quinta-feira, 5 de junho de 2014

TEMA: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS: CONTRATO DE OBRA PÚBLICA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO CONCESSÃO TRABALHO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – PARA N2 - PROFESSOR EMERSON TINOCO – 1ª TURMA 6º PERÍODO - VARGAS, PAULO S R.

TRABALHO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – PARA N2



PROFESSOR EMERSON TINOCO – 1ª TURMA 6º PERÍODO



TEMA: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS:
CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
DE FORNECIMENTO
CONCESSÃO

VARGAS, PAULO S R.


CONTRATO ADMINISTRATIVO

            O contrato administrativo ou contrato público é o instrumento dado à Administração Pública para dirigir-se e atuar perante seus administrados sempre que necessite adquirir bens ou serviços dos particulares.
            Dessa forma, vemos que a Administração, está apta a firmar contratos regidos pelo Direito Público, contudo, existe na doutrina brasileira, três posições sobre ditos contratos. Conforme explicado em aula pelo nobre professor Emerson Tinoco, a primeira posição baseia-se na doutrina tradicional francesa, a segunda na doutrina tradicional alemã e há também a terceira que é formulada mais recentemente sobre o tema.
            Como explica Silvio Luis Ferreira da Rocha, pela primeira posição, a Administração pode firmar contratos regidos pelo Direito Público, denominados de contratos administrativos e contratos regidos pelo direito privado denominados contratos da Administração. Os contratos pertencem ao primeiro grupo por uma imposição legal, ou por conter cláusulas exorbitantes ou porque têm por objeto a prestação de um serviço público. Para a segunda corrente não existem contratos administrativos, ou a atividade da Administração submete-se ao direito privado e é possível a celebração de contratos, ou não se submete ao direito privado e o que seriam contratos administrativos seriam contratos administrativos, seriam atos unilaterais com contratos adjetos. Para a terceira corrente, existem contratos administrativos, mas não existem contratos da Administração, quer dizer, todos os contratos firmados pela Administração são regidos em maior ou menor medida pelo direito público. Este estudo não pretende efetuar um inventário existente na doutrina brasileira, tampouco efetuar uma análise crítica dos tipos existentes, mas uma simples introdução para alguns dos tipos de contratos aos quais fomos instados a apresentar pareceres.
            Apesar de sugerida uma Classificação dos Contratos, solene ou não solene, ater-nos-emos à relação dos contratos que nos foram sugeridos, para que não se estenda por além das explicações desta introdução, exemplificando com notas jurisprudenciais, algumas considerações coletadas nos sites especializados em doutrinas e fatos colididos com contratos e efeitos persistidos em nossos anais referenciados como seguem.

Contrato Não Solene:

Diz-se, por definição, de todo aquele para cuja existência a lei não determina forma especial.

Contrato Solene:

Depreende-se de todo aquele para cuja validade, ou existência jurídica, a lei exige forma especial, ou que seja da substância do ato: casamento, adoção etc. Exemplo na jurisprudência:

TJ-MG – Apelação Cível AC 10481120113826001 MG (TJ-MG)
Data de publicação: 28/04/2014
Ementa: APELAÇÃO – BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA – CONTRATO – DOCUMENTO INDISPENSÁVEL – NEGÓCIO JURÍDICO SOLENE INVIABILIDADE DE COMPROVAÇÃO POR MEIO DIVERSO. O contrato de alienação fiduciária em garantia é documento indispensável à propositura da ação de busca e apreensão. A alienação fiduciária em garantia consiste em negócio solene, sendo suscetível de comprovação somente mediante a apresentação do respectivo instrumento contratual.

STJ – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AqRq no AREsp 282567 SE 2013/0006679-1 (STJ)
Data de publicação: 17/09/2013
Ementa: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATO ÍMPROBO VIOLADOS DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 11 DA LEI 8.429/ 1992. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DEIXA DE SINDICAR SOBRE A ATUAÇÃO DOLOSA DA RÉ. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO NO INDIGITADO DISPOSITIVO. ANÁLISE SOBRE A EXISTÊNCIA DO DOLO. NECESSIDADE DE REEXAME. SÚMULA N. 07 DO STJ. 1. Agravo regimental contra decisão que negou provimento ao agravo em recurso especial em que se discute se a contratação temporária de farmacêutica pelo Município de Lagar/SE, sem concurso público, para compor o quadro de pessoa da respectiva Secretaria de Saúde, caracteriza ato ímprobo. 2. No caso dos autos, o Tribunal de origem, atento ao conjunto fático-probatório, decidiu que a contratação temporária para a função de farmacêutica, sem a realização de concurso público, em caso de urgência, não configurou ato ímprobo, em razão da não comprovação do comportamento doloso e do efetivo prejuízo ao erário, em virtude da efetiva prestação dos serviços. 3. Nesse contexto, a pretensão recursal não merece ser acolhida, à luz da Súmula n. 7 do STJ, porquanto a constatação da existência de dolo e do dano ao erário necessita do reexame fático-probatório. 4. Agravo regimental não provido.

CONTRATO DE OBRAS PÚBLICAS

            Em relação à contratação de obras públicas, temos, extraído do Jus Brasil, a seguinte publicação:
            PEC determina contratação de obras públicas com garantia de cinco anos.
            Publicado por Assembleia Legislativa do Estado do Ceará (extraído pelo Jus Brasil) – 10 meses atrás:
“O projeto de emenda à constituição 04/2011, em tramitação da Assembleia Legislativa, de autoria do deputado Ronaldo Martins (PRB), determina que o Poder Executivo fará constar nos contratos e editais de licitação para a contratação de obras públicas, o compromisso do empreiteiro, do setor público ou privado, com a garantia da referida obra, relativo à solidez, segurança, materiais e solo, por um período não inferior a cinco anos. Segundo Ronaldo Martins, a PEC também estabelece que caberá ao Executivo propor ação judicial contra empreiteiro caso não atenda a garantia prevista.”

Conforme o parlamentar, o ordenamento jurídico dispõe de diversas leis relacionadas às garantias legais que os construtores estão obrigados na realização de suas obras.
            “A garantia quinquenal especialmente, embora efetivamente exigidas em obras privadas, raramente o são em obras públicas. Como consequência, obras públicas frequentemente se deterioram em pouco tempo após a sua conclusão. Por meio da PEC o empreiteiro terá que arcar com a correção dos defeitos já detectados, explica o deputado’”.
           
            Implementamos o trabalho com mais exemplos buscados na jurisprudência, em relação ao tópico comentado:

TJ-SP – Apelação APL 00470687020118260224 sp 0047068-70.2011.8.26.0224 (TJ-SP
Data da publicação: 27/01/2014
Ementa: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FORNECIMENTO DE ÁGUA E CAPTAÇÃO DE ESGOTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ÁGUA IMPOSSIBILIDADE POR SE TRATAR DE DÉBITO ANTIGO – CONCESSÃO DA SEGURANÇA MANTIDA – Não pode a concessionária cortar o fornecimento de água por dívida pretérita, pois o corte apenas é possível no caso de não pagamento de dívida atual Eventual irregularidade do medidor que deve ser debatida em ação própria – Entendimento consolidado no STJ. Recurso de ofício e apelo improvido.

CONTRATO DE FORNECIMENTO
Fornecimento é o contrato administrativo pelo qual a administração Pública adquire bens móveis e semoventes necessários à execução de obras ou serviços.
Quanto ao conteúdo, não se extingue do contrato de compra e venda; por isso mesmo alguns negam que exista como contrato administrativo. Inexplicavelmente, em apenas mais um dos inúmeros vícios de técnica legislativa contidos na Lei nº 8.666/93, ela se refere às compras nos artigos 15 e 16, dentro de uma seção específica; no entanto, fala em fornecimento na seção referente às obras e serviços, dando a entender que somente considera como fornecimento as compras vinculadas a contratos de obras e serviços. Confira-se, a esse propósito, a norma do artigo 9º, só aplicável ao fornecimento tal como considerado na lei, excluindo, portanto, as compras não vinculadas a contratos de obras e serviços. Quando se trata de compras para entrega imediata e pagamento à vista, não há que se falar, realmente, em contrato de fornecimento como contrato administrativo. Ele em nada difere da compra e venda, a não ser pelo procedimento prévio da licitação, quando for o caso, demais normas previstas nos artigos 15 e 16.
Ele só apresentará as características de contrato administrativo, em que a Administração Pública aparece em posição de supremacia, com privilégios assegurados por meio das cláusulas exorbitantes, quando se tratar de fornecimento contínuo parcelado ou quando o fornecimento for integral, porém para entrega futura.
Fornecimento parcelado, como o próprio nome indica, é aquele que se faz por partes. Por exemplo, quando a Administração adquire quantidade de bens, como veículos, máquinas, mesas e a entrega se faz parceladamente.
Fornecimento contínuo é aquele que se faz por tempo determinado, para entrega de bens de consumo habitual ou permanente, como, por exemplo, papel, graxa, tinta, combustível etc. Trata-se de materiais necessários à realização de obras públicas ou à execução de serviços públicos, de modo que a continuidade deste fica dependendo do fornecimento.
Algumas vezes, além de fornecer material, o contratado se compromete a produzi-lo,  hipótese em que haverá um misto de locação de serviços e fornecimento. É o que ocorre com o fornecimento de alimentação aos presos, por exemplo.
            Enfim, mesmo quando se submete às regras do direito privado, mesmo quando se aproxima da situação de proprietário, de empresário, de comerciante, o Estado não se apresenta como Administração Fiscal, mas como Administração Pública. Enfatiza-se: jamais se afasta do regime de Direito Público, mesmo quando se submete às regras do direito privado. Submeter-se a um princípio, significa submeter-se a determinados princípios fundamentais. É possível se submeter a regras do Direito Civil, Trabalhista, Comercial, sem se afastar do direito administrativo. Administração pública e regime de direito privado, são expressões inconciliáveis.
            A maioria dos juristas, pensa o direito público, a partir do direito privado. Considera a teoria do direito privado uma verdadeira teoria geral do direito. Apenas para dar alguns exemplos: Busca-se o conceito de ato administrativo no conceito de ato jurídico; examina-se a relação jurídica administrativa à luz da relação jurídica obrigacional  do direito privado; examinam-se os vícios de vontade, a partir dos vícios de vontade positivada no Código Civil; examina-se a responsabilidade pelas infrações administrativas à luz das obrigacional positivada no Código Civil; examinam-se a aquisição e perda de propriedade pela Administração Pública à luz da aquisição e perda da propriedade privada. Trata-se de um vício terrível: os juristas pensam o direito administrativo a partir do direito privado, e assim, estendem ao direito público conceitos sintetizadores de um regime absolutamente estranho a ele. Os conceitos desenvolvidos pelos privatistas foram-no tendo em vista ao direito privado, e por isso, nem sempre são adequados para o direito público.
            O estudo dos chamados “contratos administrativos” revela esses dois vícios metodológicos. A doutrina assumiu um conceito privado, desenvolvido para o direito privado com fundamento na autonomia privada, como um conceito próprio da Teoria Geral do Direito, adequado tanto para o direito privado como para o direito administrativo – incidindo no segundo vício mencionado. Além disso, supôs que, em determinadas situações, a Administração poderia não buscar a concretização de interesse público e, assim, poderia afastar-se do regime de direito público; considerou que a Administração Pública poderia assumir a condição jurídica de um particular, submeter-se ao regime de direito privado e, pois, celebrar contratos privados – incidiu no primeiro vício mencionado.

            Concluindo, a teoria dos contratos administrativos, é, por isso, duplamente viciada: não existem “contratos privados da administração”, mas também, não existem “contratos administrativos”. Rejeitam-se, assim, em maior ou menor medida, as três posições doutrinárias dantes enunciadas. Considerando a palavra “Contrato”no direito privado, rigorosamente, a Administração não celebra “contratos”, pois os conceitos desenvolvidos pelos civilistas, são inadequados para o direito público, e jamais a Administração se submete ao regime de direito privado, quando muito, se submete regras de direito privado.
            Considerando-se o papel da vontade dos particulares, os atos administrativos podem ser divididos em três grupos. Para uma série de atos administrativos a vontade dos particulares é irrelevante, tanto em relação à eficácia como em relação à validade – esses atos administrativos são chamados simplesmente de atos administrativos unilaterais. A vontade do particular pode, porém, ser condição de eficácia ou ser condição do ato administrativo – esses atos são chamados de atos administrativos condicionados à manifestação do administrado.
           





REFERÊNCIAS
Ouvido: Professor Ricardo Marcondes Martins – Procurador do Estado de São Paulo; Mestre em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC – por telefone.
Revista Eletrônica de Direito do Estado – direitodoestado.com.br – O Direito Público da Cidadania.