Código Civil Comentado – Art. 474, 475 - Da Cláusula Resolutiva – VARGAS, Paulo S. R. - vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Código Civil Comentado – Art. 474, 475
- Da Cláusula Resolutiva –
VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – Dos Contratos em Geral - Capítulo II –

Da Extinção do Contrato - Seção II –

Da Cláusula Resolutiva - (art. 474, 475)

 

Art. 474. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial.

 

Conceituando resolução, o autor Sebastião de Assis Neto, et al, Comentários ao CC, art. 474, p.1.040-1.041, que expõe o rompimento do contrato por circunstância posterior à sua formação, seja com ou sem ato imputável a uma das partes.

 

Decorre, portanto, de circunstâncias como o inadimplemento absoluto, a onerosidade excessiva, o perecimento da coisa e outras, sempre que o fato que determine a extinção do contrato seja posterior à sua formação.

 

Existem diferenças entre o regramento da resolução por inexecução culposa e o da que decorra de fato não imputável à parte. Desta última já tratou-se quando do regramento das obrigação der dar, fazer e não fazer, acerca das quais o Código Civil estipula regras próprias nos arts. 233 a 251.

 

De qualquer sorte, porém, devemos dizer que a regra da resolução do contrato é o efeito ex tunc, de sorte a se devolver às partes contratantes o estado a que antes do pacto se encontravam.

 

Daí dizer-se que, a resolução do contrato opera não só: (a) eficácia liberatória, que consiste na desoneração do devedor ao cumprimento das obrigações assumidas pelo pacto, mas também; (b) eficácia restitutória, que é a restituição das partes ao estado em que antes do contrato se encontravam, o que consiste, v.g., em devolução de eventuais quantias despendidas pela execução contratual, possibilizando-se, se for o caso – e não houver ilegalidade – retenção de valores a título de cláusulas penais validamente estabelecidas. Sobre esses efeitos, confira-se importante julgado mencionado no Informativo 518 do STJ. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único. 3. Resolução. Comentários ao CC, art. 474, p.1.040-1.041, Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 20/07/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

 

Segundo conhecimento de Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 474, p. 533-534, Código Civil Comentado O remédio resolutório é consequente do inadimplemento contratual de uma das partes. O contrato nasce perfeitamente equilibrado - há o sinalagma genético ao tempo de sua formação mas um evento ulterior introduz um desequilíbrio que gera a perda da situação de equivalência originária e implica desfazimento do negócio jurídico.

 

A resolução se prende aos contratos bilaterais, em que surge uma interdependência entre as prestações, pois toda a dinâmica da relação pressupõe a reciprocidade entre a prestação de uma parte e a contraprestação de outra. A importância da resolução consiste na possibilidade de corrigir o desequilíbrio superveniente, mediante o direito potestativo ao desfazimento da relação jurídica e o retorno à situação originária.

 

O art. 474 alude a duas espécies de resolução contratual: a cláusula resolutiva expressa e a cláusula resolutiva tácita.

 

A cláusula resolutiva expressa concerne a uma previsão contratual de imediata resolução em caso de inadimplemento da parte. Trata-se de direito negociai à resolução, contido na própria avença ou cm documento posterior, que emana da inexecução de uma ou mais prestações.

 

A vantagem da inserção de tal cláusula reside na prévia estipulação do alcance da resolução quanto às prestações pretéritas, como no desfazimento imediato do contrato diante do inadimplemento, sem que necessite o lesado demonstrar em juízo a inutilidade da prestação (art. 395, parágrafo único, do CC). Cumprirá ao inadimplente o ônus de ingressar em juízo para provar que não houve o alegado descumprimento ou que a extinção se deu de forma abusiva.

 

Em regra, a resolução dissolve o contrato e retroage os contratantes ao status quo, com efeitos ex time, como se o contrato jamais tivesse sido realizado. Mas nos casos de contratos de execução continuada ou periódica seria desaconselhável a ampla retroatividade. Daí a advertência do art. 128 do Código Civil, no sentido da manutenção da eficácia dos atos anteriores à resolução, preservando-se as situações pregressas já consolidadas de forma eficiente para ambas as partes, a não ser que elas, expressamente, tenham previsto a retroatividade dos efeitos.

 

Todavia, mesmo diante de uma cláusula resolutiva expressa, a parte inocente deverá demandar judicialmente o devedor para a obtenção de perdas e danos - ou a execução de cláusula penal compensatória (art. 410 do CC), pois a demanda indenizatória surge de pretensão independente e acessória à resolução, sendo certo que muitas vezes o lesado não fará jus a ela - como nas hipóteses de fortuito em que o descumprimento não será imputável ao devedor.

 

Não tendo sido estipulada a cláusula resolutiva expressa, subentende-se a existência de cláusula resolutiva implícita nos contratos bilaterais. Aqui, deverá o lesado inicialmente interpelar o devedor para que seja constituído em mora. Posteriormente, propugnará pela resolução contratual, eventualmente acrescida de perdas e danos. Em suma, o desfazimento do contraio é decorrente do trânsito em julgado da sentença.

 

Aliás, ao não repetir a redação do art. 119, parágrafo único, do Código de 1916, que fazia alusão à condição resolutiva tácita, o legislador do Código Civil de 2002 evolui tecnicamente ao adotar a expressão cláusula resolutiva tácita. Ora, se houvesse uma condição, a superveniência do evento acarretaria a resolução automática do contrato, dispensando a intervenção do magistrado.

 

Por fim, vale lembrar que o art. 54, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor permite a estipulação de cláusula resolutiva expressa nas relações de consumo, mas apenas como cláusula alternativa, cabendo a escolha ao consumidor. Em outras palavras, na prática, a opção entre a resolução e a manutenção do contrato, caberá ao consumidor, sendo abusiva a cláusula que implique renúncia a esse direito (art. 51, I, do CDC).­ (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 474, p. 533-534, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 20/07/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Conforme dito no início do dispositivo com os autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, vale gravar o conhecimento, também do professor Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC. art. 474 – Resolução é a rescisão do contrato por iniciativa de uma das partes em razão do descumprimento do outro contratante.

 

A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito e a tácita mediante interpelação judicial. A cláusula resolutiva tácita é implícita em todos os contratos bilaterais, i.é., decorre da lei (art. 475).

 

A cláusula resolutiva expressa (pacto comissório) é uma condição resolutiva e, tal como qualquer condição, independe de pronunciamento judicial. Nos contratos de execução sucessiva, não se restituem as prestações efetuadas.

 

Diferenças de feitos das cláusulas resolutivas tácita e expressa: a) a sentença que reconhece a resolução expressa é declaratória (efeitos ex tunc), enquanto a que reconhece a condição resolutiva tácita é constitutiva (efeitos ex nunc); b) a mora do devedor somente autoriza a resolução se a prestação se tornar inútil art. 395, parágrafo único). O pacto comissório retira do devedor a possibilidade de purgar a mora, por se presumir inútil a prestação (Agostinho Alvim, Da inexecução das Obrigações, n. 128, p. 161).

 

A resolução pode ocorrer por violação positiva do contrato. Violação positiva do contrato é o descumprimento de deveres anexos, decorrentes do alargamento do conteúdo do contrato pela boa-fé objetiva, que confere à parte lesada a pretensão reparatória ou o direito de requerer a resolução do contrato. Ad esempio: médico emprega técnica extremamente dolorosa no tratamento do paciente, no lugar de meios alternativos para se alcançar o mesmo resulta sem dor; empresa contratada para a publicidade de produtos para se alcançar o mesmo resultado sem dor; empresa contratada para a publicidade de produtos instala outdoors em locais de difícil acesso, iluminação e visualização, cavalo valioso chega ao adquirente em péssimo estado de saúde em razão do transporte.

 

A resolução do contrato não pode ser requerida quando há adimplemento substancial, i.é., quando a parte inadimplente executou a quase totalidade do contrato. Neste caso, a resolução configuraria abuso do direito.  (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC. art. 474, acessado em 20/07/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

 

Traduzindo seu conhecimento Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 475, p. 534-535, Código Civil Comentado expande-se: O artigo em comento concede ao contratante fiel duas opções: poderá desconstituir a relação contratual por meio da ação resolutória ou insistir na tutela específica, postulando o cumprimento da prestação. Não há hierarquia entre as opções, cabendo a opção à parte lesada de acordo com os seus interesses. Todavia, não se tratando a resolução de matéria de ordem pública, poderão as partes contratualmente estipular a exclusão da eventual demanda de cumprimento ou a renúncia prévia à resolução, elidindo assim a alternatividade ora exposta.

 

Caso o inadimplente propugne pela tutela específica, poderá se servir do art. 497 do Código de Processo Civil para insistir no cumprimento de contratos consubstanciados em obrigações de fazer e não fazer, bem como do art. 498 (introduzido pela Lei n. 10.444/2002) para a determinação das obrigações de dar coisa certa ou coisa incerta. Nas obrigações em dinheiro, as medidas poderão variar desde a execução por cumprimento da sentença (art. 496, I, do CPC), ou por título extrajudicial (art. 784 do CPC), passando pela ação monitoria (art. 700 do CPC) até a ação de cobrança, de acordo com a natureza do título que detém o credor.

Com efeito, cabe à parte lesada julgar se o inadimplemento gerou a inutilidade da prestação ou se, não obstante o descumprimento, ela ainda lhe é interessante. No primeiro caso, diante do inadimplemento absoluto restará apenas a demanda resolutória (art. 395, parágrafo único, do CC). Mas, se a prestação ainda for viável ao credor, a hipótese ainda é de mora, o que justifica a manutenção da relação contratual.

Aliás, esse é o significado do art. 410 do Código Civil, ao asseverar que a estipulação da cláusula penal compensatória é apenas uma alternativa em benefício do credor. Com efeito, além da resolução contratual cumulada com o pedido sucessivo de multa contratual (nos casos de inadimplemento imputável ao devedor), nada impedirá a adoção da opção pela ação de cumprimento, subsistindo o interesse na prestação.

É possível a cumulação das lides de cumprimento e de resolução de forma subsidiária. Caso a tutela específica se afigure inútil pelo fato de o réu não atender à condenação ou surgir o inadimplemento absoluto de forma superveniente, poderá o credor recorrer ao pedido subsidiário resolutório (art. 350 do CPC). Em princípio, não admitimos o inverso, ou seja, o ingresso da ação de resolução com subsidiariedade de cumprimento, eis que na ação principal o autor revela o desinteresse na prestação e a desconstituição da relação.

Tradicionalmente a doutrina não discutia a possibilidade de imposição de limites ao exercício de direitos subjetivos e potestativos. Porém, a doutrina do abuso do direito demonstra que o exercício do direito pode manifestar motivações ilegítimas e ofensivas à função para a qual ele fora concedido pelo ordenamento (art. 187 do CC). O inadimplemento mínimo impede a adoção do remédio resolutório em situações caracterizadas pelo cumprimento de substancial parcela do contrato pelo devedor que não tenha suportado adimplir pequena parcela da obrigação. O desfazimento do contrato acarretaria sacrifício desproporcional comparativamente à sua manutenção, sendo coerente que o credor procure a tutela adequada à percepção das prestações inadimplidas. Destarte, em tais situações de lesão ao princípio da boa-fé objetiva, é possível atender ao pedido subsidiário de cumprimento, evitando o sacrifício excessivo do devedor em face do pequeno vulto do débito.

A outro giro, discute-se hoje a teoria do inadimplemento antecipado. Em determinados contratos as partes fixam o momento para o cumprimento das prestações, mas as condutas praticadas por uma das partes revelam que fatalmente não será adimplente ao tempo convencionado. Nesses casos, adianta-se o remédio resolutório como uma espécie de antecipação do inadimplemento, concedendo ao prejudicado a possibilidade imediata de desconstituição da relação, em vez de aguardar pelo desenlace avisado e sofrer prejuízos ainda mais amplos.

Apesar de a parte final do artigo dispor acerca da incidência das perdas e danos em qualquer das duas opções, não podemos olvidar da autonomia entre o pleito resolutório e a demanda indenizatória. A primeira se prende à impossibilidade da prestação para o credor, já as perdas e danos resultam da conduta culposa do devedor (arts. 393 e 396 do CC). O inadimplemento não imputável ao devedor - como na hipótese do caso fortuito - afasta a indenização, excluindo da ação de resolução toda discussão acerca de danos emergentes e lucros cessantes, ou mesmo de cláusula penal prefixada pelas partes. Há uma tendência irrefreável de abolição da discussão de culpa na resolução contratual. A sua incidência se localiza nas demandas indenizatórias sucessivas.

Por último, cumpre ampliar o espectro de incidência da resolução contratual diante dos deveres anexos oriundos da imposição do princípio da boa-fé (art. 422 do CC). A lesão aos deveres laterais de proteção, cooperação e informação induz à chamada violação positiva do contrato, como modalidade autônoma de inadimplemento obrigacional, uma espécie de tertium genus ao lado da mora e do inadimplemento absoluto. Também conhecida como adimplemento ruim, sua incidência é autônoma à questão do cumprimento da obrigação principal, pois mesmo diante do adimplemento da prestação poderá uma das partes violar a confiança do parceiro, frustrando os interesses gerais da relação. O descumprimento desses deveres oriundos da boa-fé provoca inadimplemento e o consequente acesso do prejudicado ao direito potestativo de resolução contratual.

Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a parte, a quem incumbe fazer a prestação em primeiro lugar, recusar-se a esta, até que a outra satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 475, p. 534-535, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 20/07/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Na continuidade da busca, tem-se a estrutura dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único. 3.1 Resolução por inadimplemento. Comentários ao CC, art. 475, que dizem: “Se a resolução ocorrer por inadimplemento de um dos agentes, este responde não só pela restituição das partes ao status anterior (devolução do preço ou da coisa entregue), como, também, por eventuais perdas e danos.

 

A respeito, reza o art. 475 que a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

 

Importante ressaltar que, conforme se observa do dispositivo, o inadimplemento abre ao lesado duas opções: a de requerer o cumprimento do contrato, ou a sua resolução; em qualquer caso, porém, terá direito à indenização por perdas e danos.

 

Entretanto, se o inadimplemento for absoluto, ou seja, aquele que impossibilita o cumprimento da prestação, resta apenas a resolução, com indenização por perdas e danos.

 

Observe-se, a respeito da resolução do contrato por inadimplemento que, qualquer que seja a denominação dada (resolução ou rescisão do contrato), entende-se que, em virtude do texto legal (a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato), a parte deve pleiteá-la de forma judicial.

 

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, entende-se nesse sentido já desde a égide do Código civil de 1916, que previa, em seu art. 1.092, parágrafo único, que “a parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a rescisão do contrato com perdas e danos”. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único. 3.1 Resolução por inadimplemento. Comentários ao CC, art. 475, p.1.041, Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 20/07/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Encerrando a seção II, conclui-se com Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC. art. 475 que, o inadimplemento deixa ao lesado o direito de requerer a execução forçada do contrato. Somente não terá esse direito se a natureza da obrigação não o permitir, como no caso de uma obrigação de fazer infungível. Se o inadimplemento for grave, i.é, se o inadimplemento levar o credor a perder o interesse pelo negócio, este poderá optar pela resolução do contrato. Em ambas as situações, poderá o credor cumular o pedido com o de indenização por perdas e danos. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC. art. 475, acessado em 20/07/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Código Civil Comentado – Art. 472, 473 - Da Extinção do Contrato – VARGAS, Paulo S. R. - vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com – Whatsapp 22988299130

 

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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – Dos Contratos em Geral - Capítulo II –

Da Extinção do Contrato - Seção I –

Do Distrato - (art. 472, 473)

 

Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.

Na panorâmica que nos dá Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 472, p. 530-531, Código Civil Comentado: O Capítulo II, do Título V, do Livro “Do Direito das Obrigações” trata da extinção do contrato em suas variadas formas. A relação jurídica originária pode ser suprimida por meio de distrato, resilição e resolução.

Em comum, as três situações se prendem a circunstâncias supervenientes à contratação, manifestando-se no bojo de relações constituídas sem desvios ou patologias. Diferem, portanto, das hipóteses de invalidade do contrato - por nulidade ou anulabilidade -, que violam o negócio jurídico em seu nascedouro, nos termos do art. 104 do Código Civil. Enfim, na tricotomia do negócio jurídico, a extinção do contrato não se localiza no campo da validade, mas sim da eficácia, pois acarreta a ineficácia superveniente de uma relação válida.

Por isso, o Código Civil de 2002 reserva o termo rescisão apenas para a desconstituição da obrigação por vício inerente ao próprio objeto da relação obrigacional, em relações jurídicas que nascem, portanto, de um vício material (vício redibitório) ou jurídico (evicção) em sua prestação. Assim como a invalidade, a rescisão se localiza na gênese da relação obrigacional - sem que com aquela se confunda -, enquanto a resolução, resilição e o distrato acometem uma relação originariamente perfeita, cuja perda de eficácia é superveniente. Isso explica a razão pela qual o legislador excluiu a rescisão quando do exame da extinção do contrato.

O art. 472 cuida do distrato. É negócio jurídico bilateral destinado à extinção contratual. De comum acordo as partes deliberam pelo término das relações obrigacionais. O distrato também pode ser considerado uma resilição bilateral, na qual as partes se valem da autonomia privada, retratando-se do acordo inicial. O distrato opera efeitos ex nunc, não se confundindo com a resolução, como veremos a seguir.

Há a necessidade de atender à mesma forma que a lei exigiu para a celebração do contrato. Portanto, tendo sido ele celebrado por instrumento público, assim se realizará o distrato, sob pena de invalidade (art. 166, IV, do CC). Outrossim, sendo realizado pela forma escrita, não haverá distrato oral. Porém, nada impede que, mesmo sendo celebrado o contrato sem solenidade, queiram as partes inseri-la por ocasião do distrato.

Ressalte-se ser possível a inserção de cláusula penal no distrato, com o objetivo de prevenir eventual infração às obrigações nele consubstanciadas. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 472, p. 530-531, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 17/07/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

Agregando conhecimentos, para Sebastião de Assis Neto et al, em suas Noções Introdutórias da Extinção do Contrato. Comentários ao CC, art. 472, p.1.036: A extinção do contrato pode ocorrer de várias formas. A mais corriqueira – e a ideal – dá-se com o cumprimento da obrigação, de maneira a extinguir, não só o contrato, mas, também o vínculo obrigacional entre as partes.

 

O cumprimento da obrigação pode acontecer, como já visto por: a) pagamento, comum ou especial (consignação, com sub-rogação, com imputação ou por dação em pagamento); b) compensação; c) confusão.

 

A prescrição, por sua vez, extinguirá, em regra, o contrato, por se configurar em causa de extinção d obrigação, podendo, no entanto, a vontade das partes estatuir em sentido contrário, por renúncia expressa ou tácita (art. 191 do CC/2002) do devedor ao benefício decorrente do transcurso do prazo prescricional.

 

Em outros casos, o contrato se extingue pelo desaparecimento de um dos seus elementos essenciais, podendo se dar: a) por novação, hipótese em que se cria nova obrigação para substituir a anterior; b) por remissão, já que, em se perdoando a dívida, que constitui o objeto do contrato, desaparece, por consequência, a própria relação contratual; c) por conversão substancial do negócio jurídico (art. 170 do CC/02), caso em que, reconhecendo-se a nulidade de um contrato, a sua natural extinção faz com que se crie um novo, decorrente da interpretação da vontade real das partes, desde que presentes os seus requisitos; d) morte de uma das partes, quando for possível supor que a vontade da parte sobrevivente não se compatibiliza com a substituição daquela que faleceu por seus sucessores, o que ocorre nos contratos intuito personae ou personalíssimos, de que são exemples a prestação de serviços (art. 607, CC/02), o mandato (art. 682, II) e a fiança (art. 836).

 

Importante observar que, uma vez extinta a relação contratual pela morte de uma das partes, extinguem-se também os deveres acessórios, como a obrigação de prestar contas, no caso do mandato, por exemplo, já que se trata de contrato personalíssimo. [...]  (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único. 1. Noções Introdutórias da Extinção do Contrato. Comentários ao CC, art. 472, p.1.036, Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 17/07/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

 Dando sequência aos ensinamentos dos mestres, tem-se a apreciação de Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC. art. 472 que leciona das causas de extinção das obrigações em geral e do distrato.

 

As causas de extinção das obrigações, segundo o autor citado, extinguem, igualmente os contratos: a) invalidação (arts. 138 a 184); b) adimplemento (arts. 304 a 355); c) dação em pagamento (arts. 356 a 359); d) novação (arts. 360 a 367; e) compensação (arts. 368 a 380); f) confusão (arts. 381 a 384); g) remissão (arts. 385 a 388) e h) perda por objeto (art. 393), todos os artigos do CC/2002 em estudo, aliás, como já, alhures, vistos (Nota VD).

 

Distrato. Distrato ou resilição bilateral, é o acordo das partes par pôr fim ao contrato. Deve ocorrer antes de completada a execução do contrato.

 

O art. 472, em epígrafe, exige que o distrato seja feito pela mesma forma que a lei exige para o contrato. Não é relevante se as partes utilizaram forma mais rígida na contratação, i.é, se a lei exige que o contrato seja feito mediante escrito particular e as partes optaram por realiza-lo por meio de escritura pública, o distrato poderá ser feito por escrito particular. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC. art. 472, acessado em 17/07/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte.

 

Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.

De acordo com os autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único. 2. Resilição. Comentários ao CC-02, art. 473, p.1.037: trata-se do ato pelo qual as próprias partes por iniciativa unilateral ou bilateral, operam a extinção do contrato, sem que haja, para tanto, um fator especial, seja por fato contemporâneo à celebração ou posterior a ela.

A resilição do contrato surge, portanto, da circunstância de que é dado às partes, em virtude da natureza do pacto ou por previsão legal, fazê-lo livremente, operando-se, a partir daí, a desoneração dos contratantes quanto ao cumprimento das obrigações assumidas.

Daí, dizer-se que a resilição opera efeitos ex nunc, de tal arte a não desfazer o que já fora estatuído e cumprido pelos contratantes durante o desenrolar da relação contratual.

No item 2.1. os autores tratam do assunto anterior, o distrato ou resilição bilateral - que é quando a resilição faz-se pela mesma forma exigida para o contrato. Exigindo, portanto, equivalência formal entre o contrato e o distrato, de forma que, em geral, caso se exija para o contrato a escritura pública, uma será exigida, também, para o distrato.

A interpretação da expressão forma exigida para o contrato é, no sentido de que essa, (a forma) é aquela que se determinou previamente à sua formação, seja pela lei (art. 107 e 108, CC-02) ou pela vontade (art. 109). Na VII Jornada da CJF, concluiu-se através do seu enunciado 584, que  “desde que não haja forma exigida para a substância do contrato, admite-se que o distrato seja pactuado por forma livre”. Significa dizer que, se a lei ou a vontade prévia não exigir forma especial para o contrato, ainda que tenha sido assim constituído por escritura pública, ad esempio, o distrato poderá se dar de forma livre. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único. 2. Resilição. Comentários ao CC, art. 473, p.1.037, Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 18/07/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão do professor Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 473, p. 531-532, Código Civil Comentado, consiste a resilição unilateral no direito potestativo de um dos contratantes impor a extinção do contrato, sem que o outro possa a isso se opor, eis que esteja situado em posição de sujeição.

Não obstante a existência de dissenso doutrinário, o legislador adotou o vocábulo denúncia como sinônimo de resilição unilateral e procedimento pelo qual ela se comunica à outra parte. A nomenclatura legal será o ponto de partida do aplicador do modelo jurídico.

O direito à resilição é concretizado convencionalmente - mediante cláusula contratual -, inclusive com imposição de prazos decadenciais ao seu exercício (art. 211 do CC). Mas, em certos casos, a própria lei veicula o acesso à denúncia contratual, como na revogação do mandato pelo mandante (art. 682 do CC) ou em sua renúncia pelo mandatário (art. 688 do CC).

Nos contratos sem prazo, a denúncia é inerente aos pactos. No comodato, caso o comodatário seja interpelado e constituído em mora, a reintegração de posse poderá ser ajuizada, caso seja superado o prazo concedido pelo comodante sem que aquele tenha se retirado do imóvel. Na prestação de serviços, o art. 599 do Código Civil utiliza inadequadamente o termo resolver, quando seria o caso de resilição unilateral na falta de prazo estipulado em tais convenções. Nas relações trabalhistas, a resilição unilateral é vislumbrada na concessão de aviso prévio ao empregado.

Interessante repositório de normas alusivas à resilição unilateral é a lei de locações. Os arts. 4º, 6º, 7º e 8º da Lei n. 8.245/91 apresentam hipóteses de denúncia, seja por iniciativa do locatário (art. 4º), seja de ambos os contratantes (art. 6º), seja de terceiros estranhos inicialmente ao contrato (arts. 7º e 8º). Assim, diante da indeterminação temporal, o locador terá a ação de despejo, caso a denúncia seja recusada pelo locatário. Porém, se a iniciativa do rompimento partir do próprio locatário, bastará o aviso por escrito, sob pena de consignação judicial das chaves em caso de resistência do locador.

Nas relações de consumo também é permitida a inserção de cláusula de denúncia ou cancelamento unilateral pelo fornecedor em contratos de adesão, desde que igual direito seja conferido ao consumidor (art. 51, XI, do CDC). Interessante hipótese de resilição unilateral é franqueada em favor do consumidor no prazo decadencial de sete dias a contar do recebimento de produtos ou serviços decorrentes de contratos praticados fora do estabelecimento do fornecedor. Trata-se de prazo de reflexão concedido ao consumidor, diante da pressão psicológica decorrente de meios de comunicação que interferem em sua privacidade (compra por telefone, fax, internet e outros meios).

O parágrafo único do art. 473 suspende a eficácia da resilição unilateral nas hipóteses em que uma das partes tenha efetuado investimentos consideráveis por acreditar na estabilidade da relação contratual.

Aqui, há uma perceptível aplicação da teoria do abuso do direito, limitando o exercício ilegítimo de direitos potestativos (art. 187 do CC). Uma das funções do princípio da boa-fé objetiva é frear o exercício de condutas formalmente lícitas, mas materialmente antijurídicas, quando ultrapassem os limites éticos do sistema. Se, em princípio, ao contratante é franqueado o livre exercício do direito potestativo de resilição unilateral, o ordenamento jurídico não pode permitir que tal atuação lese a legítima expectativa e a confiança da outra parte que acreditou na consistência da relação jurídica, a ponto de efetuar razoável dispêndio. Portanto, a denúncia surtirá efeitos a partir do momento em que seja ultrapassado o período mínimo para adequação da natureza do contrato ao importe dos investimentos.

Por fim, urge ressaltar que os efeitos do parágrafo único deste artigo repercutir-se-ão na seara do direito administrativo também, mormente pelo fato de estarem abarcadas no Código Civil normas de abrangência sobre todo o ordenamento jurídico.

É trivial à administração pública conferir, a título de permissão, obras que demandariam numerosos investimentos financeiros e operacionais por parte do prestador do serviço público, incompatíveis com o caráter de precariedade inerente à permissão. Em virtude do montante dos investimentos, o permissionário necessitaria do transcurso de um tempo razoável, a fim de reaver o capital investido e obter lucro com a atividade. Ocorre que, valendo-se propositalmente da precariedade da permissão, característica que a diferencia do contrato de concessão, a administração pública pode, atendendo a interesses sociais, revogar unilateralmente a permissão, sem necessidade de indenizar o permissionário. Essa nefasta prática, já criticada com vigor por Celso Antônio Bandeira de Mello, esbarra agora no substrato legal do artigo em comento, esculpido sob os auspícios da boa-fé objetiva, a tutelar a justa expectativa incutida no permissionário. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 473, p. 531-532, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 18/07/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

Conforme entendimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC. art. 473: A resilição é a extinção do contrato por ato de vontade de um só dos contratantes e ocorre mediante denúncia motivada (denúncia cheia) ou imotivada (denúncia vazia).

A resilição unilateral é a causa característica de extinção de contratos de execução por prazo indeterminado, embora a lei a admita durante a vigência de prazo determinado, em certos casos (ex.: Lei n. 8.245/92, art. 4º, caput e parágrafo único).

O princípio da boa-fé objetiva impõe a observância de prazo razoável para a efetiva extinção do contrato a fim de evitar prejuízos ao contratante que não tem a iniciativa da resilição. O parágrafo único esclarece que em caso de realização de investimentos consideráveis o prazo razoável é o necessário para que a parte tenha o retorno do investimento feito.

Em alguns casos a lei fixa prazo para o aviso prévio, por exemplo: mútuo (art. 592); prestação de serviço (art. 599); agência e distribuição (art. 720, parágrafo único). (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC. art. 473, acessado em 18/07/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Código Civil Comentado – Art. 469, 470, 471 - Do Contrato Com Pessoas a Declarar – VARGAS, Paulo S. R. - vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com – Whatsapp 22988299130

 

Código Civil Comentado – Art. 469, 470, 471
- Do Contrato Com Pessoas a Declarar –
VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – Dos Contratos em Geral - Capítulo I –

Disposições Gerais - Seção IX –

Do Contrato com Pessoa a Declarar

(art. 467 a 471)

 

Art. 469. A pessoa, nomeada de conformidade com os artigos antecedentes, adquire os direitos e assume as obrigações decorrentes do contrato, a partir do momento em que este foi celebrado.

Lecionando Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 469, p. 529, Código Civil Comentado: A escolha e a aceitação do terceiro implicam duas ordens de efeitos: a) cancela o negócio jurídico originário celebrado entre as partes; e b) constitui uma nova relação contratual agora entre um dos contratantes e o electus, substituindo completamente a primeira contratação, que desaparece como se nunca houvesse se aperfeiçoado.

Destarte, a nomeação produz efeitos retroativos, pois o designante se retira sem deixar pistas. A escolha seria uma forma de condição resolutiva, pois é evento externo e incerto quanto à sua ocorrência, que, quando operada, produz a extinção da primeira contratação. A electio também é condição suspensiva de aquisição pelo terceiro, retroativamente ao nascimento do contrato. Aliás, como a condição - elemento acidental do negócio jurídico - atua na esfera da eficácia e não da validade, a recusa da aceitação pelo terceiro não comprometerá o negócio jurídico.

Esses dados indicam a fundamental distinção entre o contrato com pessoa a declarar e a cessão do contrato. Em comum a ambos, o nomeado adquire os direitos e as obrigações decorrentes do contrato. Porém, no modelo em estudo, havendo a aceitação do terceiro, a circulação da obrigação se verifica ao tempo da gênese do contrato, como se desde o seu nascimento a relação já tivesse sido estabelecida entre o contratante e o electus, sem nenhuma relação com o nomeante. Já a cessão do contrato é uma modalidade de transmissão da obrigação, produzida no momento intermediário entre o nascimento e a extinção da relação jurídica, ocorrendo a passagem da posição do cedente para o cessionário, com efeitos ex nunc, como verdadeira sucessão a título particular. O cessionário recebe o contrato do cedente. Já o electus nada recebe de quem o elege - pois não há transferência -, mas recebe do contratante remanescente. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 469, p. 529, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 16/07/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

Na inteligência de Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC. art. 469, a substituição da parte em decorrência do contrato com pessoa a declarar opera relativamente, desde o momento em que realizado o contrato. O nomeado passa à condição de titular de todos os deveres e fica obrigado por todos os deveres decorrentes do contrato.

A pessoa substituída fica destituída de todos os direitos e desobrigada em relação a todos os deveres decorrentes do contrato. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC. art. 469, acessado em 16/07/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Simplificando o relator Ricardo Fiuza, Direito Civil - doutrina, Art. 469, p. 252, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado: “Aceita a nomeação, retroagem os efeitos do vínculo sobre o nomeado, ficando o contratante que exercitou a faculdade da cláusula em amica eligentto, liberado da obrigação. A lei não trata do momento da liberação, embora possa se concluir que o contratante originário retira-se do contrato, quando a aceitação operar-se como declaração de vontade e pela forma vinculada, ocorrendo a substituição”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 469, p. 252, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 16/07/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

Art. 470. 0 contrato será eficaz somente entre os contratantes originários:

I - se não houver indicação de pessoa, ou se o nomeado se recusar a aceitá-la;

II - se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia no momento da indicação.

Na apreciação de Cláudio Lindsay, em artigo publicado há 7 anos no site jusbrasil.com.br, o autor, para melhor compreender o tema abordado antes de enveredar sobre o assunto, especialmente sobre a questão da validade da cobrança do cheque e do termo de responsabilidade, como caução do atendimento, no primeiro capítulo, apresenta uma abordagem geral sobre a Teoria Geral dos Contratos, seus princípios, classificação, efeitos, vícios e forma de extinção da relação jurídica, da qual, aproveitar-se-á apenas a parte que cabe no dispositivo estudado. Ao leitor que quiser enveredar por todo o conteúdo, ao final, como sempre, classifica-se a fonte de onde foi buscado o trabalho:  1.6.4. Contrato com pessoa a declarar:

 

O contratante pode reservar-se o direito de fazer outra pessoa figurar em sua posição contratual. Nessa modalidade de contrato, uma das partes tem a faculdade de indicar outra pessoa que irá adquirir direitos ou assumir obrigações. A aceitação da pessoa nomeada, para ter eficácia, tem de ser formalizada na mesma forma que os contraentes primários utilizaram para avença do contrato [68].

 

Após a sua sujeição à pessoa nomeada adquire os direitos, as obrigações que decorram do contrato, do momento em que ele foi celebrado. Venosa diz que:

 

A característica do contrato de pessoa a declarar é a indeterminação, que durante algum tempo se mantém com relação a uma das partes. No momento da estipulação, isto é, do nascedouro do contrato, subsiste um estado de incerteza quanto à parte contratante [69].

 

Os contratos de compra e venda, realizados por agência de automóveis, onde o automóvel está em consignação no estabelecimento para a sua venda é um exemplo dessa modalidade. Em nosso Código Civil essas regras são tratadas nos artigos 467 e 471, e de forma explicita no art. 470 CC/2002, delimita quando o contrato é de responsabilidade dos contratantes originários:

 

Art. 470. O contrato será eficaz somente entre os contratantes originários:

 

I - se não houver indicação de pessoa, ou se o nomeado se recusar a aceitá-la;

 

II - se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia no momento da indicação.

 

Uma situação comum entre algumas famílias é a possibilidade de adquirir um imóvel para os filhos menores. Nessa possibilidade os efeitos serão produzidos na direção do contratante originário, que adquire a propriedade, até o momento que o terceiro, seu filho (a) menor, possa de forma plena figurar no polo ativo da obrigação contratual [70]. Essa regra também é válida em caso de ser nomeado terceiro que se portar como insolvente na relação contratual. (Cláudio Lindsay, em artigo publicado há 7 anos no site jusbrasil.com.br. Acessado em 16/07/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

Somando saberes, Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 470, p. 529-530, Código Civil Comentado explana-se: “Muito interessantes são os efeitos do contrato com pessoa a declarar. Enquanto não houver a escolha, o contrato se situa em estágio provisório de suspensão de eficácia real e obrigacional. Assim, na compra e venda, a propriedade remanescerá com o vendedor. Aquele que realizará a eventual indicação não poderá atuar, pois praticaria conduta incompatível com a vontade de designar o amicus - uma espécie de venire contra factum proprium. Excetuam-se, logicamente, os atos meramente conservatórios ou de administração temporária”.

Mas, se o terceiro não for declarado, ou se declarado não aceitar o contrato, considerar-se-á este terminantemente realizado com o próprio contratante originário. Em suma, o contrato provisório se converte em definitivo, pois não haverá produção de efeitos para o terceiro. O legislador não foi feliz ao incluir no caput o advérbio somente, o que dá a impressão de que, sem o ingresso de um terceiro, a eficácia da relação torna-se parcial. Em verdade, a eficácia é plena, não só entre os contraentes, mas com oponibilidade erga omnes, sobretudo nos contratos em que há transferência de propriedade.

Observe-se que não há identidade com o contrato preliminar (art. 462 do CC), em que a celebração objetiva a futura transmissão de propriedade. Aqui, em sentido diverso, o objetivo é um contrato futuro. Nada obstante, é possível a associação das duas figuras.

Elogiável é igualmente a ineficácia da indicação quando o terceiro nomeado era insolvente e a outra pessoa desconhecia tal fato no momento da indicação. O legislador desejou evitar fraudes e abuso do direito potestativo de escolha, acautelando aquele que se obrigaria a contratar com o electus. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 470, p. 529-530, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 16/07/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

Seguindo a orientação do professor Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC. art. 470: De acordo com o princípio da relatividade dos efeitos do contrato este somente vincula as partes: res inter alios acta, aliis nec nocet nec prodest”.

O fato de uma das partes reservar-se o direito de indicar terceiro que venha a assumir sua posição contratual não derroga este princípio, pois, até o momento em que o terceiro indicado aceite sua indicação, o contratante original continuará vinculado. O inciso I do presente dispositivo explicita essa situação.

A insolvência da pessoa nomeada torna a nomeação ineficaz, ainda que seja aceita. É regra que protege a contraparte que, de outro modo, ficaria desprotegida. Apesar de o inciso II condicionar a ineficácia ao desconhecimento da “outra pessoa” sobre insolvência do nomeado, este se presume, pois o artigo 471, ao disciplinar a mesma hipótese, não faz qualquer referencia a desconhecimento do estado de insolvência. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC. art. 470, acessado em 16/07/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 471. Se a pessoa a nomear era incapaz ou insolvente no momento da nomeação, o contrato produzirá seus efeitos entre os contratantes originários.

 Na explanação e alerta de Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 471, p. 530, Código Civil Comentado: Em princípio, poderia parecer que o legislador repetiu aqui o teor do artigo anterior (art. 470, II), ao tratar da insolvência do terceiro nomeado como causa de ineficácia relativa do contrato perante o electus, perpetuando-se a relação contratual entre as partes originárias.

Nada obstante, há uma distinção temporal. O preceito em comento concerne à verificação da insolvência ao momento da nomeação do terceiro, enquanto o art. 470 se refere à constatação da insolvência ainda na celebração do contrato com cláusula de pessoa a nomear, em período anterior à identificação do terceiro. Destarte, mesmo que a individualização ocorra tempos depois, a insolvência anterior e desconhecida pelo outro contratante é suficiente para afastar o nomeado da relação jurídica.

Em suma, a insolvência posterior é causa de ineficácia superveniente que se apresenta no momento em que o electus aceita a indicação, o que restringe os efeitos do contrato à pessoa do nomeante.

A norma também faz referência à ineficácia do contrato perante o terceiro que era incapaz ao tempo da nomeação. Como não há distinção entre incapacidade absoluta e relativa, seja qual for a sua medida, ela restringirá os efeitos do contrato aos contraentes primitivos. Apesar de a incapacidade ser causa de invalidade por nulidade (art. 166, II, do CC) ou anulabilidade (art. 171, I, do CC), na espécie restará afetado o plano de eficácia, pois a estrutura do contrato se mantém intacta, na medida em que são respeitados os requisitos do art. 104 do Código Civil, quando da sua elaboração. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 471, p. 530, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 16/07/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

Sem atinar com o entendimento de Rosenvald, imediatamente acima, o Relator Ricardo Fiuza, simplificou – (a nosso ver, erroneamente –sem atinar com o propósito destinado ao dispositivo, inserindo em sua doutrina somente o parágrafo: “O dispositivo repete a inteligência do art. 470. notadamente no atinente ao inciso II, e introduz o nomeado incapaz, em atenção à regra contida no inc. do art. 104.” Nota VD), (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 471, p. 252, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 16/07/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

O mesmo se dá quanto ao comentário do professor Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC. art. 471: “O conteúdo deste artigo deveria constar na enumeração do artigo antecedente, que cuida dos casos em que a nomeação de pessoa a declarar, mesmo aceita pelo terceiro, é ineficaz. Além da insolvência do terceiro nomeado – já prevista no inciso II do art. 470 – a incapacidade civil deste igualmente torna a nomeação ineficaz. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC. art. 471, acessado em 16/07/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).