Direito Civil Comentado - Art. 1.100,
1.101
Das Sociedades Coligadas - VARGAS,
Paulo S. R.
Parte
Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Capítulo VIII –
(Art.
1.097 a 1.101) Das
Sociedades Coligadas
Art. 1.100. É de simples
participação a sociedade de cujo capital outra sociedade possua menos de dez
por cento do capital com direito de voto.
Como justifica
Marcelo Fortes Barbosa Filho, a simples participação
constitui a terceira espécie de coligação em sentido amplo, caracterizando uma
ligação de menor relevância e de resultados escassos para ambas as sociedades
envolvidas. De acordo como texto legal, a simples participação surgirá quando
uma sociedade for titular de uma participação do capital votante de outra em
montante inferior a dez por cento e, ao mesmo tempo, não seja exercido poder de
controle, caracterizado pela detenção de votos suficientes para a aprovação das
deliberações comuns e para a eleição da maior parte dos administradores da
sociedade qualificada como controlada. Trata-se de um novo conceito, sem
correspondência na legislação societária anterior ao Código Civil de 2002, para
o qual não há, ainda, previsão de qualquer disciplina específica. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n.
10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e
atual., p. 1080. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 16/07/2020. Revista e
atualizada nesta data por VD).
Lecionando
Ricardo Fiuza em sua doutrina, quando houver pequena participação de uma
sociedade no capital de outra, sendo essa participação inferior a dez por cento
do capital com direito a voto, define-se se tal relação como de simples
participação. Não existirá, assim, coligação em sentido estrito, ainda que as
sociedades integrem um mesmo grupo econômico e estejam vinculadas,
indiretamente, a uma mesma sociedade holding.
(Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 572,
apud Maria Helena Diniz Código Civil
Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf,
Microsoft Word. Acesso em 16/07/2020,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na
balada de Mauricio Moreira Menezes – Do grupo
de fato e grupo de direito, o vínculo existente
entre as sociedades coligadas, controladoras e controladas (ou seja, sociedades
coligadas em sentido amplo) é pautado exclusivamente na titularidade de
participação societária e, portanto, prescinde de formalização por meio de
instrumento contratual. Por essa razão, os usos e a doutrina a ele se referem
como “grupo de fato”. Regime amplamente
distinto é o do chamado “grupo de direito”, regulado pelo art. 265 e seguintes
da Lei 6.404/1976.
O grupo de direito, a que
a Lei 6.404/1976 se refere, no Capítulo XXI, como “grupo de sociedades”,
consiste em uma forma bem mais complexa de relacionamento entre sociedades,
devidamente disciplinada no instrumento contratual denominado convenção de
grupo, cujo conteúdo mínimo está previsto na lei (art. 269 da Lei 6.404/1976) e
sujeito à formalidade de publicidade e registro (art. 271 da Lei
6.404/1976). Nessa espécie de concentração empresarial, as sociedades
podem contratar a coordenação e a subordinação de interesses, razão pela qual a
adesão ao grupo deve ser formalizada pelos órgãos deliberativos de cada uma das
sociedades (art. 270 da Lei 6.404/1976).
Justamente tendo em
vista a possibilidade de subordinação de interesses, a Lei 6.404/1976 prevê
tanto a possibilidade de o acionista dissidente da adesão ao grupo retirar-se
da sociedade, mediante o reembolso do valor de suas ações (art. 136 c/c art.
137 e art. 45, todos da Lei 6.404/1976), quanto a obrigatoriedade da
nacionalidade brasileira da sociedade controladora do grupo (art. 265, § 1º, da
Lei 6.404/1976). De toda forma, deve-se ponderar que os “grupos de direito”
são, atualmente, exceção na prática empresarial, cujos conglomerados estão
organizados muito menos por instrumentos formais e muito mais pela orientação
imposta pela sociedade dominadora, observados os limites legais e os princípios
da coligação societária, tendentes, como se disse, à proteção de sócios
minoritários e de credores das sociedades coligadas.
Já as Sociedades
controladas, define o art. 243, § 2º, da Lei 6.404/1976, que se considera
controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou por intermédio de
outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo
permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a
maioria dos administradores.
Registra José Luiz
Bulhões Pedreira que a relação de controle entre sociedades é constituída, em
sua forma mais simples, por dois grupos hierárquicos: controladora e
controlada. A depender do grau de sofisticação e da função desempenhada por
cada sociedade, podem surgir três ou mais níveis de relação de controle, daí
surgindo o controle indireto, exercido por meio de um ou mais veículos
societários e seus respectivos órgãos de administração, que ficam sob influência
de pessoas que não participam de seu capital social. Forma-se, assim, uma
verdadeira cadeia societária, que pode ensejar uma complexa rede de
transferência de informações, a envolver diferentes grupos de sócios e de
administradores das diversas entidades. (PEDREIRA, José Luiz Bulhões; LAMY FILHO, Alfredo (coord.). Direito das companhias, v. 2,
p. 1925-1933).
Nesse sentido, se por
um lado o legislador empregou no § 2º do art. 243 da Lei 6.404/1976 o conceito
de controle equivalente ao previsto no art. 116 da mesma lei, por outro incluiu
o termo “preponderância”, legitimando a titularidade do controle indireto
(igualmente referida no dispositivo) pela sociedade controladora, atribuindo,
assim, deveres e responsabilidades a quem, de fato, toma as decisões da vida
social, ainda que por interposta pessoa. A preponderância funciona, aqui,
como uma “influência significativa qualificada” (vez que se trata do próprio
poder dominante), de modo que dispensa os rigores do formalismo, a exigir, em
tese, o efetivo comparecimento e exercício do direito de voto da controladora
na assembleia geral da controlada.
O desenvolvimento dos
“grupos de fato” fez surgir ainda as “sociedades sobre controle comum”,
expressão que não constava do texto originário da Lei 6.404/1976 e que veio a
ser introduzida pela Lei 10.303/2001, que atribuiu nova redação ao art. 264, §
4º. As sociedades sob controle comum compreendem aquelas que não têm
necessariamente entre si uma relação de participação direta e sim são
controladas, direta ou indiretamente, pelo mesmo acionista ou sociedade
controladora, de sorte a se sujeitarem ao regime da coligação, em função da
influência única a que estão sujeitas. Sobre a pessoa do acionista controlador
final recaem os mesmos deveres e responsabilidades que resultam do exercício do
poder de controle (arts. 116 e 177 da Lei 6.404/1976).
O exercício
compartilhado do poder de controle indireto, por meio de acordo de acionistas,
é uma realidade presente há anos na vida das companhias brasileiras. Para que
seja possível a unidade de direção das sociedades controladas, acionistas da
sociedade controladora devem fazer com que sejam eleitos administradores nas
diversas sociedades sob controle comum, supervisionando seu desempenho e
exigindo que a orientação política seja observada nas respectivas controladas,
uma vez que o direito de voto será exercido nestas sociedades pelos
administradores da sociedade que detenha participação direta em seu capital
social. Em poucas palavras, produz-se e reproduz-se a decisão empresarial
tomada pelo controlador final, alcançando as administrações das sociedades
controladas “em cascata”.
Nessa ordem de ideias,
o caput do art. 118 da Lei 6.404/1976, foi alterado pela Lei 10.303/2001, com o
objetivo de afastar controvérsias sobre a amplitude do acordo de acionistas
cuja finalidade era estabelecer a orientação de governança de diferentes
sociedades sob controle comum. Introduziu-se naquele dispositivo a
possibilidade de o acordo de acionistas versar sobre “o poder de controle”, sem
qualquer ressalva ou restrição, de modo a acolher os chamados “acordos de
comando”, que visam produzir efeitos tanto perante a companhia controladora,
quanto às suas controladas.
A vinculação das
controladas aos termos do acordo de acionistas de comando é objeto de discussão
específica. Entende-se que o referido acordo deve ser arquivado na sede da
sociedade controladora e das sociedades controladas que se pretende sejam
alcançadas por seus efeitos. A medida se impõe para que os órgãos de
administração das sociedades controladas tenham pleno acesso ao documento, de
sorte a estarem cientes de seu conteúdo. Caso se trate de companhia aberta,
deverá ser divulgado comunicado de fato relevante, nos termos do art. 2º,
parágrafo único, III, da Instrução CVM nº 358/2002 (com as alterações
introduzidas pelas Instruções CVM 369/02, 449/07, 547/14, 552/14, 568/15 e
590/17).
Em controvérsia entre
sociedades controladoras e controladas, o Superior Tribunal de Justiça
corroborou a obrigatoriedade de arquivamento do acordo de acionistas na sede
das sociedades controladas para fins de se estabelecer sua vinculação. Leia-se
adiante trecho do voto do relator, Ministro Massami Uyeda: “Assentadas as
premissas acima mencionadas, bem de ver que o art. 118 da LSA trata dos acordos
de acionistas que versam sobre objetos específicos (compra e venda de ações,
preferência par adquiri-las, exercício do direto a voto ou do poder de
controle), que, por sua importância e natureza, encontram-se revestidos de
formalidades próprias, necessitando de arquivamento na sede da empresa para a
obrigatoriedade de sua observância pelos demais sócios e por terceiros.
Ressalte-se, pois, que a troca de correspondência informal (e-mails) versando
sobre assunto essencial e estrutural da FERTIFÓS não pode ser considerada como
vinculativa de qualquer manifestação de vontade, nos termos da lei societária.
Dar-se, assim,
prevalência à existência de correspondência informal sobre assunto de
relevância societária em detrimento do que dispõe a própria lei específica é, data venia, dar respaldo a que acordos
informais de parte de acionistas posam até mesmo conflitar com os interesses
maiores da sociedade. Esta é a razão pela qual o art. 118 da LSA, repise-se, é
enfático ao exigir que os acordos envolvendo compra e venda de suas ações,
preferência para adquiri-las, exercício do direto a voto, ou do poder de
controle, porque são de relevância societária, devem ser arquivados na sede da
empresa”. (STJ. REsp 1.102.424/SP, 3ª Turma, rel. Min. Massami Uyeda, j.
18.08.2009).
Há quem diga que,
entre a sociedade controladora e a sociedade controlada, forma-se um vínculo
societário vertical ou de subordinação, tendo em conta as prerrogativas de
direção tituladas pela primeira.
(PEDREIRA, José Luiz Bulhões; LAMY FILHO, Alfredo (coord.). Direito das
companhias, v. 2). Ainda que se possa
admitir esse raciocínio, deve-se registrar que essa hierarquia não corresponde
à submissão dos interesses de uma sociedade à outra, o que é vedado pela lei e
pelos princípios de coligação, notadamente o princípio da autonomia jurídica,
anteriormente comentado.
(MENEZES, Mauricio Moreira.
Sociedade controladora e controlada. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso
Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.).
Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida
(coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo, 2017. Disponível em: enciclopediajuridica.pucsp.br, Acessado em 16/07/2020, corrigido
e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.101. Salvo
disposição especial de lei, a sociedade não pode participar de outra, que seja
sua sócia, por montante superior, segundo o balanço, ao das próprias reservas,
excluída a reserva legal.
Parágrafo único.
Aprovado o balanço em que se verifique ter sido excedido esse limite, a
sociedade não poderá exercer o direito de voto correspondente às ações ou
quotas em excesso, as quais devem ser alienadas nos cento e oitenta dias
seguintes àquela aprovação.
Sob o magistério de Marcelo Fortes Barbosa
Filho, aprendemos que a participação reciproca apresenta-se como uma situação
francamente repudiada pela legislação societária, dadas a sobreposição de
ativos e a anulação dos capitais investidos, e foi restringida, de maneira
genérica e grave, pelo presente artigo. Caracterizada qualquer das três espécies
de coligação em sentido amplo, previstas nos artigos antecedentes, uma
sociedade personalizada que já tem como sócia outra sociedade personificada só
poderá ser titular de direitos de sócio desta outra até o limite do valor igual
ao das reservas de capital, constituídas a partir dos resultados acumulados em
exercícios pretéritos. Tal limite é, evidentemente, flexível, pois será apurado
ao final de cada exercício, quando elaborado o balanço patrimonial, como
demonstração contábil obrigatória e destinada à apuração da composição
detalhada e completa do ativo e do passivo da pessoa jurídica (CC 1.020, 1.065,
1.179 e 1.188), excluídas sempre as chamadas reservas legais, impostas por lei
e utilizadas exclusivamente para aumentar o capital ou compensar prejuízos
apurados.
Enquanto mantida a participação recíproca, se superado o referido
limite, fica excluído o direito de voto decorrente do excesso caracterizado.
Reduz-se, provisoriamente, o chamado capital votante de uma das sociedades e,
ao mesmo tempo, impõe-se, com caráter de obrigatoriedade absoluta, a alienação
das quotas ou ações correspondentes, em um prazo de cento e oitenta dias,
contado de aprovação do balanço caracterizador do excesso enfocado. Se violados
os comandos inseridos no parágrafo único, a responsabilidade civil dos
administradores da sociedade respectiva estará configurada, desde que
produzidos danos emergentes ou lucros cessantes efetivos, envolvendo-os
solidariamente, aplicando-se, por analogia, o disposto no § 6º do art. 244 da
Lei das S.A. (Lei n. 6.404/76). Ressalte-se, aliás, que o referido art. 244,
por conter disciplina especial, resguardando condições específicas para que as
companhias, em caráter excepcional e provisório, mantenham participações
recíprocas, continua vigente. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n.
10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e
atual., p. 1080-81. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 16/07/2020. Revista e
atualizada nesta data por VD).
Ricardo Fiuza leciona
que, de acordo com o enunciado pelo art. 244 da Lei n. 6.404/76, “É vedada a
participação reciproca entre a companhia e suas coligadas ou controladas”. A
aplicabilidade e a eficácia dessa disposição constante do CC 1.101, todavia,
esbarram na vedação contida no acima citado art. 244 da Lei das Sociedades
Anônimas, que é a disposição especial ressalvada pela primeira parte deste
artigo do Código Civil. Seria até válido admitir, em raciocínio mais elástico,
que a lei especial a que se refere o caput do CC 1.101 poderia autorizar
a participação recíproca em montante superior ao das reservas disponíveis do
patrimônio líquido, desde que não computada a reserva legal (Lei n. 6.404/76,
art. 193). Não pode ser esse, contudo, o sentido da norma, já que a
participação recíproca de uma sociedade em outra constitui procedimento
repudiado, expressamente pela legislação societária. Da mesma maneira como
previsto no parágrafo único do CC 1.101, o art. 244, em seus §§ 49 e 52,
estabelece o prazo, respectivamente, de seis meses e de um ano para a sociedade
desfazer-se das ações que importem em participação recíproca, ficando suspenso,
inclusive, o direito de voto das “ações do capital da controladora, de propriedade
da controlada” (art. 244, § 22). Bibliografia • Alfredo Lamy Filho e José Luiz
Bulhões Pedreira, A Lei das S.A., Rio de Janeiro, Renovar, 1992; Fábio Ulhoa
Coelho, Curso de direito comercial, São Paulo, Saraiva, v. 2 (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza
– p. 572-73, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012,
pdf, Microsoft Word. Acesso em 16/07/2020,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Conforme leciona MENEZES,
Mauricio Moreira
“Da Participação recíproca entre
sociedades”, a anterior e revogada lei de sociedades anônimas – Decreto-lei
2.627/1940 – não disciplinou sistematicamente o fenômeno da concentração
econômica. No entanto, fez referência expressa à participação de uma sociedade
em outra, determinando que o valor dessa participação estivesse
discriminadamente escriturado em balanço patrimonial (art. 135, § 2º). Ainda
nessa fase histórica, constatou-se a preocupação do legislador em conferir
transparência às relações entre sociedades, o que veio a ser substancialmente
aprimorado pela Lei 6.404/1976.
Com efeito, tanto o
art. 244, da Lei 6.404/1976, quanto o CC 1.101 do Código Civil, vedam a
participação recíproca entre tais sociedades. A norma visa assegurar a
integridade do capital social, equiparando a situação (de participação
recíproca) à compra de ações emitidas pela própria companhia (o que é proibido,
em regra, pelo art. 30 da Lei 6.404/1976).
Há uma presunção
legal, no sentido de considerar que a controlada, ao adquirir ações emitidas
por sua controladora, está devolvendo à última aquilo que teria recebido a
título de integralização do capital (assim como ocorreria com a companhia que
compra suas próprias ações, devolvendo ao acionista o numerário que antes
recebera em sua capitalização). Essa presunção do legislador não é absoluta e
encontra única exceção prevista na própria lei, de modo taxativo. Logo,
tal exceção – dispõe o § 1° do art. 244 da Lei 6.404/1976 – coincide com a
situação cujas condições autorizam a aquisição pela companhia de suas próprias
ações (art. 30, § 1°, “b”).
Essas condições são:
(a) que tal aquisição seja realizada com base em lucros ou reservas, exceto a
legal (fórmula seguida pelo Código Civil); (b) que o escopo da aquisição seja a
manutenção das ações em tesouraria ou seu cancelamento, sem diminuição do
capital social.
A vinculação dessa
aquisição à existência de lucros ou reservas, exceto a legal, justifica-se em
virtude de tais fundos corresponderem, a princípio, aos frutos gerados pela
atividade social e, assim, constituírem, em tese, valores distintos daqueles
percebidos pela companhia quando da integralização do capital. A exclusão da
reserva legal é motivada pela sua especial destinação, que é a manutenção da
integridade do capital social, só podendo ser utilizada em casos de aumento do
capital ou reposição de perdas (art. 193, § 2°, da Lei 6.404/1976).
Já a referência à
manutenção das ações em tesouraria ou seu cancelamento visa impedir a
manipulação do exercício do direito de voto, vez que as ações em tesouraria têm
desde logo tal direito suspenso (art. 30, § 4°, da Lei 6.404/1976). Aliás, o
legislador, em clara redundância, reafirmou a suspensão do direito de voto das
ações abrangidas pela participação recíproca entre controladas e controladoras
(art. 244, § 2°, da Lei 6.404/1976).
(MENEZES, Mauricio Moreira.
Sociedade controladora e controlada. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso
Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.).
Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida
(coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo, 2017. Disponível em: enciclopediajuridica.pucsp.br Acessado em 17/07/2020, corrigido
e aplicadas as devidas atualizações VD).
