Direito Civil Comentado - Art.
1.097, 1098, 1.099 - continua
Das Sociedades Coligadas - VARGAS,
Paulo S. R.
Parte
Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Capítulo VIII –
(Art.
1.097 a 1.101) Das
Sociedades Coligadas
(*)
A denominação deste Capítulo foi modificada na fase final de tramitação do projeto
na Câmara dos Deputados, visando reduzir, ainda que parcialmente, evidente
incompatibilidade conceitual entre as disposições do Código Civil e a
legislação das sociedades anônimas, que regulam as relações de participação
societária. O mais correto seria a denominação deste capítulo como “Das
sociedades coligadas, controladoras e controladas”, como se apresenta na Lei n.
6.404/76.
A
expressão “sociedades ligadas” foi afastada em nome da melhor técnica jurídica,
uma vez que era um conceito estranho ao direito societário. As relações de
coligação genérica são relações de participação de uma sociedade em outra,
detendo ou não seu controle. Todavia, para melhor expressão dos conceitos
abrangidos por este capítulo, deverá ele ser objeto de aperfeiçoamento mediante
projeto de lei de revisão. (Direito Civil
- doutrina, Ricardo Fiuza – p. 570, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed.,
São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 15/07/2020, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.097. Consideram-se coligadas as sociedades que, em suas
relações de capital, são controladas, filiadas, ou de simples participação, na
forma dos artigos seguintes.
No entender de Marcelo Fortes Barbosa Filho, no
presente capítulo, o Código Civil de 2002 cuidou de uma das facetas do
relacionamento intersocietário, aquela derivada da hipótese de uma sociedade
personalizada ostentar a qualidade de sócia e ser titular de uma participação
no capital de outra sociedade personalizada, fazendo surgir uma situação
jurídica particular, em que os entes imateriais são utilizados como instrumentos
para concentrar, articular e dominar o maior volume de riqueza possível.
O regramento enfocado é, porém,
bastante superficial, fornecendo apenas definições e cristalizando algumas
regras cogentes apenas no CC 1.101, se a preocupação, por exemplo, de dispor
sobre o fenômeno dos grupos de sociedades, que estabelece, comumente, uma
atuação conjugada de atividades, seja pelo exercício do poder de controle
detido por uma das sociedades (grupos de subordinação), seja, por simples
ajuste contratual (grupos de coordenação).
O legislador preferiu, aqui, deixar de lado a classificação já
constante da Lei das S.A. (arts. 243 a 278 da Lei n. 6.404/76) e englobou todas
as possíveis variações em um gênero único, o da coligação. A coligação
caracteriza-se, pura e simplesmente, quando uma sociedade personalizada é
titular, em qualquer proporção, de parcela do capital de outra. Foram
estabelecidas três espécies de coligação, em conformidade com a relação
concreta mantida entre as duas pessoas jurídicas. Discriminam-se, assim, as
relações mantidas entre uma sociedade controlada e outra controladora; as
relações estabelecidas entre duas sociedades filiadas; e as elações decorrentes
da manutenção de uma simples participação, o que é objeto dos CC 1.098 a 1.100.
Frise-se, por fim, que a coligação, como fenômeno jurídico, é muito mais comum
entre as sociedades empresárias, mas pode se estabelecer, também, entre
sociedades simples, não fazendo o Código Civil de 2002 qualquer restrição a
esse propósito. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n.
10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e
atual., p. 1078. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 15/07/2020. Revista e
atualizada nesta data por VD).
Historicamente, o título deste Capítulo VIII e o enunciado pelo CC
1.097 foram objeto de emenda na fase final de tramitação do projeto na Câmara
dos Deputados, em que a expressão “ligadas” foi substituída por “coligadas”. A
expressão “sociedades ligadas”, ainda que de maior conceitos e institutos de
direito societário. O conceito jurídico correto e corrente sempre foi
“sociedade coligada”, porque ambas estio sujeitas, igualmente, a um mesmo
controle no grupo de sociedades de que fazem parte, conforme nos ensina a
melhor doutrina (Alfredo Lamy filho e José Luiz bulhões Pedreira, A Lei das
S.A., Rio de Janeiro, Renovar, 1992, p. 245/6). Assim, a expressão
“sociedades ligadas” foi substituída por “sociedades coligadas”, conceito que
exprime o atual entendimento legal (Lei n. 6.404/76, art. 243) e doutrinário, e
adotada, inclusive, pelo próprio projeto (CC 1.188, parágrafo único). A
coligação passa assim a ser compreendida tanto em sentido amplo, significando
relação de controle, como em sentido estrito, quando não existe vinculação
entre sociedades integrantes de um mesmo grupo econômico.
Para a doutrina de Ricardo Fiuza, sociedades coligadas são aquelas
vinculadas a uma ou mais empresas sujeitas à mesma relação de controle,
integrantes do mesmo grupo econômico. Conforme o magistério de Fábio Ulhoa
Coelho (Curso de Direito Comarca, São Paulo, Saraiva, v. 2, p. 467), “As
sociedades podem ligar-se por relações de controle ou coligação, como
subsidiária integral, participação em grupos ou por consórcio”. No caso do enunciado
deste CC 1.097, a vinculação decorre de relações de capital, quando uma
sociedade detém participação no capital de outra sociedade, exercendo ou não
seu controle. (Direito Civil -
doutrina, Ricardo
Fiuza – p. 571, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012,
pdf, Microsoft Word. Acesso em 15/07/2020,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Para
o autor Mauricio Moreira Menezes, o estudo das
sociedades controladora e controlada situa-se no campo da concentração
empresarial, em especial naquele caracterizado pela integração relativa entre
sociedades. Nesse sentido, convém registrar que se trata de categoria de
associação entre empresários que conservam sua autonomia jurídica e patrimonial
e que se efetiva tanto pela coligação societária (ou seja, participação de uma
sociedade em outra), quanto pela criação de grupos de sociedades (organizados
formalmente sob uma convenção de grupo) ou, ainda, pela constituição de
consórcios. No estudo que se apresenta, serão examinados problemas decorrentes
da primeira hipótese acima considerada, os quais abrangem a coligação
societária em sentido amplo e, subsequentemente, os efeitos da relação estabelecida
entre sociedades controladora e controlada.
Noção
de coligação entre sociedades. Segundo Tullio Ascarelli, a origem da expressão
“sociedades coligadas” se encontra no Direito Italiano, na obra de Francesco
Messineo, “Le Società Collegate”,
editada em 1932. ( ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades anônimas e direito, p. 486, nota 1.) A referida
locução pode ser empregada em duplo sentido, sendo o primeiro para designar, em
caráter amplo, o fato de existir uma relação de participação de uma sociedade
no capital de outra (qualquer que seja ela) e o segundo para definir, em
caráter estrito, a espécie do vínculo jurídico existente entre duas sociedades,
servindo, neste último caso, para distingui-lo da relação de controle e,
segundo o Código Civil, da relação de simples participação (CC 1097).
O exame do sentido
amplo da coligação é antigo e sobre ele pronunciava-se Tullio Ascarelli, com as
seguintes palavras: “[n]um sentido mais rigoroso falaremos em coligação, quando
uma sociedade for sócia de outra; em controle, quando a participação de uma
sociedade em outra for de molde a facultar legalmente o controle da primeira
sobre a segunda”. (Idem, p. 487). A esse propósito,
registra Arnoldo Wald que a expressão “coligação” é, em sentido lato, reservada
ao mecanismo de formação dos grupos societários que mantém a integridade
patrimonial das sociedades e a autonomia de suas personalidades jurídicas. Nas
palavras do autor, coligação é o gênero que possui classicamente duas espécies:
o controle e a coligação em sentido estrito. (WALD, Arnoldo. Livro II - Do Direito de Empresa. Arts. 966 a 1.195. Comentários
ao Novo Código Civil, v. 14, p. 629).
A doutrina clássica
chegou a discutir a ilicitude da coligação entre sociedades. Tullio Ascarelli
defendeu que a participação de uma sociedade em outra, por si só, não poderia
ser considerada fraudulenta. Salientavam os comercialistas que, de toda forma,
a autonomia jurídica entre as sociedades coligadas poderia ser manipulada para
fins escusos, casos em que surgiria a mencionada ilicitude. Assim, a autonomia
jurídica de cada entidade seria a princípio reconhecível, mas poderia ser
negada em determinadas situações concretas. Logo, insista-se na
consistente lição de Ascarelli, que se mantém atual: “A respeito,
parece-me possível afirmar, em geral, que a existência de uma sociedade não
pode servir para alcançar um escopo ilícito e, portanto, que: a existência de
uma sociedade não pode servir para burlar as normas e as obrigações que dizem
respeito aos seus sócios; a existência de uma coligação de sociedades não pode
servir para burlar as normas e as obrigações que dizem respeito a uma das
sociedades coligadas [...] Mas a coligação entre sociedades pode facultar
fraudes que afetem os direitos de terceiros credores, seja por meio de típicos
atos de fraude contra credores – sujeitos, portanto, às normas da ação pauliana
– seja por meio do recurso à distinção jurídica entre as várias sociedades,
para ilidir a observância de determinados compromissos – e, então, neste caso,
à vista, da fraude, cumprirá atender à existência da coligação e à consequente
unidade econômica das sociedades coligadas”. (ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades
anônimas e direito, p. 490-493).
Desde então, a análise
do tema concentrou-se na questão da autonomia das sociedades coligadas,
abrangendo não só a hipótese de dano a sócio ou terceiro (geralmente um
credor), como igualmente as consequências da coligação sob o ponto de vista de
dominação dos mercados, quando tal concentração societária tende à prática de
atos de concorrência desleal.
Esse postulado de
autonomia impõe a não admissibilidade da subordinação de interesses de duas ou
mais sociedades coligadas, afastando a possibilidade de os sócios minoritários
de uma das sociedades ficarem a mercê das decisões tomadas por um grupo de
sócios que dela participem indiretamente, por meio de uma outra sociedade, em
cuja assembleia poderiam ser tomadas tais deliberações. Seria a hipótese da
sociedade cujos sócios decidem empreender projeto acessório à atividade
empresarial (a título de ilustração, a construção de uma hidrelétrica ou a
realização de obras de infraestrutura urbana para implantação da indústria),
mas, para evitar elevado endividamento para o custeio da empreitada, assim o
fazem por intermédio de uma coligada, a cujos diretores determinam sejam
tomadas as medidas necessárias para o implemento da pretensão. Assim agindo,
esses sócios indiretos estariam decidindo a sorte da coligada, em foro que lhe
é absolutamente estranho e, pior, cujo acesso é vedado aos sócios minoritários.
Para explicar o
problema da quebra da autonomia, sob outro enfoque, é válido mencionar a norma
expressa no art. 2.361, do Código Civil italiano: “[l]’assunzione di
partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente nell’atto
costitutivo, non è consentita, se per la misura e per l’oggetto della
partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l’oggetto sociale
determinato dall’atto costitutivo”. Como se vê, há naquele ordenamento
jurídico expressa proibição da participação de sociedade em outra, caso disso
resulte uma modificação substancial do objeto social da primeira. Em comentário
a esse dispositivo, Francesco Ferrara registra que a intenção do legislador foi
impedir a alteração do objeto social sem que haja a aprovação dos sócios,
revestida das formalidades legais previstas no direito italiano para tão grave
deliberação social. (FERRARA JR. Francesco; CORSI
Francesco. Gli imprenditori e le società, p. 706).
Diferentemente da
hipótese antes referida – em que se usa uma coligada para a prática de atos de
interesse exclusivo da sociedade dominante – a preocupação do legislador
italiano se projeta no desvio praticado pelos administradores de uma sociedade
no exercício da direção social, velado por meio de uma participação em outra
sociedade. Com efeito, há um princípio universal que preexiste à disciplina
legal das sociedades coligadas e que, portanto, deve servir como paradigma
interpretativo desse regime jurídico: a existência de uma coligação de
sociedades não pode servir para burlar normas e obrigações (legais,
estatutárias ou contratuais) que digam respeito a uma das sociedades coligadas,
seus sócios e seus administradores.
E essa manipulação só
será possível, em tese, quando uma das sociedades ostente o que tecnicamente se
denomina “influência relevante” ou “influência significativa”, ou seja, quando
a participação societária confere a seu titular poderes suficientes para sua
intervenção na vida interna da coligada. Daí que, na doutrina, a “influência
significativa” surge como elemento fundamental para distinguir as coligadas das
demais sociedades que detêm participação em outra, sem que ostentem o status de
coligação. Assim, é a “influência significativa” que vai determinar a sujeição
dessas sociedades a um regime jurídico próprio, visando a à proteção da própria
entidade, de seus acionistas (minoritários) e de terceiros com os quais a
sociedade contrata.
A respeito da
“influência relevante” (ou “significativa”, que, para tais efeitos, devem ser
tidas como sinônimas), Modesto Carvalhosa sustenta que a coligação e o controle
caracterizam-se como modalidades de concentração empresarial em que as
sociedades envolvidas mantêm sua identidade, formando um grupo societário de
fato e, assim, uma entidade econômica de relevância jurídica, cujas sociedades
integrantes devem manter sua individualidade estrita de seus objetivos
empresariais e da formulação de suas políticas e estratégias, visando precípua
e unicamente o seu próprio interesse social. (CARVALHOSA, Modesto de Souza Barros. Comentários à Lei de
Sociedades Anônimas, v. 4, t. 2, p. 11).
Destaque-se que essa
posição foi plenamente acolhida pelo legislador brasileiro por ocasião da
reforma da Lei 6.404/1976, ocorrida em 2009, por intermédio da Lei 11.941, que
conferiu ao § 1º do art.
243 a seguinte redação: “[são coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha
influência significativa”, presumindo-se a influência significativa quando
houver participação 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da
investida. Definiu-se como “influência significativa” a situação em que “a
investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas
financeira ou operacional da investida” (art. 243, § 4º, da Lei 6.404/1976,
incluído pela Lei 11.941/2009).
(MENEZES, Mauricio Moreira.
Sociedade controladora e controlada. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso
Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.).
Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida
(coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo, 2017. Disponível em: enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/255/edicao-1/sociedade-controladora-e-controlada
Acessado em 15/07/2020, corrigido
e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.098. É
controlada:
I – a sociedade
de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos
quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos
administradores;
II – a sociedade
cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante
ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas.
No entender de Marcelo Fortes Barbosa Filho, pretende-se, no presente
artigo, conceituar a sociedade controlada, submetida ao poder de disposição de
uma sociedade controladora, mediante uma relação de subordinação direta ou
indireta. O primeiro dos incisos cuida da subordinação direta, assinalando sua
consecução quando dois diferentes eventos são conjugados: a sociedade
controladora, num primeiro plano, detém a maioria de votos para a aprovação das
deliberações comuns, ostentando o potencial de dirigir, com exclusividade, os
destinos da sociedade controlada; em razão da quantidade de votos detidos, a
sociedade controladora, num segundo plano, ostenta o potencial de eleger a maioria
dos administradores da sociedade controlada.
O segundo
e último dos incisos trata da subordinação indireta, a qual é obtida por
intermédio de outras sociedades personificadas, formando-se um sistema
superposto de transmissão do poder de controle. Com efeito, os votos
suficientes para a aprovação das deliberações comuns e para eleger os
administradores da sociedade caracterizada como controlada são de titularidade
de uma ou mais sociedades também controladas, resultando, enfim, na transmissão
do poder de controle a outra pessoa jurídica, que pode, inclusive, não se
qualificar como sócia e, ainda assim, apresentar o potencial de dirigir os
destinos da sociedade controlada. Não é preciso, aqui, o uso efetivo do poder
de controle conferido, bastando, para a caracterização da relação de
subordinação direta ou indireta, que se viabilizem, como caráter de
permanência, as duas circunstancias assinadas, i. é, que a vontade externada
pela sociedade controladora seja determinante para o teor das deliberações tomadas
no âmbito dos órgãos da sociedade controlada e para a escolha dos componentes
de sua administração.
O § 2º do art. 243 da Lei das S.A. (Lei n. 6.404/76) traz
definição similar. Feita uma comparação com o dispositivo constante da
legislação especial, há somente uma minúscula diferença redacional, pois é
feita referência à “preponderância das deliberações sociais” como elemento
caracterizador da relação de subordinação, enquanto este artigo remete à
“maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia geral”, mas
sem maior relevância. Por maioria, deve-se entender a simples superioridade numérica
dos votos, o que nada mais é que a preponderância constante do antigo texto de
lei. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n.
10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e
atual., p. 1079. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 15/07/2020. Revista e
atualizada nesta data por VD).
Em seu histórico, o
inciso I deste artigo foi alterado por emenda do Relator aprovada na fase final
de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados. A redação original do inciso
I apresentava-se defasado diante dos modernos institutos e conceitos do direito
societário. A emenda corrigiu essa evidente distorção conceitual, adaptando a
definição de acionista controlador ao enunciado pelos arts. 116 e 243, § 2º, da
Lei das sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/76), impedindo, outrossim, que o novo
Código Civil entrasse em vigor apresentado uma inafastável contradição em face
das normas especiais supervenientes à sua elaboração.
Em
sua doutrina, Ricardo Fiuza leciona que a relação de controle de uma sociedade
por outra depende da ocorrência simultânea de dois fatores: (a) a titularidade
da maioria do capital com direito a voto; e (b) o poder de eleger a maioria dos
administradores da sociedade controlada. Na hipótese do inciso I, ocorre a
relação de controle direto de uma sociedade por outro. Já no caso do inciso II,
a relação de controle é indireta, existindo entre a sociedade controlada e a
controladora superior, denominada holding,
outras sociedades que também participam do capital da controlada. O § 2º do
art. 243 da Lei n. 6.404/76, de modo mais preciso, define essas relações de
controle direto e indireto, por meio de sociedades interpostas. (Direito
Civil - doutrina, Ricardo
Fiuza – p. 571, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012,
pdf, Microsoft Word. Acesso em 15/07/2020,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No
magistério de Mauricio Moreira Menezes Autonomia jurídica das coligadas e sua unidade econômica. A noção
de coligação empresarial impõe fundamental reflexão, que diz respeito à unidade
econômica entre as coligadas. A discussão sobre a unidade econômica escapa à
esfera particular das sociedades coligadas e volta-se para os direitos de
credores e terceiros com os quais a sociedade (constituída a partir da
coligação) se relaciona. De certo modo, a unidade econômica vai servir para
equilibrar os efeitos da aplicação do princípio da autonomia jurídica, a fim de
que o formalismo deste último – inicialmente justificável para evitar a
subordinação de interesses – não seja empregado para desviar a responsabilidade
das entidades.
Logo, casos
fraudulentos justificam a convolação da unidade econômica em unidade jurídica,
produzindo a desconsideração do princípio da autonomia jurídica das coligadas,
para efeito de vinculação dos responsáveis. Ou seja, a unidade das coligadas –
um princípio de natureza econômica – passa a ter caráter jurídico em situações
excepcionais. Como exemplo, tome-se o caso da sociedade que contrata o uso de
uma marca ou patente, comprometendo-se a pagar ao titular da propriedade
industrial, a título de royalties, uma porcentagem de 5% (cinco por cento)
sobre o montante total da venda dos produtos correlacionados com esses
direitos. Em seguida, aquela sociedade constitui uma controlada e com esta
celebra um contrato de venda dessas mercadorias, por preço bem inferior ao de
mercado, esvaziando assim a remuneração a ser paga a quem lhe concedeu os
direitos sobre a marca ou patente. Mecanismos como esse, abusivos, não podem
prevalecer frente aos legítimos interesses do titular da propriedade
industrial, que poderá exigir a correção do abuso, com fundamento no princípio
da unidade econômica entre essas coligadas, de forma a desconsiderar a
autonomia jurídica existente entre elas. Por conseguinte, estendendo à esfera
jurídica o referido princípio, poderá ser considerado, para efeitos de
pagamento da remuneração do concedente da marca ou patente, o faturamento da
entidade controlada, sobre o qual incidirá o percentual dos mencionados
royalties.
O apelo à unidade
jurídica das sociedades coligadas é verificado em diversos diplomas
legislativos - como norma sancionadora - entre os quais se podem destacar o
Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990, art. 28, §§ 2º e 4º), a lei que
estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011, art.
33), a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei 5.452/1943, art. 2º, §
2º), o Decreto-lei 2.321/1987 (em seu art. 15), que dispõe sobre Regime de
Administração Especial Temporária – RAET, além de leis tributárias e
previdenciárias, que disciplinam a extensão da responsabilidade entre
coligadas, para o caso de não pagamento de tributos e contribuições.
O Superior Tribunal de
Justiça tem estendido o princípio da unidade econômica para alcançar a esfera
jurídica das coligadas, para fins de tutelar os mais variados interesses, tanto
de sócios (diretos e indiretos), quanto de terceiros, como consumidores e a
Fazenda Pública. Nesse sentido, aquela Corte Superior decidiu, por ocasião do
julgamento do REsp. 1.424.617/RJ, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, no
sentido de acolher a legitimidade do nu-proprietário de quotas de sociedade
holding familiar para pleitear anulação de ato societário praticado por
sociedade pertencente a “grupo econômico”, sob alegação de ter sido vítima de
simulação tendente ao esvaziamento de seu patrimônio pessoal. Confira-se
adiante trecho da ementa da decisão: “Recurso
especial que discute a legitimidade do nu-proprietário de quotas sociais de
holding familiar para pleitear a anulação de ato societário praticado por
empresa pertencente ao grupo econômico (...). Ainda que, como regra, a
legitimidade para contestar operações internas da sociedade seja dos sócios,
hão de ser excepcionadas situações nas quais terceiros estejam sendo
diretamente afetados, exatamente como ocorre na espécie, em que a administração
da sócia majoritária, uma holding familiar, é exercida por usufrutuário,
fazendo com que os nu-proprietários das quotas tenham interesse jurídico e
econômico em contestar a prática de atos que estejam modificando a substância
da coisa dada em usufruto, no caso pela diluição da participação da própria
holding familiar em empresa por ela controlada”. (STJ,
REsp 1.424.617/RJ, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6 mai. 2014).
A propósito da tutela
de interesses de consumidor, o Superior Tribunal de Justiça consolidou
jurisprudência no sentido de vincular a sociedade corretora ou a instituição
financeira às responsabilidades próprias da seguradora, quando tais entidades
integram o mesmo “grupo econômico”, aplicando inclusive a Teoria da Aparência,
como se vê da seguinte ementa: “[a] Corte local aplicou a teoria da aparência,
entendendo pela legitimidade da instituição financeira pertencente ao mesmo
grupo econômico, posicionamento que encontra respaldo na jurisprudência desta
Corte Superior”. (STJ, AgRg no AREsp. 141.432/SP, 4ª Turma, j.
08.05.2012. Vide ainda: AgR no Ag 1.301.352/SP, j. 14.02.2012; AgR no REsp
1.184.488/PA, j. 02.06.2010; AgR no REsp 858.896/MG, j. 12.05.2009; REsp
842.688/SC, j. 23.03.2007; REsp 332.787/GO, j. 11.12.2001). Em
suma, o reconhecimento dos efeitos jurídicos desse princípio econômico
constitui medida excepcional e derrogatória da autonomia jurídica das
coligadas, regra geral que preside a disciplina jurídica das sociedades no
direito brasileiro. (MENEZES, Mauricio Moreira. Sociedade controladora e controlada.
Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo
Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa
Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo:
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/255/edicao-1/sociedade-controladora-e-controlada Acessado em 15/07/2020, corrigido
e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.099. Diz-se
coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com
dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la.
Segundo o lecionar de Marcelo Fortes Barbosa Filho, entre as espécies de
coligação em sentido amplo, cuida-se, aqui, de definir a filiação ou a coligação
em sentido estrito, sendo ambas as expressões usadas como sinônimas. Entre
sociedades filiadas, persiste, mesmo que não se concretizem uma relação de
controle e uma atuação absolutamente uniformizada, uma composição de interesses
comuns, decorrentes da persistência de uma participação relevante no capital
social de uma das pessoas jurídicas e de titularidade de outra, mantida com
caráter de permanência.
Assim, a sorte de uma
das sociedades influencia o sucesso da outra. Para a identificação da filiação,
o legislador adotou um duplo critério, quantitativo e qualitativo. Toda
filiação depende, quantitativamente, de que seja uma sociedade titular de uma
participação no capital social de outra em montante superior a dez por cento e,
qualitativamente, não seja exercido poder de controle, tal qual delineado pelo
artigo antecedente e caracterizado pela detenção de votos suficientes para a
aprovação das deliberações comuns e para a eleição da maior parte dos
administradores da sociedade controlada.
A
participação inferior a dez por cento é insuficiente, portanto, de acordo com o
texto legal, para gerar uma agregação mais profunda entre as sociedades, assim
como, se, em razão de uma participação minoritária, for exercido poder de
controle efetivo, será excluída a filiação, enquadrando-se a hipótese no CC
1.098. Ressalte-se que o § 1º do art. 243 da Lei das S.A. (Lei n. 6.404/76)
apresenta definição totalmente coincidente com a presente, não tendo o Código
Civil de 2002 inovado na matéria. (Marcelo Fortes
Barbosa Filho, apud Código Civil
Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord.
Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1080. Barueri, SP:
Manole, 2010. Acesso 15/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).
Reza
o histórico ter este artigo também sido objeto de emenda apresentada pelo
relator na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados. A
redação original demonstrava-se destoante da evolução posterior ocorrida na
legislação societária a partir do advento da Lei n. 6.404/76. Os conceitos de
sociedade ligada e sociedade filiada não guardavam correspondência no âmbito de
nossa legislação e doutrina. As emendas introduzidas nos CC 1.097 e 1.099
tiveram como finalidade adaptar as normas do Código Civil às definições de
sociedades coligadas, controladoras e controladas presentes na vigente Lei das
Sociedades Anônimas (Lei n. ¨.404/76, arts. 243 a 264).
Em sua doutrina, recorda Fiuza, a sociedade
coligada, em sua acepção estrita, corresponde ao que a redação original do
Código Civil denominada sociedade filiada. O conceito de sociedade coligada
prevalente no direito societário é o constante do inciso I do art. 243 da Lei
n. 6.404/76, reproduzido por este CC 1.099. Haverá relação de coligação entre
duas sociedades quando uma participe de mais de dez por cento do capital da
outra, porém sem exercer seu controle. (Direito
Civil - doutrina, Ricardo
Fiuza – p. 572, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012,
pdf, Microsoft Word. Acesso em 15/07/2020,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No
ritmo de Mauricio Moreira Menezes, as sociedades coligadas,
controladoras e controladas tiveram sua disciplina sistematicamente introduzida
pela Lei 6.404/1976, que lhes reservou o Capítulo XX, fixando, além dos
conceitos que lhe são pertinentes, normas de escrituração contábil (art. 243 e
art. 247 a 250), normas de proteção a credores e acionistas minoritários (art.
244 e art. 245) e normas de responsabilidade de administradores (art. 245) e
controladores (art. 246).
Por sua vez, o Código
Civil limita-se, com poucas exceções, a enunciar conceitos e regras antes
positivadas na Lei 6.404/1976, sem evoluir no trato normativo da matéria,
inclusive porque os referidos diplomas foram projetados
simultaneamente. Ao tempo de discussão dos respectivos anteprojetos de lei
e não obstante os rumos dos trabalhos legislativos, a doutrina, na qual se
destacou a valiosa opinião do Prof. Oscar Barreto Filho, defendeu a edição de
um Código Geral de Sociedades, a exemplo da orientação adotada por outros
sistemas jurídicos, tal como o alemão (em 1965), o francês (em 1966), o inglês
(1967) e, mais tarde, o português (1986) (BARRETO
FILHO,
Oscar. O Projeto de Código Civil e as Normas sobre Atividade Negocial. Revista
de Direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, v. 9, p. 100).
A esse respeito, o
Prof. Rubens Requião pôs-se em campo, encaminhando por escrito suas observações
à Comissão Especial da Câmara dos Deputados, incumbida de dar parecer sobre o
Projeto de Código Civil, no seguinte sentido: “[d]eixo aqui, inicialmente, registrado,
meu inconformismo em não termos, a exemplo da França e do México, uma lei geral
de reforma, não só das sociedades anônimas, mas de todas as sociedades
comerciais” (REQUIÃO, Rubens. Projeto de
Código Civil. Revista de direito mercantil, industrial, econômico e
financeiro, v. 17, p. 137).
Naquela oportunidade,
o jurista se debruçou sobre a regulação da coligação societária no anteprojeto
de lei das sociedades anônimas e no projeto de Código Civil, formulando a
seguinte crítica: “O Anteprojeto da Lei das Sociedades Anônimas regula,
por sua vez, a mesma matéria, dando-lhe maior desenvolvimento no Capítulo XXI,
das ‘Sociedades Coligadas, Controladoras e Controladas’, e depois da
‘Subsidiária Integral’, do Grupo de Sociedades’ e do ‘Consórcio’ etc. (...) É
necessário, então, preliminarmente, decidir em que lugar essa matéria deve
figurar, ou seja, se no futuro Código Civil ou na Lei de Sociedades por Ações.
A nós nos parece que, sendo a matéria de caráter geral, pois se refere não só
às anônimas como também aos outros tipos societários, merece ter sua colocação
no Código Civil (...). Seria aconselhável, em consequência, que as duas
Comissões autoras desses projetos se reunissem, a fim de, analisando e
confrontando os preceitos, fundissem as duas opções numa só redação, a qual
seria incluída no Código Civil, abstendo-se de ampliar a Lei de Sociedades
Anônimas em matéria de ordem societária geral”. (REQUIÃO, Rubens. Projeto de Código Civil. Revista de direito mercantil,
industrial, econômico e financeiro, v. 17, p. 137).
Entretanto, as
mencionadas contribuições doutrinárias quedaram-se sem resposta do Poder
Legislativo, que assim acabou por disciplinar a coligação societária em dois
distintos diplomas legislativos. Diante da norma disposta no CC 1.089, que
exclui expressamente do Código Civil a matéria respeitante às sociedades
anônimas, salvo quando omissa a lei especial (diga-se, na omissão da Lei
6.404/1976), questão a ser enfrentada é aquela relativa à aplicação do Código
Civil às sociedades anônimas e vice-versa, naquilo que concerne à coligação
societária. A relevância do problema fundamenta-se, por um lado, no caráter
geral da disciplina, comum aos diversos tipos de sociedades e, por outro lado,
em certas diferenças que neste particular existem entre o Código Civil e a Lei
6.404/1976.
Muito embora a Lei
6.404/1976 seja de caráter especial, a posição da doutrina é no sentido de
reconhecer o amplo alcance das normas nela previstas sobre coligação
societária. Nessa linha, retorne-se ao discurso autorizado de Rubens Requião, a
partir de aprofundada análise do Projeto de Código Civil em momento posterior à
aprovação da Lei 6.404/1976: “É evidente a melhor regulação de toda essa
matéria na Lei de Sociedades por Ações do que no Projeto de Código Civil. Não
há dúvida – e isso desejo repetir e insistir – que o Projeto de Código Civil
unificado regula matéria constante da recente e criteriosa elaboração da Lei de
Sociedades por Ações. Como determinar, entretanto, a lei de regência, no caso?
Sem dúvida a Lei de Sociedades por Ações pretendeu regular a matéria relativa a
todos os tipos de sociedade. E, com mais particularidade, a sociedade por
quotas, que é a mais comum sociedade existente atualmente em nosso país. O
Projeto de Código Civil unificado regula todas elas, com exceção da sociedade
por ações, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições do Código (CC
1.089). Qual, insista-se, a lei a aplicar. Poder-se-ia argumentar que o Projeto
de Código Civil regula o problema da ligação entre as sociedades quando de
natureza pessoal (sociedades limitadas, em nome coletivo, em comandita por
ações), reservando as disposições relativas às sociedades anônimas para regular
as suas normas específicas. Mas se se considerar que a ligação de sociedades se
pode determinar entre sociedades de tipos diferentes, uma das quais sociedade
anônima e outra sociedade, por exemplo, por quotas, como se haveria de
enfrentar o problema da lei de regência?” (REQUIÃO, Rubens. Aspectos
modernos de direito comercial, v. 3, p. 71).
Por sua vez, o Código
Civil, nos cinco artigos reservados à coligação, traz as seguintes inovações:
(i) emprega o termo “filiada” como sinônimo de coligada em sentido estrito (CC
1.097 e CC 1.099); e (ii) institui nova espécie de coligação societária,
denominada “sociedade de simples participação” (CC 1.097 e CC 1.100). Ao lado
disso, o CC 1.098 corrobora (não obstante com diversa redação) o conceito de
“sociedade controlada” antes previsto na Lei 6.404/1976, art. 243, § 2°, e o
art. 1.101 ratifica a regra de vedação de participação recíproca entre
coligadas, inserida no art. 244 da Lei 6.404/1976.
No mais, o legislador
do Código Civil empregou no CC 1098, II, a expressão “ações ou quotas”,
submetendo as sociedades anônimas e os demais tipos de sociedades empresárias,
indiscriminadamente, à disciplina do Capítulo VIII, do Título II, do Livro de
Direito de Empresa. Por consequência, quanto às regras do Código Civil que não
conflitam com aquelas previstas na Lei 6.404/1976, o melhor entendimento passa
a ser no sentido de inferir que tais diplomas são complementares,
concluindo-se, portanto, pela aplicação de ambos a todos os tipos de sociedade
previstos no ordenamento brasileiro.
A exceção a esse entendimento relaciona-se com
as normas trazidas pela referida Lei 11.941/2009, que, como acima comentado,
conferiu nova redação ao § 1º do art. 243 da Lei 6.404/1976, definindo
“influência significativa”. Segundo textualmente previsto em seu art. 46, a Lei
11.941/2009 circunscreveu a aplicação do mencionado § 1º do art. 243 exclusivamente
às sociedades por ações, determinando, para os demais casos, a adoção do
conceito de coligada previsto no CC 1.099 do Código
Civil. Nesse ponto, a Lei 11.941/2009 foi confusa e despropositada, pois
estabeleceu verdadeira dicotomia no conceito de coligação em sentido estrito,
prescrevendo regra própria para as sociedades por ações e mantendo o regime
tradicional para as demais sociedades. Melhor seria a uniformização da matéria,
que sempre prevaleceu no Brasil, independentemente dos tipos societários
submetidos ao regime da coligação. (MENEZES, Mauricio Moreira. Sociedade controladora e
controlada. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro
de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial.
Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed.
São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: www.enciclopediajuridica.pucsp.br/ Acessado em 15/07/2020,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD
