Livro dos
Comentários Artigo por Artigo - LEI N. 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002*
Institui o Código Civil. Baseado em comentários de Doutores, Mestres, Jurisconsultos
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Art. 1.973.
Sobrevindo
descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando
testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposições, se esse descendente
sobreviver ao testador.
Historicamente este artigo corresponde ao Art. 2.023 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.750 do Código Civil de 1916.
O relator usou de resposta direta quanto à ruptura estando bem condizente com o mecanismo ora estudado. Como segue: Este preceito já constava nas Ordenações Filipinas (Livro IV- Título 82, §§ 3º ao 5º). A ruptura, rupção ou rompimento do testamento é também chamada revogação presumida, ficta ou legal. Com maior rigor técnico, o presente Código distinguiu a revogação propriamente dita do rompimento do testamento, tratando-os em capítulos diferentes.
Basicamente, o testamento fica roto, cai completamente, não terá efeito algum, quando o testador não tem descendente e lhe sobrevém um descendente sucessível, ou quando o testador tem descendente, mas não sabia que tinha, e o descendente aparece.
A rupção é denominada revogação ficta porque seu fundamento é a presunção de que o testador não teria disposto de seus bens, ou, pelo menos, não tenha decidido daquele modo, se tivesse descendente, ou se não ignorasse a existência do que tinha.
A superveniência do descendente sucessível só é causa do rompimento do testamento quando o testador não tinha qualquer descendente. Se o indivíduo já tem descendente, e testa, a superveniência de outro descendente não determina a rupção do testamento (RTJ, 45/469). Seria o caso do testador que supõe ter um filho apenas, mas, em verdade, tem dois, ou nasce-lhe outro, depois. Pontes de Miranda leciona: “Se o testador já tinha descendentes herdeiros necessários (‘descendentes sucessíveis’), e algum ou alguns mais sobrevieram, não há ruptura” (Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1973, t. 59, § 5.946, p. 445). Mas há a opinião contrária, praticamente isolada na doutrina, de Orlando Gomes: “Não se exige a inexistência anterior de descendente. Rompe-se o testamento, do mesmo modo, se aparece mais um descendente. Superveniência de outro filho determina a caducidade tal como se nenhum houvesse. A razão é que, se já o tivesse, testaria diferentemente, não deixando, presumivelmente, de o contemplar” (Sucessão, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n. 194, p. 225).
Na sua parte final, este artigo condiciona a rupção do testamento à circunstância de o descendente — que sobreveio ou apareceu — sobreviver ao testador O rompimento do testamento dar-se-á se, à época da abertura da sucessão, o descendente de que se trata estiver vivo. Se o descendente superveniente — ou o que apareceu depois da outorga do testamento premorre sem descendência que o represente (arts. 1.851 e 1.852), o testamento subsiste.
As causas de rupção, previstas neste artigo e no seguinte, são taxativas, exclusivas, inampliáveis. Ocorrendo alguma delas, o rompimento é automático, dá-se ope legis, sem necessidade de ser intentada uma ação especial, pronunciando-se o juiz nos próprios autos do inventário. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.024-1025, CC 1.973, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 05/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Carla Caroline de Oliveira Silva, em novembro de 2011, postou artigo no site conteudojuridico.com.br, intitulado “Sucessão testamentária: análise à luz do Código Civil de 2002”, nos comentários ao CC 1.973, no item 10.2 de sua obra, fala do Rompimento do testamento:
O rompimento do testamento é ato previsto em lei como capaz de lhe retirar a eficácia. Independe da vontade do testador, ocorrendo ipsu iure, ou seja, é um tipo de revogação indireta do testamento. A crítica é de que deveria ter a redução, mas de acordo com a doutrina majoritária e a jurisprudência a respeito desse respectivo assunto, elas são uníssonas, com isso, entende-se plenamente que, rompe-se o testamento.
Art. 1.973 do CC. Sobrevindo descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposições, se esse descendente sobreviver ao testador.
Neste primeiro caso ocorre o rompimento do testamento (que perde toda a sua eficácia) pela sobrevida de descendente sucessível ao testador que não o tinha, ou não o conhecia quando testou, desde que esse descendente sobreviva ao testador. Ocorre quando o testador tem um filho ou adota alguém após testar. (Carla Caroline de Oliveira Silva, em novembro de 2011, postou artigo no site conteudojuridico.com.br, intitulado “Sucessão testamentária: análise à luz do Código Civil de 2002” 10.2 comentários ao CC 1.973, acessado em 05/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Sob a visão da Equipe de Guimarães e Mezzalira, o rompimento do testamento é mais comum quando o testador tinha uma vida desregrada, tendo relações sexuais com mulheres, sem se preocupar com as consequências dos atos. Basta uma única relação sexual, quando a mulher está fértil para gerar alguém, embora este ser, somente adquirirá Direitos Sucessórios com o seu nascimento com vida. “Conceitualmente diverso da revogação, mas produzindo iguais efeitos, é a figura jurídica do rompimento do testamento, também denominada rupção ou ruptura...” (Nader, Paulo, ob., cit., p. 423).
A Constituição de 1988 estabelece que os filhos, havidos ou não da relação do casamento ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (Constituição Federal, art. 227, § 6º).
Como se expande a fertilização in vitro e é infinita a evolução científica, justo pesquisar as opiniões de João Baptista Vilella (Desbiologização da paternidade), Zeno Velo (Direito brasileiro da filiação e paternidade), para distinguir o genitor do pai. É bem verdade que o legislador constituinte não navegou por essas águas, nem mesmo o estatuto da Criança e do Adolescente. O ECA visou pessoa até a maioridade, hoje, aos dezoito anos, e não qualquer cidadão. O § 6º do art. 227 da Constituição de 1988 refere-se à criança e ao adolescente e, segundo opiniões respeitadas, não poderia o parágrafo superar o teor do caput.
Grupalmente, somos da opinião que o esperma guardado em laboratório durante anos e fertilizado, sem prévia aquiescência do testador, não deverá produzir efeitos sucessórios nos termos do artigo 1.784 do CC. Abertura da sucessão ocorre com a morte do autor da herança e se ele gostaria que o seu esperma pudesse gerar um ser humano, deveria prevenir-se testado, manifestado sua vontade e destinando parcela do seu patrimônio para esse futuro descendente seu.
Aventa o artigo a possibilidade de o testador dispor de todos os seus bens, imaginando que aquele filho único que residia em Nova York, EUA, teria falecido com a destruição do World Trade Center. Verificando-se que o filho ainda vive, seus direitos sucessórios serão preservados, nos termos da moderna jurisprudência ditada pelos Tribunais, independentemente da hipótese inserida no art. 1.975.
Jurisprudência: Agravo regimental no agravo em recurso especial. Direito das sucessões. Testamento. Superveniência de descendente. Rompimento. Não ocorrência. Presunção de que o falecido testaria de forma diversa inexistente no caso concreto. 1. O art. 1.973 do Código Civil de 2002, trata do rompimento do testamento por disposição legal, espécie de revogação tácita pela superveniência de fato que retira a eficácia da disposição patrimonial. Encampa a lei uma presunção de que se o fato fosse de conhecimento do testador – ao tempo em que testou -, não teria ele testado ou o agiria de forma diversa. 2. Nesse passo, o mencionado artigo somente tem incidência se, à época da disposição testamentária, o falecido não tivesse prole ou não a conhecesse, mostrando-se inaplicável na hipótese de o falecido já possuir descendente e sobrevier outro (s) depois da lavratura do testamento. Precedentes desta Corte Superior. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ – AgRg no AREsp: 229064 SP 2012/0190055-9, Relator: Ministro Luiz Felipe Salomão. DJ 03/10/2013, T 4 – DJe 15/10/2013). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.973, acessado em 05/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.974. Rompe-se também o testamento feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários.
No discernimento do relator, Deputado Ricardo Fiuza, a redação deste dispositivo é confusa e má, como a do Art. 1.751 do Código Civil de 1916, que o inspirou. Deve-se compreender o art. 1.974 como complemento do Art. 1.973. Este tratou dos descendentes, e esgotou o assunto. Os outros herdeiros necessários, mencionados no Art. 1.974, são, por óbvio, os ascendentes e o cônjuge (Art. 1.845). O testamento se rompe se o testador distribuiu os seus bens e não sabia que tinha tais herdeiros, obrigatórios ou forçados, imaginando, por exemplo, que eles já tivessem morrido.
Os fundamentos do Art. 1.974 são os mesmos do art. 1.973: com base na ordem natural das coisas; no que geralmente acontece (id quod plerumque accidit), é de supor que, se o testador soubesse da existência daqueles herdeiros necessários, não teria feito testamento, ou o teria feito de outra maneira. Para haver o rompimento, é preciso que esse herdeiro necessário sobreviva ao testador, o que a lei não disse, mas a lógica impõe. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1025, CC 1.974, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 05/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Sob o enfoque de Carla Caroline de Oliveira Silva, Art. 1.974 do CC. Rompe-se também o testamento feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários.
A hipótese prevista neste caso não mais se refere a descendentes, mas, aos outros herdeiros necessários (ascendentes e cônjuge ou companheiro). Ressalte-se que em ambos os casos de rompimento, segundo a doutrina, o mesmo só ocorre se o testador não tinha descendente algum (ou, se desconhecia a existência), ou, não tinha ascendente algum ou cônjuge/companheiro (ou, se desconhecia a existência). Ocorre também se o testador desconhecia a existência de um filho. Presume a lei que o surgimento de um filho novo faria o testador mudar radicalmente o testamento, por isso ele fica automaticamente revogado. (Carla Caroline de Oliveira Silva, em novembro de 2011, postou artigo no site conteudojuridico.com.br, intitulado “Sucessão testamentária: análise à luz do Código Civil de 2002” 10.2 comentários ao CC 1.974, acessado em 05/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Segundo a ótica da Equipe de Guimarães e Mezzalira e, na opinião de Zeno Veloso, o suposto se realiza apenas quando o herdeiro necessário sobrevive ao testador (Veloso, Zeno, ob. cit. p. 1.784). Os tribunais defrontam-se com ações de petição de herança, nulidade de partilha, investigação de paternidade e, quase sempre, confirmam o testamento, reduzindo suas disposições, para que os legitimários sejam beneficiados com as legítimas. Descendentes abrangem os filhos, os netos, os bisnetos, ad infinitum. Anular o testamento de quem já faleceu, por ignorar a existência de um neto, cujo pai é premorto, ou mesmo, filho, que residia em Nova Iorque, USA, com tantos atentados havidos no decorrer da história, sem comunicação ao pai-testador, é aplicar literalmente a lei, sem pesquisar seu espírito.
A mesma opinião está como Paulo Nader (Nader Paulo, ob. cit. p. 425), e outros autores modernos. A vivência na advocacia ensina-nos a respeitar os mortos, suas manifestações de vontade em vida e os direitos dos que lhe sobrevivem.
Jurisprudência: Civil e Processo Civil. Omissão na sentença. Ausência de questionamento nos embargos declaratórios. Sucessão. Testamento. Desconhecimento da existência de herdeiro necessário, à época da realização. Testamento rompido. A eventual omissão na sentença deve ser combatida nos embargos declaratórios, não sendo possível questionar a validade do julgado, quando a parte não se desincumbe do dever que a Lei Processual lhe impõe. Se o Direito reconhece validade ao testamento, porque se trata de documento que imprime a vontade do testador, quanto ao destino de seus bens, não se pode desconsiderar que o desconhecimento do testador sobre a existência de um herdeiro necessário poderia resultar na ausência do testamento ou na diversa disposição sobre o patrimônio, razão pela qual o legislador presume a incompatibilidade entre o documento e a vontade do seu idealizador, rompendo o testamento. O rompimento do testamento, que gera a obrigação do anterior proprietário à devolução de metade dos bens e dos frutos advindos do imóvel, não retira deste o direito à compensação da verba que lhe é exigida com as despesas comprovadas nos autos, relativas aos impostos e às benfeitorias úteis e necessárias. Dá-se parcial provimento ao recurso, para reforma a sentença, a fim de reconhecer o direito à compensação, nos termos deste voto. (TJMG – AC 1.0000.00.208555-3/000, Relator: Des. Almeida Melo, 4ª CV, J 03/05/2001, DJe 24/05/2001). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.974, acessado em 05/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.975. Não se rompe o testamento, se o testador dispuser da sua metade, não contemplando os herdeiros necessários de cuja existência saiba, ou quando os exclua dessa parte.
Mera repetição de artigo antecedente. Segundo o relator, em sua doutrina, o que se afirma neste dispositivo já constou no art. 1.789. Se o indivíduo tem herdeiros necessários — e sabe que os tem — pode dispor, não obstante, da metade dos seus bens, pois estará respeitada — e resguardada — a legítima de tais herdeiros (Art. 1.846). E, se exceder a metade, nem por isso o testamento cai, reduzindo-se, porém, as disposições exorbitantes (art. 1.967).
Fontes consultadas neste Capítulo: Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1973, t. 59; Orlando Gomes, Sucessão, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997. n. 194. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1025-1026, CC 1.975, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 05/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Lecionando Carla Caroline de Oliveira Silva, referente ao Art. 1.975 do CC. Não se rompe o testamento, se o testador dispuser da sua metade, não contemplando os herdeiros necessários de cuja existência saiba, ou quando os exclua dessa parte.
No respectivo artigo acima citado, o código esclarece que não se rompe o testamento, se o testador dispuser da sua metade, não contemplando os herdeiros necessários de cuja existência saiba, ou quando os exclua dessa parte. Se houver excesso, não é caso de rompimento, mas de redução.
Se não tem conhecimento de filhos e aparece um, não importa. A lei entende que a vinda de mais um filho não influenciaria em sua vontade em dispor de sua herança. (Carla Caroline de Oliveira Silva, em novembro de 2011, postou artigo no site conteudojuridico.com.br, intitulado “Sucessão testamentária: análise à luz do Código Civil de 2002” 10.2 comentários ao CC 1.975, acessado em 05/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Em sua lógica, a equipe de Guimarães e Mezzalira, embora sejam dois artigos e possibilidades diferentes, devem as disposições legais serem analisadas em conjunto. Por que, primeiramente o princípio constitucional já exposto assegura os direitos de todos os filhos. Em segundo lugar, o mesmo Código garante ao testador a livre disposição de parte deste patrimônio. A disponível é assegurada tendo ou não descendentes, sabendo ou não da existência de prole fora do casamento. É evidente que se trata de relações patrimoniais e a lei garante aos herdeiros necessários metade da herança, conforme art. 1.789. O Princípio Constitucional da igualdade não tolhe o testador da sua porção disponível. A Lei o proíbe de doar bens, post mortem, aquelas pessoas citadas no art. 1.801/1.802, porque referidas pessoas não têm capacidade testamentária passiva.
Jurisprudência:
Testamento. Rompimento. Herdeiros
necessários. Legítima preservada. Reconhecimento de filho por sentença judicial
posteriormente ao testamento e ao óbito do testador. A alegação de rompimento
formulado por filho aquinhoado no testamento, que antes recebeu doação com
encargo de ressarcimento para equalização. Concordância com o testamento por
parte dos demais filhos, inclusive o filho reconhecido. Validade do testamento.
Recurso especial provido. 1. Não ocorre o rompimento do testamento, que,
preservada a legítima, outorga da parte disponível em favor de todos os filhos
reconhecidos, no caso de reconhecimento ulterior ao testamento e ao óbito, de
filho não incluído no testamento à vista de dúvida de paternidade, desfeita em
ação de investigação de paternidade mediante o exame de DNA com utilização de
material genético deixado pelo próprio testador, para análise. 2. Vontade clara
do testador preservada, inclusive quanto a ressarcimento por filho donatário de
parte do patrimônio, por doação em vida, único a pleitear o rompimento do
testamento, cuja validade é admitida por todos os demais herdeiros, inclusive
pelo reconhecido ulteriormente. 3. As circunstâncias da existência de filhos,
herdeiros necessários, conhecidos do testador, tanto que em seu favor realizado
o testamento, e da disposição testamentária com preservação da legítima de herdeiros
necessários, torna prejudicada a discussão a respeito de conhecimento, ou não,
pelo testador, da existência de outros filhos, no caso, o filho ulteriormente
reconhecido por sentença judicial transitada em julgado. 4. Vontade do testador
absolutamente preservada, inclusive quanto ao sistema por ele estabelecido para
a equalização patrimonial dos filhos após o óbito. 5. Recurso Especial provido,
com o restabelecimento do julgado de 1º Grau, prejudicados Embargos de
Declaração interpostos pela Procuradoria Geral. (STJ – REsp 1273684/RS,
Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira turma, julgado em 08/05/2014, DJe
08/09/2014). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud
Direito.com, nos comentários ao CC 1.975, acessado em 05/10/2021, corrigido
e aplicadas as devidas atualizações VD).
