Segundo acusa Ricardo Fiuza em sua doutrina, este dispositivo trata da legitimidade passiva na ação investigatória da paternidade, que é atribuída a qualquer pessoa com justo interesse moral ou econômico, como a consorte ou companheira do suposto pai, os filhos do réu ou outros parentes sucessíveis, a pessoa jurídica obrigada ao pagamento de pensão ou outros benefícios aos herdeiros do demandado (v. Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, São Paulo, Saraiva, 1995, p. 301 e 302). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 824, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Para os autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, a legislação processual determina que podem propor e contestar ações os que possuem interesse e legitimidade. O interesse processual reside na possibilidade de o provimento atingir a esfera econômica ou moral da pessoa. A legitimidade decorre do interesse, salvo nos casos em que a lei a restringe, o que frequentemente se dá nas ações de estado.
A tradição jurídica brasileira, no entanto, interpreta restritivamente esta regra e não permite que alguém interfira na ação por interesses meramente econômicos, como é o caso do herdeiro.
A interpretação restritiva não se justifica e acaba por ser contra legem. Se com o reconhecimento judicial a pessoa busca alcançar a legitimidade para propor ação contra suposto devedor do suposto pai falecido, a legitimidade do credor se impõe para efeitos de observância plena do contraditório, contrariamente ao que se admite na doutrina e na jurisprudência. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, comentários ao CC 1.615, acessado em 09.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Em defesa de sua tese, (Júlio Cesar Medeiros Oliveira fala sobre o Exame de DNA: na investigação de paternidade, o artigo está publicado no site da Universidade Vale do Rio Doce, Direito em 2010. O presente trabalho tem por objetivo falar da influência do exame de DNA nas ações de investigação de paternidade, discutindo e estabelecendo posicionamentos a respeito da representatividade desse tipo de prova pericial no ordenamento jurídico brasileiro. A prova conseguida por meio do exame de DNA como maneira absoluta de confirmação da paternidade e a possível falibilidade desse exame genético são os principais entendimentos estudados. O assunto é controvertido e não está pacificado. Algumas pessoas acreditam que o descobrimento da genética ocasionou certeza inequívoca à paternidade, no entanto, não são poucos os que alertam quanto a sacralização da prova pericial.
A investigação de paternidade encontra, no domínio do Direito de Família, uma série de discussões doutrinárias e jurisprudenciais, quando analisada, sobretudo, à luz dos princípios informadores da Constituição Federal de 1988, em particular, o da dignidade da pessoa humana. A probabilidade de se obrigar o portador do material genético, objeto de análise, a passar pelo exame de DNA, incontestavelmente, é capaz de gerar posicionamentos dos mais divergentes, conforme já se percebe nas decisões pronunciadas pelos tribunais superiores, em face de possível ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana. O exame de DNA, no que diz respeito ao campo das ciências médicas, proporcionou uma evolução fantástica, como prova de comprovação da filiação, quando utilizado no trabalho jurídico, de fato, algumas cautelas devem ser tomadas, com a finalidade de não cometer o equívoco de dar razão ao choque do direito privado com a constituição Federal. Desta forma, o trabalho aqui apresentado tem como escopo, analisar, os principais aspectos jurídicos e da dignidade humana no que se refere à investigação da paternidade. O aparecimento do exame de DNA veio promover grandes mudanças às convicções e os critérios usados para a afirmação da certeza jurídica nas relações de filiação, campo do Direito Civil, e na formulação da culpabilidade, campo do Direito Penal.
Conforme preceitua J. M. Leoni Lopes de Oliveira, ação de investigação de paternidade “é a ação que cabe aos filhos contra os pais ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiação nos casos previstos em lei”. Diz Caio Mario da silva Pereira: “Que a referida ação (...) visa acertar a relação jurídica da paternidade do filho, afirmar a existência de uma condição ou estado, sem constituir para o autor nenhum direito novo, nem condenar o réu a uma prestação. Acrescenta, ainda, mais adiante que é certo que a ação de reconhecimento é um direito do filho, e, pois, não poderá o pai compeli-lo a inicia-la enquanto estiver vivo, para que possa se defender pessoalmente, porque este direito do filho compreende a faculdade de demandar o reconhecimento, quer em vida do pai quer contra seus herdeiros.”
Às pp. 18, nas Ações de Investigação de Paternidade, o autor, no item 4.1, fala do Cabimento. Outro fundamento legal em que a lei permitia o ingresso da ação investigatória de paternidade era o rapto da mãe pelo suposto pai. Como a lei civil não define o que venha a ser rapto, por analogia, usou-se o conceito dado pela lei penal, que em seu artigo 219 (revogado), descrevia: “raptar mulher honesta, mediante violência, grave ameaça ou fraude, para fim libidinoso: Pena: reclusão de 2 a 4 anos”. Portanto, comprovando-se, satisfatoriamente, que a concepção do filho resultou das relações sexuais havidas entre a genitora raptada e o raptor, é fundamento hábil a amparar a pretensão judicial e investigatória.
No caso em que a concepção do filho coincidir com as relações sexuais da genitora e seu suposto pai, é defendida pela lei civil a investigação de paternidade judicial.
Para Arnoldo Medeiros da Fonseca, “esse fundamento é amplo porque abrange todas as outras hipóteses não olhadas nos fundamentos anteriores, como por exemplo, a concepção de filhos oriundos de sedução; abuso de autoridade ou estupro”.
Como bem descreve Washington de Barros Monteiro: “possuindo escrito do pretenso pai, admitindo a paternidade de modo categórico, permite ao filho o direito de promover a ação de reconhecimento da filiação. No entanto, a declaração tem que ser obrigatoriamente clara e expressa, não bastando afirmativa vaga, duvidosa e equivocada do suposto pai. Outrossim, deve o escrito emanar do próprio genitor, ou conter sua assinatura.
Devido às mudanças ocorridas atualmente a ação de investigação de paternidade é ampla e irrestrita, podendo ser cabível em qualquer outra situação onde se tenha licitude para propô-la. Mesmo antes da edição do Código Civil de 2002, Caio Mário, sustentava a impossibilidade da enumeração taxativa das hipóteses de admissibilidade da ação de investigação de paternidade, previstas no art. 463 do Código Civil de 1916. As ações de investigação de paternidade nada mais são que o reconhecimento jurídico do estado do filho, ou seja, a existência da relação de paternidade. Pode-se afirmar que não existe qualquer justificativa, seja de ordem material ou processual, para se impor numerus clausus para o ajuizamento de demanda investigatória.
Diz ainda o referido autor, citando Zeno Veloso, que “os casos determinados para que a investigatória pudessem ser apresentados, os chamados pressupostos de admissibilidade da ação, representavam limites, entraves, restrições para o estabelecimento da verdadeira ascendência biológica”. O legislador de 2002 abandonou as causas de pedir da ação investigatória de paternidade, instituindo o sistema de causas livres. No código atual, apenas os artigos: CC 1.615 (“Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ação de investigação de paternidade, ou maternidade”) e o CC 1.616. “A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento, fazem referencia à ação de investigação de paternidade. Todavia, no CC 1.606 do enxerga-se a probabilidade da ação de investigação de paternidade/maternidade, denominada de ação de prova de filiação. (Reconhecimento de Paternidade e seus efeitos, Rio de Janeiro: Forense, 6º ed. 2006. pp. 145/146).
Nas palavras de Arnoldo Medeiros da Fonseca, “a ação de investigação de paternidade é indispensável e imprescritível. Por causa da sua indisponibilidade, por se tratar de uma ação de estado, dinamiza direito que não pode ser objeto de renúncia ou de transação. É aceita, no entanto a desistência da ação, porque a não renúncia de um direito não ocasiona essencialmente a obrigatoriedade do seu exercício.”
Finalmente, o artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente afirma que: “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível, e imprescritível, podendo ser exercido sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça”.
Caio Mário da Silva Pereira, por sua vez, menciona que “As ações de estado, e particularmente as de investigação de paternidade para este estudo, são ações declaratórias. Assim as considera o Supremo Tribunal Federal” (Ac. In Revista forense, vol. 123, p. 435). (Júlio Cesar Medeiros Oliveira fala sobre o Exame de DNA: na investigação de paternidade, o artigo está publicado no site da Universidade Vale do Rio Doce, Direito em 2010, acessado em 09.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.616. A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade.
No lecionar de Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o positivismo jurídico foi uma metodologia própria de um tempo em que havia desconfiança quanto ao arbítrio judicial. Tinha a pretensão de traduzir na forma de regras o máximo possível de situações que pudessem ocorrer em relação a determinados institutos.
A metodologia jurídica predominante na atualidade é a principiologia, que reconhece a eficácia normativa dos princípios e não só admite como exige do juiz a concretização de seu conteúdo diante do caso.
O princípio constitucional que rege todos os direitos relativos à criança e ao adolescente é o do maior interesse da criança. Desse modo, é este princípio a ser observado quanto à guarda, criação e educação do filho reconhecido.
Subsidiariamente, aplicam-se as regras dos CC 1.583 e ss. Não resta, portanto, espaço para a aplicação deste artigo. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, comentários ao CC 1.616, acessado em 09.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Acompanhando a doutrina de Ricardo Fiuza, o reconhecimento forçado da filiação produz os mesmos efeitos pessoais e patrimoniais do reconhecimento voluntário, exceto no que se refere à criação e à educação do filho, que poderá ser realizada fora da companhia do pai que negou a paternidade, se assim determinar a sentença, diante de motivos graves, em proteção aos interesses e ao bem-estar do menor No entanto, o genitor cuja paternidade é reconhecida de maneira forçada, mesmo que não tenha a guarda do filho ou a sua companhia em visitas, permanecerá com o dever de alimentá-lo, em face do ordenamento constitucional (CF, Art. 229) e deste Código (Art. 1.694). Este artigo corresponde ao art. 366 do Código Civil anterior.
A jurisprudência dos Tribunais estaduais já vinha tomando a posição de que não é possível constranger alguém à realização de tal prova, servindo a recusa como forte indício da existência de filiação, a ser analisado no conjunto probatório. O Supremo Tribunal Federal, em conhecido acórdão relatado pelo Ministro Marco Aurélio, pronunciou-se sobre a matéria nos seguintes termos: “Investigação da Paternidade — Exame de DNA — Condução do réu ‘debaixo de vara’. Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas — preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta da obrigação de fazer — provimento judicial que, em ação civil de investigação da paternidade, implique determinação no sentido da coleta do material indispensável à feitura do exame de DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, considerada a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos”. No entanto, o julgamento não foi unânime, restando vencidos os Ministros Francisco Rezek, Sepúlveda Pertence e Limar Galvão, tendo o primeiro declarado voto em que analisa o direito à intangibilidade do corpo e à intimidade em comparação com o direito à investigação da paternidade e à elucidação da verdade biológica, concluindo pela prevalência deste último direito, com base na Lei n. 8.069/90, que veda qualquer restrição ao reconhecimento da filiação, sendo certo que a recusa à coleta de material implica restrição a tal reconhecimento: “O sacrifício imposto à integridade física do paciente é risível quando confrontado com o interesse do investigante, bem assim com a certeza que a prova pericial pode proporcionar à decisão do magistrado”. Razão têm ambos os posicionamentos. Realmente não é possível constranger o investigado à retirada de parte de seu corpo, no caso o sangue, sob pena de violação a direito da personalidade. Mas também não se pode deixar de proteger os interesses dó investigante, que dependem da realização da prova para o reconhecimento de sua filiação.
• Na jurisprudência, o art. 400, II, do CPC tem servido de fundamento à presunção da paternidade em face da recusa à realização da prova médico-legal pelo investigado. Mas este artigo não se refere expressamente à prova pericial, dispondo que, “Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar: (...) II — se a recusa for havida por ilegítima Cite-se, a propósito, o seguinte acórdão: “Investigação de paternidade — Exame hematológico — Recusa imotivada do requerido a comparecer ao exame pericial — Ato que leva a presunção da paternidade, mormente se aliado a provas que corroboram a existência de relacionamento amoroso entre o investigado e a genitora da investigante. Presume-se a paternidade de quem se recusa, imotivadamente, a realizar exame hematológico, traduzindo temor ao resultado, mormente quando há nos autos provas que corroboram ter existido relacionamento amoroso entre o investigado e a genitora da investigante” (10’ Câmara de Direito Privado, Apelação n. 139.554-4/1, j. 14-3-2000, rel. Des. Ruy Camilo, RT 778/266).
Em face da relevância desse tema, é de suma importância prever expressamente que a recusa à realização das provas médico-legais pelo investigado presume a paternidade, para que se evite qualquer dúvida na aplicação do citado dispositivo processual, bem como para o fim de que tal recusa não seja havida como mero indício da existência da relação de filiação.
• Sugestão legislativa: Por essas razões, apresentou-se ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para alteração deste artigo, que passaria a ter a seguinte redação: Art. 1.616. A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade. Parágrafo único. Há presunção da relação de filiação diante de recusa injustificada à realização das provas médico-legais. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 824-25, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Ainda seguindo a defesa de Tese de Júlio Cesar Medeiros Oliveira, Às folhas 31, Das Provas de Paternidade, conforme colaciona José Aparecido da Cruz, a ação de investigação de paternidade segue o rito ordinário aceitando o saneamento do processo, fase em que o juiz deliberará conforme suas convicções, quer dizer, cumprimento das providências preliminares que via de regra restringe-se na particularização das provas que as partes ambicionam produzir na audiência: (...) prova pericial, consistente na realização de exame hematológico pelo sistema ABO, HLA, DNA (...) prova testemunhal, constante no depoimento pessoal das partes e declarações das testemunhas arroladas com a inicial e com a resposta ou com rol depositado em cartório (...) e por fim, a prova documental consistente, por exemplo, na exibição de documentos...
Documental – No instante da apresentação inicial e da resposta, autor e réu devem respectivamente, apresentar a prova documental (CPC, 434): “Como se sabe, toda prova tem por objeto provar fatos e não o direito, pois se presume que o juiz o conheça, com exceção do direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (CPC, 376)”.
Testemunhal – no caso de ação de investigação de paternidade, a prova testemunhal será produzida em audiência de instrução. Caracteriza-se tal prova na reprodução oral de fatos que interessam ao processo, apresentados por terceiras pessoas distintas dos sujeitos da relação processual sobre o que viram, ouviram, noticiaram.
Pericial – A prova pericial feita em ação de investigação de paternidade inclui exames científicos que têm a finalidade de confirmar ou eliminar a paternidade. Os exames sanguíneos são o mais procurados por apresentarem resultados próximos da realidade. Os tipos de testes de sangue mais procurados para se confirmar a paternidade são ABO, Rh, MN, HLA e DNA, ordenados de acordo com a evolução da ciência. Em se tratando de vínculo de filiação, a prova genética com teste em DNA é atualmente a mais solicitada, devido a seu alto grau de confiabilidade e segurança.
Tipos específicos de provas periciais – São diversos os tipos de exames de sangue existentes que determinam o tipo sanguíneo do investigante e do investigado e consequentemente comprovam a paternidade. Acrescentam o sistema eritrocitário, considerados antiquados e por apresentarem um pequeno percentual de eficiência, os tipos ABO; RH. Porém, como não era possível afastar as dúvidas quanto à paternidade investigada através deste teste, a Organização Mundial de Saúde iniciou o uso do sistema de antígenos leucocitários humanos, chamado HLA, proporcionando um enorme progresso no que diz respeito aos métodos até então existentes.
Mas não foi o suficiente para se tranquilizar as partes envolvidas na averiguação da paternidade e diagnosticar com plena certeza o ascendente biológico do filho investigante.
Diante da necessidade de não se ter erro ao declarar a paternidade ou não, surgiu então o exame de DNA. Originando uma revolução inquestionável na descoberta do pai biológico; considerado o mais eficiente na atualidade no esclarecimento da verdade a serviço dos juízes e profissionais ligado à área de Direito de Família. Estabelecendo então um grau absoluto da verdade em relação a identificar a identidade de indivíduos e, por conseguinte sua procedência.
No tópico 4.8, às ff 33 – Dos avanços alcançados com o surgimento do exame de DNA, Júlio Cesar Medeiros Oliveira imprime, considerado a maior descoberta do século na área jurídica, o exame de DNA, cuja finalidade é identificar a genética passou-se a atingir níveis de certeza absoluta. Pesquisas comprovam que cerca de 30% das crianças nascidas no Brasil não possuem pai declarado, o que normalmente gera sérios problemas emocionais, econômicos e sociais. É importante ter certeza da sua origem em qualquer situação da vida contemporânea.
Segundo as palavras de rose Melo Venceslau, o DNA é um conjunto de filamentos encontrados no interior do núcleo das células e é composto por aproximadamente três bilhões de pares de bases. As unidade menores de herança (genes) são segmentos de DNA, que atuam determinando as sequencias de aminoácidos dos polipeptídios.
[...]
A realização do exame de DNA pode ser negada pelo suposto pai graças à proteção constitucional que lhe confere este direito; o que é até elogiável perante as incertezas a respeito da confiabilidade dos exames efetuados nos laboratórios do Brasil. No entanto em virtude de sua resistência, terá de arcar com as consequências processuais de sua recusa (confira-se a Súmula n. 301 do STJ).
Conforme é assegurado constitucionalmente, o cidadão não pode ser compelido a submeter-se à extração de material genético de seu corpo, uma vez que não é obrigado a fazer o que não quer. Porém, ao mesmo tempo, contudo, garante-se integral proteção aos interesses do filho, na medida em que a constituição da paternidade obterá respaldo no conjunto probatório, não mais sendo considerada a recusa como um obstáculo ao esclarecimento da filiação.
Nesses casos são aplicados os princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, de onde o critério de valorização dos interesses abarcados cede espaços aos menos lesivos e de menor sacrifício, em favor do mais prioritário.
Dessa maneira, com o objetivo de privilegiar o interesse do suposto descendente, coadunando-se, portanto, com o sentido da Constituição, a doutrina e jurisprudência majoritárias passaram a resolver a questão de forma conciliatória, eis que proibindo, a coerção do investigando, reconheceria um verdadeiro início da paternidade, sendo a partir de então, interesse do pai provar a inexistência do vínculo.
A sentença prolatada em sede de ação de investigação de paternidade tem natureza declaratória. É importante dizer que a audiência em tal ação não é pública, pois a divulgação poderia ocasionar constrangimento ou danos irreparáveis às partes. concluídos os atos eferente à audiência, prolatará o juiz a sentença de imediato ou no decorrer de certo prazo.
A sentença transitada em julgado traz a garantia jurídica. Entretanto, a doutrina tem flexibilizado tal instituto. “Os princípios existem para servir à justiça e ao homem, não para serem servidos como fetiches da ordem processual”.
Montenegro Filho (2007, p. 566) assevera que: “se é certo que o respeito à coisa julgada apresenta-se como primado constitucional, não menos certo é que o direito, enquanto ciência, preocupa-se com o verdadeiro, com a justiça na pacificação dos conflitos de interesses”. Continua “no caso específico da ação de investigação de paternidade que foi encerrada pela improcedência do pedido inaugural, mediante a constatação de que o autor não conseguiu reunir o conjunto probatório necessário à demonstração da paternidade, a jurisprudência vem flexibilizando os contornos da coisa julgada, para permitir a propositura de nova demanda judicial assentada nos mesmos elementos, devendo o autor carrear ao processo o elemento de prova ausente na primeira das postulações.
Admite-se o reexame dos elementos de uma relação judicial finda, desfechada por sentença acobertada pela coisa julgada, não de modo geral, mas em situações em que a injustiça do pronunciamento se põe em confronto com os princípios relacionados à segurança jurídica (Montenegro Filho, 2007). (Júlio Cesar Medeiros Oliveira fala sobre o Exame de DNA: na investigação de paternidade, o artigo está publicado no site da Universidade Vale do Rio Doce, Direito em 2010, acessado em 09.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.617.
A filiação materna ou paterna pode
resultar de casamento declarado nulo, ainda mesmo sem as condições do putativo.
Encerrando o Capítulo III, Ricardo Fiuza cita em sua Doutrina que, muito embora todos os filhos sejam iguais de acordo com o ordenamento constitucional (CF, art. 227, § 52) e este Código Civil (CC 1.596), essa regra, que já existia no Código Civil anterior (Art. 367), deve permanecer para o fim de assegurar, diante de nulidade ou anulabilidade do casamento, a validade do termo de nascimento em que a paternidade e a maternidade foram reconhecidas, mesmo que por presunção da relação de filiação (CC 1.597). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 826, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No parecer de Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, em princípio, da nulidade de um ato jurídico decorre a ineficácia de todos os seus efeitos típicos. O direito de família, em nome da segurança jurídica, estabelece ressalvas a essa regra geral. Uma delas diz respeito à putatividade do casamento, i.e, ao casamento contraído de boa-fé por um ou por ambos os cônjuges que desconheciam o óbice à sua validade. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, comentários ao CC 1.617, acessado em 09.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Recuperado do Site Jusbrasil.com.br/artigos, a publicação de Vitoria El Murr, “Reconhecimento de paternidade”, postado em setembro de 2019, a autora discorre: O reconhecimento de filhos já era tratado pela Lei 8.560/1992 (Lei da Investigação de Paternidade), norma essa que continua parcialmente em vigor, no que tange aos aspectos processuais. No Código Civil, o tema é tratado entre os artigos 1.607 a 1.617.
O primeiro artigo trazido pela codificação privada dispõe que o filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, de forma conjunta ou mesmo separada. O antigo CC/16, no artigo 355, tratava de forma depreciativa e desrespeitosa o filho advindo de relação extraconjugal, chamando-o de “filho ilegítimo”, ou, como popularmente era utilizado, “filho bastardo”. Como era esperado, o novo CC trouxe a igualdade de filiação, como se nota no CC 1.596, in verbis:
Art. 1.596 . Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Dessa forma, a única distinção hoje aceita é entre as expressões “filho reconhecido” e “filho não reconhecido”, havido pelo casal conjugal ou fora do casamento, para fins de judiciais. Frisa-se que a igualdade de filiação é princípio constitucional do Direito de Família, contemplado pelo artigo 227, § 6º da Carta Maior, que possui exatamente o mesmo texto da lei privada.
A maternidade será mater semper certa est, ou seja, sempre certa! O que era de se esperar, uma vez ser facilmente comprovada. Há casos excepcionais de discussão da filiação materna, que será contestada pela genitora por falsidade do termo de nascimento, ou das declarações nele contidas, conforme consta no CC 1.608. As verdadeiras discussões sobre o estado filiativo circundam a paternidade, vez não ser certa e nem facilmente comprovada, sempre embasada, tão somente, pela presunção.
O reconhecimento de filiação poderá ser dado de duas formas distintas: i) pela perfiliação ou reconhecimento voluntário – hipótese do CC 1.609; ou II) reconhecimento judicial – por meio de ação investigatória, nas hipóteses em que não mais será possível fazê-lo de forma voluntária.
As hipóteses tratadas
pelo CC1.609 consistem em: a)
reconhecimento no registro do nascimento; b) por escritura pública ou
particular, a ser arquivado no cartório de registro de pessoas naturais; c) por
testamento, legado ou codicilo, ainda que a manifestação seja incidental; d)
por manifestação direta e expressa perante o juiz – investido no cargo – ainda
que o reconhecimento de filho não seja o objeto único e principal do ato que o
contém (TARTUCE, 2019. p. 1238).
O
reconhecimento de paternidade pode ser realizado de forma menos burocrática,
diretamente em cartório, pelo próprio pai (maior de 16 anos), pela mãe ou pelo
próprio filho ao completar 18 anos – nas duas últimas hipóteses, essencial a
concordância do genitor.
Quando
não houver disposição do pai em reconhecer o filho pela via administrativa,
pode-se recorrer às vias judiciais, pela investigação e reconhecimento de
paternidade. A ação poderá ser ajuizada tanto pelo genitor, buscando o
reconhecimento do vínculo de filiação, pelo filho maior de 18 anos, ou pela
genitora.
O
reconhecimento de filhos poderá ocorrer desde antes ao nascimento, e mesmo após
o falecimento, se o filho a ser reconhecido deixar descendentes, conforme
preconiza o parágrafo único do artigo 1.609 do códex privado e
o Estatuto da Criança e do adolescente, no artigo 26, como se nota
abaixo:
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes.
A ação de reconhecimento de paternidade é imprescritível por tratar-se de direito da personalidade, tendo a filiação as características da irrenunciabilidade, indisponibilidade, é incondicional e inalienável. Neste sentido caminha o artigo 27 do ECA:
Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo,
indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus
herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.
O reconhecimento de paternidade é um direito personalíssimo exclusivo do titular. De acordo com o Código Civil, o filho maior de idade não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor de idade, no caso de ter sua paternidade reconhecida independente de sua vontade, pode impugnar o reconhecimento no prazo de até quatro anos após atingir a maioridade (18 anos) ou a emancipação.
Caso seja ajuizada a
ação de investigação de paternidade, os meios de prova não se limitam ao exame
pericial de DNA. A paternidade poderá ser comprovada também por testemunhas,
documentos, fotos, mensagens, semelhanças físicas, gravações, herança genética
(por exemplo, Síndrome de Rett ou Hemofilia). Veja que não se pode
conduzir coercitivamente o suposto pai ao exame pericial de DNA. Apesar da
dedução pela não obrigatoriedade, inclusive consoante julgamento histórico do
STF (HC 71.373/RS),
o não comparecimento gerará presunção relativa da paternidade.
Os artigos 231 e 232 do CC e mais a Súmula
301 do STJ estabelecem que, aquele que não comparecer ao exame médico, não
poderá aproveitar-se de sua recusa, e essa mesma negação poderá suprir a prova
que se pretendia obter. Dessa forma, no plano da ação investigatória, induzirá
a presunção juris tantum da paternidade.
Importante trazer à
baila que, caso o genitor não seja o pai biológico da criança após constatação
pelo exame negativo de DNA, nada impede que a paternidade seja reconhecida de
forma socioafetiva, que possui os mesmos efeitos da parentalidade biológica.
Há, ainda, a
efetividade do estabelecimento do vínculo de filiação pela adoção. Todavia,
essa sempre deverá passar pela autorização judicial, seja a adoção de menores e
até mesmo de maiores, ação necessária que correrá perante a Vara da Infância e Juventude
ao tratar de adotandos menores, e na Vara de Família, nos casos de adoção de
maiores de idade.
Por fim, apenas como
forma de identificação das diferentes formas de filiação, tem-se a reprodução
assistida de forma heteróloga, que consiste na utilização de material genético
de terceiros para realização da fertilização. Importante frisar que, da mesma
maneira que a socioafetividade e adoção criam vínculos filiativos, a reprodução
humana assistida também o faz de igual forma.
A parentalidade não
possui mais a obrigação da associação biológica entre as partes: as diferentes
formas de família possuem como princípio basilar a afetividade para criação de
laços entre os entes familiares. Lembrando SEMPRE que independentemente da forma
que os filhos foram havidos e inseridos no seio familiar, são todos iguais.
Para efeitos
sucessórios, os filhos de qualquer natureza também são, por óbvio, equiparados,
ocorrendo direito sucessório recíproco entre pais e filhos reconhecidos, pois
tanto os ascendentes como os descendentes são herdeiros necessários. Deste
modo, o filho reconhecido concorre em pé de igualdade com os irmãos havidos na
constância do casamento, herdando quinhão igual ao que couber aos demais filhos.
Uma das únicas
exceções do princípio de igualdade da filiação, apenas a ser trazida para fins
exemplares, é a diferença de valores à título de pensões alimentícias entre
filhos havidos de relacionamentos diferentes, ante a diferença de necessidades
da prole e condições de vida das mães.
Assim, a igualdade jurídica entre os filhos foi alçada ao patamar de princípio constitucional, passando a impedir qualquer discriminação relativa ao direito de filiação, estabelecendo os mesmos direitos e qualificações para quaisquer filhos. Percebe-se que essa igualdade não é meramente formal, mas reconhecidamente material, acarretando os mesmos direitos pessoais e patrimoniais a todos os filhos, independente da origem da filiação. (Vitoria El Murr, artigo “Reconhecimento de paternidade”, postado em setembro de 2019, no site Jusbrasil.com.br/artigos, acessado em 09.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
