terça-feira, 17 de junho de 2014

372. ADITAMENTO DO PEDIDO - 372-a. MODIFICAÇÃO DO PEDIDO - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO - FASE DE POSTULAÇÃO - O PEDIDO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR – Matéria para prova N2 –16 JUN 2014 - que vai de p. 381: Fases de Postulação até p. 421 - à ... indispensável prova induvidosa. Professor Fábio Baptista – FAMESC – 6º período - POSTADO NO BLOG

DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR – Matéria para prova N2 –16 JUN 2014 -  que vai de p. 381: Fases de Postulação até  p. 421 - à ... indispensável prova induvidosa. Professor Fábio Baptista – FAMESC – 6º período
TEORIA GERAL DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PROCESSO DE CONHECIMENTO
HUMBERTO THEODORO JUNIOR
Parte VI
         PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
            CAPÍTULO XVI
            FASE DE POSTULAÇÃO
           § 55. O PEDIDO

Sumário: 359. Petição inicial. 360. Pedido. 361. Requisitos do pedido. 362. Pedido concludente. 363. Pedido genérico. 364. Pedido cominatório. 365. Pedido alternativo. 366. Pedidos sucessivos. 367. Pedido de prestações periódicas. 368. Pedido de prestação indivisível. 369. Pedidos cumulados. 370. Espécies de cumulação de pedidos. 371. Interpretação do pedido. 372. Aditamento do pedido. 372-1. Modificação do pedido. 372-b. Antecipação de tutela no processo de conhecimento. 372-c. Fungibilidade das medidas cautelares e antecipatórias. 372-d. A efetivação da tutela antecipada. 372-e. Tutela antecipada parcial. 372-f. Recurso  manejável diante do deferimento da tutela antecipada.

372. ADITAMENTO DO PEDIDO

               Salvo os casos de pedidos implícitos (nº 371, supra), incumbe ao autor cumular na petição inicial todos os pedidos que forem lícitos formular contra o réu.
               Se não o fizer naquela oportunidade, só por ação distinta poderá ajuizar contra o réu os pedidos omitidos. É o que dispunha textualmente o art. 294, em sua redação originária.
               Os intérpretes, todavia, reconheciam que, além da citação era possível ao autor aditar a inicial, porque até então a relação processual é apenas bilateral (autor-juiz). Tanto é assim que o art. 264 é explícito em dizer que a proibição de modificar o pedido decorre da citação do demandado.
               Conciliava-se, dessa maneira, o art. 294 com o 264, já que seria um atentado contra o princípio de economia processual, informativo do processo moderno, exigir que o autor, mesmo antes da citação, tivesse de desistir da ação proposta para ajuizar outra, através de nova petição, em que se cumulassem todos os pedidos. Quem pode o mais pode o menos.
               A Lei nº 8.718, de 15.10.93, deu nova redação ao art. 294 do CPC para incorporar no direito positivo aquilo que a doutrina e a jurisprudência já entendiam, de forma pacífica e uniforme, ou seja: “Antes da citação, o autor poderá aditar o pedido, correndo à sua conta as custas acrescidas em razão dessa iniciativa.”

372-a. MODIFICAÇÃO DO PEDIDO

É certo que a citação do réu produz a estabilização do processo, de sorte a impedir, fora dos casos legais, alterações objetivas e subjetivas da relação processual (art 264).
Esta estabilização, contudo, não é total ou absoluta, mormente no que toca ao pedido ou à causa petendi, já que o questionado art. 264 permite que haja modificação em torno da matéria, mesmo após a citação, desde que o demandado consinta.
Daí observar Hélio Tornaghi que, na espécie, “não há proibição de alterar o pedido ou a causa petendi, após a citação; apenas a mudança é negócio bilateral: exige, também, o assentimento do réu”. (TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 1975, vol. II, p. 307).
Quanto à adesão do demandado, tanto pode ser expressa como tácita. Lino Palácio ensina, a propósito, que “La transformación de la pretensión es admisible cuando el demandado acepta, expresa o implicitamente, debatir los nuevos planteamientos introducidos por el actor” (PALACIO, Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil. 4., ed., Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1977, v. I, n.53, p. 126-127).
Isto quer dizer que basta a postura do réu, que deixa de impugnar a modificação e passa a discutir nos autos o novo pedido ou os novos fundamentos do pedido, para ter-se como tacitamente admitida a inovação processual.
Após o saneador, todavia,nem mesmo com assentimento expresso do réu é admissível a modificação do objeto da lide (art. 624, parágrafo único).
Sendo possível a modificação, deve-se observar se o réu é, ou não, revel. Se o for, após a inovação, ter-se-á de promover nova citação do demandado. Se o réu tiver advogado nos autos, terá de ser intimado, a fim de obter-se o assentimento à modificação,, seja de forma explícita, seja implícita.

“Já decidiu, todavia, o STJ que a ampliação do pedido só obriga o réu, se este for novamente citado. Se for apenas intimado, deverá consentir expressamente na modificação feita pelo autor. Para inadmitir a aceitação, invocou-se a regra do art. 321 do CPC (STJ – 2ª T., REsp 1.307.407/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, ac. 22.05.2012, DJ 29.05.2012). Data venia, a regra do art. 321, que fala em nova citação, só diz respeito ao réu revel, que, obviamente, não tem como ser intimado nos autos. Para o demandado presente no processo a regra a observar é a do art. 264 do CPC, que não cogita de outra exigência senão a ouvida do réu, que, por isso mesmo, poderá recusar ou aceitar a inovação objetiva do processo em curso, fazendo-o de forma explícita ou implícita, já que a lei não determina qual a forma com que terá de pronunciar-se. Exigir que se recorra a uma nova citação de uma parte que já está representada nos autos é um excesso de formalismo não compatível, a nosso ver, com a garantia de duração razoável do processo e de observância da necessária celeridade de sua conclusão (CF, art. 5º, LXXVIII). Ademais, para que o contraditório seja assegurado é indiferente que o réu seja citado ou intimado acerca da modificação do pedido.

370. ESPÉCIES DE CUMULAÇÃO DE PEDIDOS - 371. INTERPRETAÇÃO DO PEDIDO - CONTINUAÇÃO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR – Matéria para prova N2 –16 JUN 2014 - que vai deP. 381: Fases de Postulação até P. 421 - à ... indispensável prova induvidosa. Professor Fábio Baptista – FAMESC – 6º período - POSTADO NO BLOG

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TEORIA GERAL DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PROCESSO DE CONHECIMENTO
HUMBERTO THEODORO JUNIOR
Parte VI
         PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
            CAPÍTULO XVI
            FASE DE POSTULAÇÃO
           § 55. O PEDIDO

Sumário: 359. Petição inicial. 360. Pedido. 361. Requisitos do pedido. 362. Pedido concludente. 363. Pedido genérico. 364. Pedido cominatório. 365. Pedido alternativo. 366. Pedidos sucessivos. 367. Pedido de prestações periódicas. 368. Pedido de prestação indivisível. 369. Pedidos cumulados. 370. Espécies de cumulação de pedidos. 371. Interpretação do pedido. 372. Aditamento do pedido. 372-1. Modificação do pedido. 372-b. Antecipação de tutela no processo de conhecimento. 372-c. Fungibilidade das medidas cautelares e antecipatórias. 372-d. A efetivação da tutela antecipada. 372-e. Tutela antecipada parcial. 372-f. Recurso  manejável diante do deferimento da tutela antecipada.

370. ESPÉCIES DE CUMULAÇÃO DE PEDIDOS

               Já se analisou a cumulação eventual ou subsidiária, prevista no art. 289, e que, na realidade, não chega a ser uma verdadeira espécie de cumulação, visto que nunca leva ao acolhimento de todos os pedidos, mas apenas o de um deles. Além disso, há, no sistema do Código, hipóteses de autêntica cumulação de pedidos, porque formulados com o objetivo de acolhimento de todas as pretensões deduzidas em juízo. São elas:
a)      cumulação simples: o acolhimento ou rejeição de um não afeta o outro pedido. Exemplo: cobrança do preço de duas vendas de mercadoria havidas entre as mesmas partes.
b)      Cumulação sucessiva: o acolhimento de um pedido pressupõe o do pedido anterior. Exemplo: rescisão do contrato e consequentes perdas e danos, ou decretação de separação de cônjuges e perda de direito da mulher de usar o apelido de família do marido; ou, ainda, investigação de paternidade e petição de herança.
c)      Cumulação incidental: quando ocorre após a propositura da ação, por meio do pedido de declaração incidental (arts. 5º e 325).

371. INTERPRETAÇÃO DO PEDIDO

               Consoante o art. 293, “os pedidos são interpretados restritivamente”. Isto quer dizer que o critério interpretativo não pode ser o ampliativo ou extensivo. Integra o pedido tão somente o que ele expressamente estiver contido.
               Admite o Código, todavia, alguns pedidos implícitos, como é o caso das prestações vincendas, em obrigações de trato sucessivo (art. 290), e o do ônus das despesas processuais, que o juiz deve impor ao vencido, mesmo diante do silêncio do vencedor (art. 20).
               O próprio art. 293, que preconiza a interpretação restritiva dos pedidos, contém, em sua parte final, uma ressalva que nada mais é do que previsão de mais um caso de pedido implícito. Com efeito dispõe o referido artigo que se compreendem no pedido do principal os juros legais.
               Isto quer dizer que, nas obrigações de prestação em dinheiro, o pedido, implicitamente, sempre compreende o acessório, que são os juros legais, nos termos dos arts. 1.061 e 1.064 do Código Civil de 1916; CC de 2002, arts. 404 e 407.
O pedido implícito, todavia, compreende apenas os juros legais moratórios e não os convencionais, pois estes dependem sempre de pedido da parte e o juiz não poderá concedê-los de ofício, sob pena de julgamento ultra petita. (CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Op. Cit., n. 115, p. 195; PIMENTEL, Wellington Moreira. Comentários ao Código de Processo Civil, 1. ed., São Paulo: RT, 1975, v. III, p. 206; PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti Op. cit. IV, p. 96.
Por outro lado, ainda que a sentença seja omissa, será possível ao credor fazer incluir na sua liquidação os juros moratórios, implicitamente pedidos na inicial. (STF, Súmula 254. Também a inclusão da correção monetária nas liquidações de indenização de ato ilícito, mesmo quando não pedida na inicial, nem prevista na sentença, não se considera julgamento ultra petita.

Com o advento da Lei nº 6.899, de 08.04.1981, a correção monetária passou a ser aplicável a todo e qualquer débito oriundo de decisão judicial. Assim, não mais apenas nas ações de indenização, mas em todo e qualquer processo em torno de litígio de conteúdo econômico incide a correção monetária, como simples consectário da sucumbência, ao lado do ressarcimento das custas e honorários advocatícios, independentemente de pedido expresso.

368. PEDIDO DE PRESTAÇÃO INDIVISÍVEL - 369. PEDIDOS CUMULADOS - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO - FASE DE POSTULAÇÃO - O PEDIDO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR – Matéria para prova N2 –16 JUN 2014 - que vai deP. 381: Fases de Postulação até P. 421 - à ... indispensável prova induvidosa. Professor Fábio Baptista – FAMESC – 6º período - POSTADO NO BLOG

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Parte VI
         PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
            CAPÍTULO XVI
            FASE DE POSTULAÇÃO
           § 55. O PEDIDO

Sumário: 359. Petição inicial. 360. Pedido. 361. Requisitos do pedido. 362. Pedido concludente. 363. Pedido genérico. 364. Pedido cominatório. 365. Pedido alternativo. 366. Pedidos sucessivos. 367. Pedido de prestações periódicas. 368. Pedido de prestação indivisível. 369. Pedidos cumulados. 370. Espécies de cumulação de pedidos. 371. Interpretação do pedido. 372. Aditamento do pedido. 372-1. Modificação do pedido. 372-b. Antecipação de tutela no processo de conhecimento. 372-c. Fungibilidade das medidas cautelares e antecipatórias. 372-d. A efetivação da tutela antecipada. 372-e. Tutela antecipada parcial. 372-f. Recurso  manejável diante do deferimento da tutela antecipada.

368. PEDIDO DE PRESTAÇÃO INDIVISÍVEL

               Quando vários credores são titulares, em conjunto, de uma relação jurídica que representa obrigação indivisível, isto é, insuscetível de cumprimento fracionado ou parcial, qualquer deles é parte legítima para pedir a prestação por inteiro (Código Civil de 1916, art. 892; CC de 2002, art. 260).
               Não há litisconsórcio necessário na hipótese, pois cada um dos credores tem direito próprio a exigir toda a prestação, cabendo-lhe acertar posteriormente com os demais credores as partes que lhes tocarem.
               À vista dessas regras de direito material, dispõe o art. 291 do Código de Processo Civil que aquele credor que não tiver movido a ação também receberá a sua parte, devendo, porém, reembolsar ao autor as despesas feitas no processo, na proporção de sua parcela no crédito.
               Por conseguinte, o autor só estará legitimado a levantar, na execução, a parte que lhe couber no crédito indivisível. (CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Op. Cit., n. 105, p. 183).

369. PEDIDOS CUMULADOS

               Já vimos que o art. 289 permite cumulação de pedidos sucessivos, em caráter de eventualidade da rejeição de um deles.
               Mas há, também, casos em que a cumulação é plena e simultânea, representando a soma de várias pretensões a serem satisfeitas cumulativamente, num só processo.
               Na verdade há, em tais casos, cumulação de diversas ações, pois cada pedido distinto representa uma lide, a ser composta pelo órgão jurisdicional, ou seja uma pretensão do autor resistida pelo réu.
               “Com a cumulação de ações, que provém da reunião de vários pedidos numa só causa, não se confunde o concurso de ações, que decorre do cabimento de pretensões diferentes para solucionar uma só lide, tocando ao autor a escolha de uma delas, a seu livre critério. É o que se passa, v.g., com o caso dos vícios redibitórios em que ao comprador cabe optar entre a ação para enjeitar a coisa e para reclamar abatimento do preço” (C. Civil, arts. 1.101 e 1.105) (Cf. AMARAL SANTOS Moacyr. Primeiras Linhas..., 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1984, nº 144 e 145, pp. 190-191).
               Não há necessidade de conexão  para justificar a cumulação de pedidos na inicial. Os requisitos legais de cumulação são os do § 1º do art. 292, ou seja:
               I – os pedidos devem ser compatíveis entre si: na cumulação subsidiária, sucessiva ou eventual, os pedidos podem ser até opostos ou contraditórios, porque um exclui o outro. Mas se a cumulação é efetiva, a sua admissibilidade pressupõe que todos os pedidos sejam compatíveis ou coerentes. Isto é, juridicamente há de existir a conciliação entre eles;
               II – o juízo deve ser competente para todos os pedidos. A competência material ou funcional é improrrogável e afasta a admissibilidade da cumulação de pedidos. De ofício caberá ao juiz repeli-la.
               Mas se a incompetência para algum pedido for relativa (em razão de foro ou de valor da causa), não deverá o juiz repelir ex officio a cumulação, pois a ausência de exceção declinatória levará a prorrogação de sua competência para todos os pedidos (art. 114);
               III – o tipo de procedimento deve ser adequado para todos os pedidos.
               Em regra, só é possível a cumulação de pedidos, quando houver uniformidade de procedimento para todos eles.
               Mas, se o autor adotar o rito ordinário, poderá haver a cumulação, mesmo que para alguns dos pedidos houvesse previsão de um rito especial.
               Nunca, porém, poderá haver cumulação de processos diferentes, como o de execução e o de conhecimento. (Isto, porém, não impede que um só processo, isto é, uma só relação processual, se preste sucessivamente ao acatamento e à execução do mesmo direito subjetivo. O que não se admite é que se cumulem pedidos diferentes para que, simultaneamente, uns sejam objeto de sentença e outros de provimento executivo).

               Em princípio, a cumulação de pedidos se dá contra “o mesmo réu” (art. 292, caput). Esse dado, porém, não deve ser visto como um requisito de admissibilidade da cumulação, pois ocorrendo conexão por objeto ou causa de pedir, é possível reunirem-se os réus diferentes em litisconsórcio (art. 46, III), caso em que pedidos não necessariamente iguais poderão ser endereçados a cada demandado, desde que se observem os requisitos dos §§ 1º e 2º do art. 292. (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O Novo Processo Civil Brasileiro, 21. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 14.)

365. PEDIDO ALTERNATIVO - 366. Pedidos sucessivos - 367. PEDIDO DE PRESTAÇÕES PERIÓDICAS - CONTINUAÇÃO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR – Matéria para prova N2 –JUN 2014 - que vai de: P. 381 - Fases de Postulação até P. 421 - à ... indispensável prova induvidosa. Professor Fábio Baptista – FAMESC – 6º período - POSTADO NO BLOG

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Parte VI
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            CAPÍTULO XVI
            FASE DE POSTULAÇÃO
           § 55. O PEDIDO

Sumário: 359. Petição inicial. 360. Pedido. 361. Requisitos do pedido. 362. Pedido concludente. 363. Pedido genérico. 364. Pedido cominatório. 365. Pedido alternativo. 366. Pedidos sucessivos. 367. Pedido de prestações periódicas. 368. Pedido de prestação indivisível. 369. Pedidos cumulados. 370. Espécies de cumulação de pedidos. 371. Interpretação do pedido. 372. Aditamento do pedido. 372-1. Modificação do pedido. 372-b. Antecipação de tutela no processo de conhecimento. 372-c. Fungibilidade das medidas cautelares e antecipatórias. 372-d. A efetivação da tutela antecipada. 372-e. Tutela antecipada parcial. 372-f. Recurso  manejável diante do deferimento da tutela antecipada.

365. PEDIDO ALTERNATIVO

               O pedido é fixo quando visa a um só resultado imediato e mediato, como a condenação a pagar certa indenização ou restituir determinado bem.
               Permite o Código, todavia, que possa haver pedido alternativo, “quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo” (art. 288). Não quer dizer que o autor possa pedir cumulativamente as diversas prestações, mas sim que qualquer uma delas, uma vez realizada pelo réu, satisfaz a obrigação.
               Pedido alternativo é, pois, o que reclama prestações disjuntivas: “ou uma prestação ou outra”. Alternatividade refere-se, assim, ao pedido mediato, ou seja, ao bem jurídico que o autor pretende extrair da prestação jurisdicional.
               Exemplo de pedido alternativo encontramos na ação de depósito, em que se pede a restituição do bem depositado ou o equivalente em dinheiro (art. 904). E também na hipótese do art. 1.136 do Código Civil de 1916 (CC de 2002, art. 500), em que se pode pedir complementação da área do imóvel ou abatimento do preço.
               Se a alternatividade for a benefício do credor, este poderá dispensá-la e pedir a condenação do devedor apenas a uma prestação fixa, escolhida entre as que faculta a lei ou o negócio jurídico. Mas, se a escolha couber ao devedor, “o juiz lhe assegurará o direito de cumprir a prestação de um ou de outro modo, ainda que o autor não tenha formulado pedido alternativo” (parágrafo único do art. 288).

366. Pedidos sucessivos

               É lícito ao autor- segundo o art. 289 – “formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior”.
               Enquanto a alternatividade se refere apenas à prestação que e objeto do pedido mediato, no caso de pedidos sucessivos a substituição pode também se referir ao pedido imediato, ou seja, à própria tutela jurisdicional. Assim, é lícito ao autor pedir a rescisão do contrato com perdas e danos, ou, se não configurada razão para tanto, a condenação do réu a pagar a prestação vencida.
               Pode-se dar, também, a sucessividade de pedidos em litígios matrimoniais, mediante a formulação de pretensão à anulação do casamento ou, se inviável, à decretação da separação.
               A regra do art. 289 é, como se vê, regra de cumulação de pedidos, mas de cumulação apenas eventual. Há, na verdade, um pedido principal e um ou vários subsidiários, que só serão examinados na eventualidade de rejeição do primeiro.

367. PEDIDO DE PRESTAÇÕES PERIÓDICAS 
              
               Há casos em que a obrigação se desdobra em várias prestações periódicas, como os aluguéis, juros e outros encargos, que formam o que  a doutrina chama de “obrigações de trato sucessivo”.
               Quando isto ocorre, mesmo sem menção expressa do autor da petição inicial, o Código considera incluídas no pedido as prestações periódicas de vencimento posterior ao ajuizamento da causa. Dessa forma, “se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las, a sentença as incluirá na condenação, enquanto durar a obrigação” (art. 290).
               Trata-se de pedido implícito, na sistemática do Código.
               Em uma ação de despejo por falta de pagamento, por exemplo, se a purga da mora se dá após vencimento de outros aluguéis, além daqueles relacionados na inicial, deverá a emenda compreender todas as prestações efetivamente vencidas até o momento do pagamento.

               Perante essas obrigações de trato sucessivo é, outrossim, possível também a condenação a prestações vincendas, ou seja, prestações que só se vencerão em data posterior à sentença. Com isso evita-se a repetição inútil de demandas em torno do mesmo negócio jurídico. A execução da sentença, no entanto, ficará subordinada à ultrapassagem do termo (art. 572), pois, sem o vencimento da prestação, ela não será exigível e não terá ocorrido o inadimplemento, que é pressuposto ou requisito de qualquer execução forçada (art. 580).