CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 400, 401, 402, 403 e 404 – Da Exibição De Documento Ou Coisa - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 400, 401, 402, 403 e 404  – Da Exibição De Documento Ou Coisa - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção VI – Da Exibição de Documento ou Coisa - vargasdigitador.blogspot.com

Art 400. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar se:

I – o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo do art 398;

II – a recusa for havida por ilegítima.

Paragrafounico. Sendo necessário, o juiz pode adotar medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para que o documento seja exigido.

Correspondência no CPC/1973 art 359 e incisos I e II com o mesmo teor. Parágrafo único, sem correspondência no CPC/1973.

1.    PRESUNÇÃO DE VERACIDADE

Os incisos do art 400 do CPC preveem situações distintas que levam à mesma consequência. Para o processo, é indiferente que o requerido deixe de exibir a coisa ou documento em juízo porque não atendeu a decisão do juiz nesse sentido ou porque teve sua recusa entendida coo iletítima. O que importa é que o requerido não tenha exibido a coisa ou documento quando o juiz decidiu nesse sentido.

                 A consequência, nesse caso, de serem os fatos que se pretendiam provar com a exibição presumidos verdadeiros pelo juízo gera uma pressão psicológica significativa no requerido, considerando-se que a não exibição de documento ou coisa em juízo acarretará a ele uma sensível situação de desvantagem processual. O que, evidentemente, só se justifica se o requerido do pedido de exibição for a parte contrária, que suportará as consequências neativas de sua própria omissão. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 700. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ADOÇÃO DE MEDIDAS INDUTIVAS, COERCITIVAS, MANDAMENTAIS OU SUB-ROGATÓRIAS

Diante desse posicionamento, que sempre me pareceu o mais correto, recebi inicialmente com relativa tristeza a previsao contida no parágrafo uncio do art 400 do CPC, que passa a permitir ao juiz, sempre que necessário, a adoçao de medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogativas para que o documento seja exigido. Numa primeira leitura, a novidade mostra-se absolutamente incompreensível, porque, se  a não exibição do documento ou coisa permite a conclusão de veracidade dos fatos que se pretencida provar com a exibição, qual exatamente a utilidade da adoção de medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias?

                 O legislador, entretanto, pode ter criado na própria redação legao que deu ao dispositivo a possibilidade de torná-la minimamente lógica e sustentável. Ao prever que as medidas executivas serão adotadas somente quando necessário, permite a interpretação de que sua adoção somente se justifica naqueles casos em que a presunção de veracidade não pode ser gerada.

A realidade é que o sistema como está não consegue tutelar, de forma satisfatória, a exibição de coisa ou documento, tornando-se contraditório. Sendo exigência do pedido o apontamento dos fatos que se pretende provar com a exibição (art 397, II, do CPC) e tendo como consequência da não exibição, a presunção de veracidade desses fatos, naturalmente não há qualquer necessidade de atos executivos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 700. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Apesar da aparente inutilidade da regra ora comentada, diante da omissão da parte contrária em exibir o documento, é preciso atentar que a narraçao fática da parte que pede a exibiçao nem sempre tem a exatidao necessária para a geraçao do efeito da presunção de veracidade prevista em lei. Basta imaginar hipótese comum em muitas ações que envolvem planos econômicos por meio das quais a parte pede a exigiçao de extratos bancários para demonstar a existência de conta corrente à época do plano e do valor depositado.

                 Naturalmente, a parte não saberá precisar qual é esse valor, e a inércia da instituição financeira em apresentar os extratos em juízo poderá, quandomuito, permitir a presunção de que o autor mantinha conta à época do plano, mas quanto ao valor existente não há o que se presumir, até porque o próprio autor deixa claro no pedido que somente com os extratos terá acesso a essa informação.

                 Em hipóteses como essa, não tenho dúvida da pertinência da regra consagrada no art 400, parágrafo único, do CPC, mas nem por isso entendo elogiável sua redação, que poderia ter sidomais explícita em suas intenções. Conclusivamente, não parece que seja a conveni~encia do juiz que determine a adoção de medidas executivas para substituir a vontade do requerido ou para pressioná-lo a exibir a coisa ou documento em juízo, mas a impossibilidade material de se presumirem verdadeiras as alegações de fato em razão da imprecisão de sua narrativa quando a omissão for da parte contrária. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 700/701. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

                 PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção VI – Da Exibição de Documento ou Coisa - vargasdigitador.blogspot.com

Art 401. Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz ordenará sua citação para responder no prazo de 15 (quinze) dias.

Correspondência no CPC/1973, art 360, com a seguinte redação:

Art 360. Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz mandará citá-lo para responder no prazo de 10 (dez) dias.

1.    CITAÇÃO DO TERCEIRO

A doutrina sempre entendeu que o pedido de exibição contra terceiro exige da parte uma petição inicial, que será autuada em apenso aos autos principais, porque nesse caso será necessária a instauração de uma ação incidental. O entendimento deve continuar a prevalecer, até porque a lei não tem condições de transformar a natureza jurídica dos fenômenos processuais, e, justiça seja feita, tal postura não foi adotada pelo legislador nesse caso. O terceiro em relação ao processo principal se torna réu na ação incidental de exibição, sendo citado para responder ao pedido no prazo de 15 dias. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 701. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 402. Se o terceiro negar a obrigação de exibir ou a posse do documento ou da coisa, o juiz designará audiência especial, tomando-lhe o depoimento, bem como o das partes e, se necessário, o de testemunhas, e em seguida proferirá decisão.

Correspondência no CPC/1973, art 361, com a seguinte redação:

Art 361. Se o terceiro negar a obrigação de exibir, ou a posse do documento ou da coisa, o juiz designará audiência especial, tomando-lhe o depoimento, bem como o das partes e, se necessário, de testeunhas, em seguida proferirá a sentença.

1.    NEGATIVA NA EXIBIÇÃO

Havendo defesa do terceiro – que na ação incidental criada será o réu – o juiz poderá decidir de plano ou designar audiência para a produçaso de prova oral. Continua um mistério a opção do legislador em chamar tal audiência de especial, exatamente como fazia o art 361 do CPC/1973, já que se trata de instrução como outra qualquer, na qual será produzida a prova oral (depoimento pessoal e testemunhal).

                 Provavelmente em razao da raridade na prática, a norma ora comentada silencia a respeito da possibilidade de produção de outros meios de prova além da oral, como, por exemplo, a prova pericial. De qualquer forma, em respeito à ampla defesa e no contraditório, deve-se admitir a produção de qualquer meio de prova.

                 O CPC é omisso quanto à espécie de decisão que julga o pedido ora analisado (no art 361/1973 havia previsão expressa de ser sentença), mas a omissão não me parece suficiente para transformar a natureza jurídica da decisão judicial, ainda que tenha sido esse o objetivo do legislador. Não vejo o atual Código de Processo Civil como apto a afastar, do sistema, as ações incidentais e, nesse caso, tenho ainda maior segurança em afirma que estamos diante de uma. E as ações continuam a ser decididas por sentença, recorrívl por apelação.

                 Não me sensibiliza o inciso VI do art 1.015 do atual Livro do CPC ao prever o cabimento de agravo de instrumento contra decisão que versar sobre exibição ou posse de documento ou coisa. Como todo inciso deve ser interpretado em conjunto com o caput do dispositivo, e nesse caso não é diferente, o cabimento de agravo de instrumento está condicionado à existência de uma decisão interlocutória, o que não parece ser o caso. Dessa forma, entendo que a aplicabilidade desse dispositivo está condicionada à prolação de decisão no pedido de exibição de coisa ou documento contra a parte contrária, quando inexistente uma ação incidental, hipótese na qual a decisão terá indiscutivelmente natureza interlocutória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 702. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção VI – Da Exibição de Documento ou Coisa - vargasdigitador.blogspot.com

Art 403. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição, o juiz ordenar-lhe-á que proceda a respectivo depósito em cartório ou em outro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o ressarça pelas despesas que tiver.

Parágrafo único. Se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência, pagamento de multa e outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar a efetivação da decisão.

Correspondência no CPC/1973, art 362, com a seguinte redação:

Art 362. Se o terceiro, sem justomotivo, se recusar a efetuar a exibição, o juiz lhe ordenará que proceda ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugar designado, no prazo de cinco dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência.

1.    PRAZO DE 5 DIAS PARA A EXIBIÇÃO

Sendo omisso o terceiro ou tendo sua recusa indeferida pelo juiz, lhe será concedido um prazo de 5 dias para o depósito da coisa ou do documento em juízo, podendo o juiz, a depender do caso, indicar outro lugar mais adequado. Sendo o objeto da exibição o documento clássico, escrito e em papel, basta protocolar seu original ou até mesmo cópia capaz de serrvir como prova. Sendo coisa na acepção clássica, algumas de tamanho maior não têm como serem depositadas no cartório judicial, cabendo ao juiz indicar o local adequado ao depósito. Nesses casos, é normal que o transporte e depósito da coisa gerem despesas que deverão ser suportadas pelo requerido e posteriormente ressarcidas pelo requerente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 703. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    CONSEQUÊNCIAS DA NÃO EXIBIÇÃO

Nos termos do art 403, parágrafo único, do CPC, transcorrido o prazo e não cumprida a obrigaçao pelo terceiro, o juiz poderá se valer de todas as medidas executivas possíveis: medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias, inclusive a busca e apreensao com eventual força policial, se necessário, conforme previsto no próprio dispositivo. Além das medidas executivas, será cabível responsabilizar o terceiro penalmente pela prática do crime de desobediência.

                 Entendo que diante da previsão legal, torna-se impossível aplicar-se ao caso concreto o entendimento consagrado na Súmula 372/STJ, que veda a aplicação de multa monitoria na ação de exibição.

                 Note-se que todas as medidas executivas à disposição do juiz estão voltadas à efetiva exibição da coisa ou do documento, não sendo cabível, na exibição contra terceiro, a presunção de veracidade dos fatos que se pretendia provar com a coisa ou documento não exibidos. A razão é óbvia: considerando-se que a parte do processo que não pretende a exibição (parte contrária) não pode ser prejudicada por um ato praticado por terceiro (réu na ação incidental de exibição).

                 Além das consequências previstas pelo art 403, parágrafo único, do COPC, tratando-se de tutela mandamental (o dispositivo legal fala em “ordenará”), é aplicável o art 77, § 2º, do atual Livro do CPC, com a aplicação de multa de até 20% do valor da causa em razão da prática de ato atentatório à dignidade da justiça. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 703. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção VI – Da Exibição de Documento ou Coisa - vargasdigitador.blogspot.com

Art 404. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento u a coisa se:

I – concernente a negócios da própria vida da família;

II – sua apresentação puder violar dever de honra;

III – sua publicidade redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau, ou lhes representar perigo de ação penal;

IV – sua exibição acarretar a divulgação de fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo;

V – subsistirem outros motivos graves que, segundo o prutenden arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição;

VI – houver disposição legal que justifique a recusa da exibição.

Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os incisos I a VI do caput disserem respeito a apenas uma parcela do documento, a parte ou o terceiro exibirá a outra em cartório, para dela ser extraída cópia reprográfica, de tudo sendo lavrado auto circunstanciado.

Correspondência no CPC/1973, art 363, com a seguinte redação:

Art 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa:

I – se concernente a negócios da própria vida da família;

II – se a sua apresentação puder violar dever de honra;

III – se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal;

IV – se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profisso, devam guardar segredo;

V – se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição.

VI – sem correspondência no CPC/1973.

Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeito só a uma parte do conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma para ser apresentada em juízo.

1.    RECUSA LEGÍTIMA À EXIBIÇÃO

Conforme previsto nos arts 398 e 402 do Livro comentado, tanto a parte contrária como o terceiro têm o direito de apresentar defesa se escusando de exibir a coisa ou documento em juízo. O art 404 deste Código prevê em quais hipóteses a recusa será legítima, devendo, portanto, ser acolhida pelo juiz e gerando a rejeição do pedido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 704. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    DOCUMENTOS CONCERNENTES A NEGÓCIOS DA PRÓPRIA VIDA DA FAMÍLIA

Documentos ou coisas concernentes a negócios da própria vida da família envolvem relações íntimas que não devem ser reveladas publicamente. A norma legal, claramente, busca prestigiar a intimidade e a vida privada (art 5º, X, CF), mas não pode ser levada a extremos, porque muitas vezes negócios familiares produzem documentos que afetam a esfera jurídica de terceiros, sendo provas imprescindíveis para a formação do convencimento do juiz, quando o objeto da demanda esteja diretamente relacionado a tal documento. Nesse caso, caberá ao juiz aplicar a regra da proporcionalidade, analisando, no caso concreto, a efetiva adequação e relevância da prova para a formação de su convencimento quanto aos fatos da demanda. Em feliz exemplo doutrinário, cabe a exibição de documento elaborado entre pai e filho, numa ação pauliana movida por terceiro, que pretende anular o negócio jurídico familiar alegando fraude à execução. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 704. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    PRESERVAÇÃO DA HONRA

Quando o legislador se preocupa em preservar a honra da parte tem-se a consagraçao da tutela do patrimônio moral da parte, representado pela reputação, bom nome, imagem etc. Justamente por isso, a proteção ora analisada aplica-se tembem à pessoa jurídica, que tem reputação e confiabilidade a serem preservadas. Se a parte tiver o dever de honra de não divulgar a coisa ou documento, tornando seu conteúdo de conhecimento público, sacrifica-se a produção da prova em favor da preservação do patrimônio moral da parte.

                 Esse dever naodeve ser, e invariavelmente não é, jurídico, decorrente geralmente de relação de confiança, como os originais de obra ainda publicada confiada ao editor ou gravação secreta de reunião confiada a membro do grupo. A preocupação do legislador em tutelar a horan não se limita à parte ou terceiro chamado a exibir coisa ou documento em juízo, sendo também estendida, bem como a seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 705. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.  PERIGO DE AÇÃO PENAL

Caso a exibição reprensente perigo de ação penal ao requerido, bem como a sues parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau, é legítima a recusa. O legislador não se limita ao crime de segredo previstono art 153 do CPC, mas com a eventual responsabilização penal da parte em razão do conteúdo da coisa ou documento a ser exibido. Exige-se que o conteúdo do documento seja capaz de acarretar um risco direto e objetivo de ação penal, não se admitindoo a alegação abstrata de uma futura e eventual responsabilidade criminal. Nesse caso, o requerido terá que convencer o juiz da tipicidade legal sem revelar o conteúdo do documento, porque em caso contrário, o juiz até pode admitir a recusa da exibição, mas se tomar conhecimento de prova ou indício de ato ilícito penal será forçado a tomar as devidas providências. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 705. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    SIGILO POR ESTADO OU PROFISSÃO

Também é justificável a recusa na hipótese de o sujeito, que estiver em poder do documento ou coisa, tenha por dever profissional o sigilo. Nesse caso, haverá regra de direito material, que impõe o dever do segredo como forma de preservação da confiança existente entre o profissional e seu cliente.

                 Na realidade, o sigilo profissional, assim como ocorre no art 154 do CPC, que tipifica o clime de violação de sigilo profissional, abrange qualquer segredo que possa ser revelado pela exibiçao de coisa ou documento em juízo e que tenha sido confiado ao requerido em razão de sua função, ministério, ofício ou profissão. Assim, tanto tem o dever de sigilo, o médico que recebe documentos de seu paciente num ambiente confessional. O dever de sigilo por estado diz respeito à situação que cria um dever de sigilo em razão de determinada circunstância específica, sem envolver o relacionamento profissional, como ocorre na hipótese tipificada no art 153 do CP. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 705. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    OUTROS MOTIVOS GRAVES

O inciso V do art 404 do CPC é o reconhecimento do legislador de que não teria como prever todas as hipóteses de recusa legítima de exibição de coisa ou documento, tornando o rol previsto, no dispositivo legal, meramente exemplificativo. Segundo o prudente arbítrio do juiz, havendomotivos graves que justifiquem a recusa de exibição, será a mesma dispensada no caso concreto, devendo, nesse caso, o juiz ponderar a relevância da prova para a formação de seu convencimento e a gravidade do motivo exposto pelo requerido para se escusar da exibição.

                 A dificuldade material de exibir o documento ou coisa em juízo, ou mesmo em outro local indicado pelo juiz, pode ser um motivo justo para não exibir, como, por exemplo, uma coisa eu devida à sua antiguidade não pode ser transportada sem enorme risco de deterioração. Nesse caso, entretanto, a revelação da verdade que se buscava com a exibição, não estará sacrificada porque o juiz poderá se valer de outras formas de produção da prova, como o registro por fotos ou filmagem e até mesmo a realização de uma inspeção judicial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 705/706. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    DISPOSIÇÃO LEGAL

No último inciso previsto no art 404, há previsão da possibilidade de recusa da exibição sempre que houver previsão legal que a justifique. A norma pretende alcançar outras previsões legais que não aquelas relacionadas com os incisos anteriores, deixando mais uma vez claro que o rol do dispositivo legal, inclusive quanto ás disposições legais que justifiquem a recusa, é meramente exemplificativo.

                 Toda escusa legítima prejudica o trabalho cognitivo do juiz que deixa de ter acesso a um documento ou coisa que poderia ajudar na formação de seu convencimento. Apesar de legitimada pela lei, a recusa geral tal sacrifício e, por isso, deve ser relativizada e limitada ao máximo possível. É nesse sentido a previsão do parágrafo único do art 404, ao prever que se os motivos elencados pelos quatro primeiros incisos do dispositivo legal disserem respeito a apenas parcela do documento, o juiz deve determinar a exibição da outra parcela para que dela seja extraída cópia reprográfica ou para que seja elaborado auto circunstanciado. Preservam-se as causas de recusa e, nos limites da legalidade, se produz a prova. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 706. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).