a direitos sucessórios precisava ser corrigida, em razão do mesmo princípio constitucional que estabelece a plena igualdade entre os filhos, independentemente de sua origem.
• A inserção do parágrafo único compatibilizou ainda, o dispositivo com a legislação superveniente, ou seja, com o Art. 41, § P, da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), de modo a estabelecer, na hipótese de um dos cônjuges ou conviventes adotar o filho do outro, a manutenção, quanto a este, dos vínculos de filiação e parentesco.
• Para o fim de evitar interpretações dúbias, a regra do art. 49 do Estatuto da Criança e do Adolescente deve ser inserida neste dispositivo, estabelecendo-se expressamente que a morte dos adotantes não restabelece o pátrio poder dos pais naturais.
• Sugestão legislativa: Pelos fundamentos expostos apresentou-se ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para alteração deste artigo, o qual, uma vez aprovada a proposta pela Câmara dos Deputados, passaria a redigir-se: Art. 1.626. A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consanguíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento. A morte dos adotantes não restabelece o pátrio poder dos pais naturais. Parágrafo único. Se um dos cônjuges ou companheiros adota o filho do outro, mantém-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 830-31, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 14/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Seguindo com a confirmação de Revogação do artigo pela Lei n. 12010, de 2009, Vigência, pelos autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, comentários ao CC 1.626, acessado em 14.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Vik de Souza Chaves, em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. artigo intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, o qual passará a fazer parte do Blog, referente às partes afetadas, no qual tomou parte, logo, a intenção deste blogueiro e Professor de Direito Civil com Pós Graduação em Direito da Família, é o de rever todo o relacionamento familiar, nestes artigos que alhures, desde o artigo 1.621 fazem parte do aprendizado a respeito da Família e da Adoção, os quais tornaram-se completamente obsoletos, como segue, passa-se aos Institutos de Substituição Familiar – A Guarda, item 2.1.
O instituto da guarda não é um assunto moderno. Sua
origem remete ao período romano, onde suas regras estabeleciam a curatela para
os púberes menores de vinte e cinco anos. Apesar de o instituto ser a curatela,
esta se assemelha a guarda em função do mesmo objetivo: proteger aquele que está
impossibilitado ou em estágio de desenvolvimento (PEREIRA, D.B., 2008).
No Direito Brasileiro, a menção mais relevante ao
instituto da guarda adveio da promulgação do Código Civil de 1916, em seu
artigo 325 e seguintes, onde a preocupação maior do legislador era a situação
dos filhos diante uma separação legal ou mesmo
uma anulação de matrimônio, não se preocupando com as demais possibilidades do
fim do casamento (RODRIGUES, 2004).
A legislação conhecida como Código de Menores (Lei nº
6.697 de 10 de outubro de 1979) instituiu a matéria no seu artigo 24: A guarda
obriga à prestação de assistência material, moral e educacional ao menor,
conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive pais.
§ 1º Dar-se-á guarda provisória de ofício ou a
requerimento do interessado, como medida cautelar, preparatória ou incidente,
para regularizar a detenção de fato ou atender a casos urgentes.
§ 2º A guarda confere ao menor a condição de
dependente, para fins previdenciários.
A Lei n° 8.069/90 instituiu em seu artigo 28 as
modalidades de substituição familiar determinando que “a colocação em família
substituta far-se-á mediante guarda, tutela e adoção, independentemente da
situação jurídica da criança ou do adolescente, nos termos desta lei” (BRASIL, 1990).
Para Daher (1998) citado por Mota, Rocha e Mota
(2011), família substituta é aquela que “[...] se propõe trazer para dentro dos
umbrais da própria casa, uma criança ou adolescente que por qualquer
circunstância foi desprovido da família natural, para que faça parte integrante
dela, nela se desenvolva e seja”.
Assim, conceitua-se guarda a modalidade de
substituição familiar que se destina a prestação de assistência material, moral
e educacional à criança ou adolescente, conferindo a estes a condição de dependente,
para todos os fins e efeitos de direito (BRASIL, 1990). Nesse sentindo,
As disposições contidas na Lei n.º 8.069/90 têm por
fim disciplinar a guarda de menor que se encontre em situação irregular, a qual
se dá quando ausentes os pais ou pessoa legalmente responsável para criá-lo e
educá-lo, seja ele criança ou adolescente, entendido este como o menor entre 12
e 18 anos e aquela como o recém-nascido, desde os seus primeiros instantes de
vida até os 12 anos de idade incompletos (art. 2º) (GESSE, 2001).
Conceituam Monteiro e Silva (2011, p. 394) que “a
guarda é um direito e ao mesmo tempo um dever dos genitores de terem seus
filhos sob seus cuidados e responsabilidade, cuidando de sua alimentação,
saúde, educação, moradia etc”.
Consiste esta, pois, na atribuição da
responsabilidade a um dos pais separados ou a ambos sobre os cuidados do filho
(LÔBO, 2010). Diversa é o entendimento do ECA a respeito do conceito de guarda.
Para o Estatuto a guarda inclui-se como modalidade de família substituta, ao lado
da adoção e da tutela, partindo do
pressuposto da perda do poder familiar.
Enuncia
Gesse (2001) que guarda [...] consiste na prerrogativa legal
atribuída aos titulares do pátrio poder ou terceiras pessoas de manterem
consigo menores ou maiores inválidos, a fim de dirigir-lhes a formação moral e
intelectual, suprir-lhes as necessidades materiais e imateriais,
encaminhando-os para a vida. É a manifestação operativa do pátrio
poder que, por seu turno, constitui-se no conjunto de equipamentos
conferido aos pais para executarem o dever de assistência, amparo, sustento e
direção no processo de formação da personalidade dos
filhos.
Conforme Pereira (2007, p. 472) guarda
corresponde a “regularização da posse de fato, podendo
ser concedida por liminar ou incidental, nos processos de tutela e
adoção, trazida pelo §1º do artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente”.
Entendem Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 73) que a [...]
guarda é a única modalidade de família substituta que convive com o poder familiar
de origem, e tem o escopo de regularizar a posse de fato. Nos termos do art. 33
do ECA, “obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à
criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a
terceiros, inclusive aos pais”, e pode ser deferida , liminar ou
incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por
estrangeiros. “Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de
tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual
dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a
prática de atos determinados” (art. 33, §2°, do ECA).
Guarda,
portanto é a mais simples das modalidades de substituição familiar, pois esta
não cessa ou suprime os vínculos do poder familiar, sendo assim um instituto
temporário como a tutela (VENOSA, 2004).
Esse instituto pode ser dividido em guarda unilateral
ou exclusiva, compartilhada ou alternada. A guarda unilateral ou também
conhecida como exclusiva, ocorre quando apenas um dos genitores tem voz ativa
para a tomada das decisões que dizem respeito aos cuidados oriundos da guarda,
cabendo ao outro genitor apenas o direito/dever de visitas e fiscalização (MONTEIRO;
SILVA, 2011), ou seja, é aquela “atribuída pelo juiz a um dos pais, quando não
chegarem a acordo e se tornar inviável a guarda compartilhada [...]”
(LÔBO, 2010, p. 189).
Quanto à guarda compartilhada, [...] ambos os
genitores participam igualitariamente da educação e
de todos os deveres e direitos perante a prole. É solução que privilegia os
laços entre pais e filhos. Nessa espécie, ambos os pais mantêm a guarda dos
filhos após a dissolução da comunhão de vidas no casamento ou na união estável,
ou mesmo em caso de filhos havidos de relação que não seja uma entidade
familiar, de maneira que ambos mantêm a responsabilidade pela tomada de
decisões, sem, contudo, que os filhos tenham dois lares. (MONTEIRO; SILVA,
2011, p. 394-395).
A guarda compartilhada ganhou a preferência da lei,
devendo esta prevalecer diante dos casos concretos, exceto quando guarda
unilateral satisfazer o melhor interesse dos filhos (LÔBO, 2010). “A guarda
compartilhada é exercida em conjunto pelos pais separados, de modo a assegurar
aos filhos a convivência e o acesso livres a ambos” (LÔBO, 2010, p. 196).
Sampaio (2010) classifica a guarda compartilhada como [...] aquela em
que ambos os pais têm o dever-poder de fiscalizar e orientar a vida dos filhos,
ou seja, os filhos permanecem na responsabilidade de ambos os genitores. Pois,
apesar do menor ficar na posse de um genitor (guardião), não exclui a
possibilidade do outro genitor estar na companhia do menor quando bem lhe
aprouver. Assim, percebe-se que neste tipo de guarda não existe a presença do
direito de visitas, já que aquele que não detém a guarda física poderá está na
companhia do filho quando desejar, sem que fiquem estabelecidos horários para
isso.
Por fim, a guarda alternada, é instituída quando o filho permanece com um dos genitores em determinado período e depois com o outro genitor em determinado lapso temporal, sendo que quando o filho estiver com um dos genitores, este exerce a guarda com exclusividade, assim como na guarda unilateral (MONTEIRO; SILVA, 2011, p. 395).
Neste aspecto, Bendlin et al (2012) expõe que, no que se refere à guarda alternada, verifica-se que o guardião a exerce com exclusividade durante o período pré determinado que passará com o menor, incumbindo ao genitor não-guardião apenas fiscalizar o guardião. Este modelo não agrada a todos, pois afirmam que o mesmo fere o princípio do interesse do menor devido a tantas mudanças, separações e reaproximações ocasionando instabilidade emocional, já que um dos requisitos deste modelo é a alternância de residências, diferentemente da guarda compartilhada onde o menor tem uma residência fixa.
A guarda alternada é caracterizada no momento da “ruptura da família biparental por desentendimentos dos pais, a par da guarda única, exclusiva ou uniparental, existe a guarda alternada que consiste numa divisão paritária de períodos em que o filho viverá sob os cuidados exclusivos, ora do pai, ora da mãe” (GESSE, 2001). Ou seja, os genitores exercerão por período exclusivo a guarda do menor, assumindo todos seus deveres inerentes ao poder familiar e no final inverterão os papéis, quem tinha a guarda física passa após o período da guarda alternada a exercer o direito de visitas.
O ECA ainda disciplina três espécies de guarda: a provisória, a definitiva e a especial. A provisória é aquela que não possui o caráter definitivo, é conferida a título precário a um indivíduo que se presta a cuidar da criança ou do adolescente que se encontre abandonado ou sob a guarda de fato por pessoa que não detém o poder específico para o ato (GESSE, 2001), ou seja, é aquela guarda limitada no seu prazo, sujeita a uma condição ou termo. Já a guarda definitiva, também conhecida como guarda satisfativa ou permanente, é aquela [...] estabelecida em processo de cognição exauriente, no qual chega-se à conclusão, após o exame verticalizado da situação fática e jurídica, que o menor deve ficar sob os cuidados de determinada pessoa (tutor, pais adotivos, curador ou meramente guardião, nas hipóteses de guarda satisfativa), até que, em princípio, o guardado atinja a plena capacidade, só podendo ser alterada se houver fato novo, ou seja, se sobrevier a modificação da situação factual que serviu de arrimo para a regulamentação dessa guarda dita definitiva (GESSE, 2001).
Assim, é a guarda definitiva quando o instituto é visto como um fim em si mesmo, ou seja, o guardião deseja a criança ou adolescente como membro de família substituta e com as obrigações e direitos daí advindos, sem que o menor seja pupilo ou filho (BRASIL, 1990). Entretanto, guarda definitiva não se confunde com definitividade ou com inalterabilidade.
A sentença que confere à alguém a guarda definitiva de um menor, faz coisa julgada formal e material. Todavia, estará sujeita à cláusula "rebus sic stantibus", de modo que, sobrevindo fato novo, ela poderá ser modificada, destituindo-se o guardião de seu poder-dever e atribuindo-se à outrem o prefalado múnus, ou, ainda, entregando-se o menor aos cuidados de uma instituição, que incumbir-se-á do dever de zelar pela criação e educação da criança e ou do adolescente (GESSE, 2001).
Finalmente, a guarda especial é aquela que tem como fundamento “suprir a ausência passageira e eventual dos pais ou responsável pelo menor” (GESSE, 2001).
Assim, conclui-se que, desde a
sua origem, a guarda tem a finalidade de proteger os menores até que alcancem a
devida capacidade sem a intervenção de nenhum guardião. Para o ECA a guarda é
uma modalidade de substituição familiar, onde ocorre a perda do poder familiar,
podendo ser dividida em guarda unilateral, compartilhada e alternada. Na
primeira, é atribuído o direito apenas a um dos pais. Na segunda, esse direito
é divido e compartilhado e na última, o menor permanece um determinado período
com cada genitor. Além dessas três espécies, o ECA ainda disciplina mais outras
três espécies: a definitiva, provisória e especial. Definitiva é aquela da qual
a guarda advém de um processo de conhecimento que no final dá ao guardião a
responsabilidade de cuidar do menor; a provisória é aquela sujeita a um prazo
determinado e a especial é a que supre a ausência eventual do responsável pelo
poder familiar. (Vik
de Souza Chaves, em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As
inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”,
acessado em 14.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
