terça-feira, 19 de agosto de 2014

PROCURAÇÃO "AD JUDITIA ET EXTRA" - ENSAIO PRÁTICA SIMULADA - PROFESSOR LUIZ MARQUES - 7º PERÍODO - FAMESC - VARGAS DIGITADOR














PROCURAÇÃO "AD JUDITIA ET EXTRA"










Por este instrumento particular de mandato, LÚDICO DDESIDERATO BOCÓ, brasileiro, solteiro, inscrito no CPF/MF sob nº 000.000.000 – 01, RG 01.000.01 DETRAN/RJ, residente e domiciliado na Rua Julio Cesar, 30, Centro, Itaperuna – RJ, CEP 28300-000, nomeia e constitui seu bastante procurador o advogado PAULO VARGAS, sob nº 000.666/OAB/RJ, brasileiro, casado, com escritório profissional localizado na Rua Gonçalves da Silva, Centro, Bom Jesus do Itabapoaia – (VI), para com os poderes constituídos na cláusula “AD JUDICIA” e “ET EXTRA”, em conjunto ou separadamente, defender os seus direitos e interesses em qualquer pleito iniciado ou por iniciar-se, em que for autor, ré, assistente, podendo propor as ações que entender e delas variar, desistir, acordar, renunciar ao direito, contestar, interpor recursos, receber quantias, dar e aceitar quitação, e demais poderes por mais extensivos que sejam, no âmbito judicial ou extrajudicial, para o fiel cumprimento do presente mandato, podendo ainda, substabelecer com o sem reserva de poderes. A presente procuração é outorgada especificamente para propositura de reclamação e prova de paternidade e modificação registral e guarda do filho em face de MARGARIDA DESFOLHADA SENIL.








Bom Jesus do Itabapoaia, (VI). 13 de agosto de 2014.



                                 Lúdico Desiderato Bocó


MODELO PETIÇÃO INICIAL AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CC DESCONTITUIÇÃO DE PATERNIDADE E PROVISÃO DE ALIMENTOS - ENSAIO PRÁTICA SIMULADA PROFESSOR LUIZ MARQUES - FAMESC - 7º PERÍODO - VARGAS DIGITADOR

         SAULO VERCIO PEVELLO CARGAS - OAB(VI) 000.666        
        Skype: paulovargas61; ee.paulovargas@hotmail.com
 R. Gonçalves da Silva 279 sala 201 Centro   Tel:     22 33330130
FAX 33311774 Bom Jesus do Itabapoaia VI/CEP 20360000
                                




EXMO SR DR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE FAMÍLIA DA COMARCA DE BOM JESUS DO ITABAPOAIA - (VI)















LÚDICO DESIDERATO BOCÓ, do comércio, portador da Cédula de Identidade 2-002-002-2 DETRAN e do CPF 000.000.000.02, residente e domiciliado na Rua Júlio Cesar 30, Centro, Itaperuna – RJ – CEP 28300-000, por intermédio do seu advogado infra-assinado conforme mandato incluso, com escritório declinado no cabeçalho, onde recebe avisos e intimações, com fundamento na Lei nº 8560/1992, vem respeitosamente, perante Vossa Excelência propor:

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE  CC
DESCONTITUIÇÃO DE PATERNIDADE  E
PROVISÃO DE ALIMENTOS

Em face da ex companheira MARGARIDA DESFOLHADA SENIL, brasileira, solteira, do lar, residente e domiciliada na Avenida Suburbana, 1.145 – bairro de Cascadura – Rio de Janeiro – RJ, CEP 20400-015, portadora da Cédula de Identidade nº 17.189.00, expedita pelo DETRAN/RJ em 10.09.1997, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

PRELIMINARMENTE
DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Inicialmente afirma, de acordo com o art. 4º e seguintes da Lei 1.060/50, com a nova redação introduzida pela Lei 7.510/86, não possuir condições de arcar com emolumentos, custas judiciais e honorários advocatícios, sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, razão pela qual faz jus aos benefícios de Gratuidade de Justiça conforme declaração no anexo III.

DOS FATOS

O Autor, que  alega ter tido um affaire amoroso com a colega de trabalho acima requerida, viu-se desesperado ao tomar ciência do desaparecimento desta do local em que trabalhava, assim como do lugar em que morava, nesta cidade de Bom Jesus do Itabapoana. Que procurando até juntar dados, descobriu ter sido a mesma demitida da empresa em que trabalhavam juntos, não lhe tendo sido revelado o motivo. Reporta-se o Autor à data dos dias que antecederam seu desaparecimento em 10 de dezembro de 2012.
Sucedeu que, há dois dias da presente data, ao conduzir seu automóvel voltando de pequena viagem de Campos dos Goytacazes, cidade vizinha, viu o Autor seu carro ser abalroado por outro carro que vinha na sua retaguarda e que, ao dirigir-se até o carro culpado pelo sinistro, reconheceu no motorista o irmão de sua ex namorada desaparecida. Aquele, ao reconhecer o “cunhado”, narrou-lhe os fatos que aqui passamos a expor:
Antagônico Senil, “cunhado”, irmão de Margarida Desfolhada Senil, disse-lhe dos dissabores que estava tendo com a irmã, que não está trabalhando desde a época acima citada 10/12/2012, que após os meses em que percebia seu seguro desemprego, veio a dar à luz um filho, filho este que, feitas as contas, condizia com o tempo em que haviam se relacionado Antonio Desiderato Bocó e Margarida Desfolhada Senil, passando a suspeitar o Autor ser o pai da criança, no que foi confirmado pelo “cunhado”, culminando a história com a informação de Antagônico, de que seu pai assumira a criança como seu filho, esta sendo registrada em seu nome, como se pai fora, e que proibira, terminantemente, que a filha mantivesse contato com Lúdico Desiderato Bocó, sequer que soubesse de seu paradeiro, obrigando-a a permanecer em sua casa de onde até então jamais saíra.
Acontece que, devido à depressão pós-parto, Margarida Desfolhada Senil adoeceu seriamente, não tendo condições de manter o filho, e que a família não tem recursos para sustentar mais um, e que Antagônico é que ainda estava dando alguma ajuda, quando podia, mas que a situação tendia a piorar, ficando insustentável, ainda mais agora com o acidente em que estava sujeito a ser demitido, pois o carro que dirigia e que foi parcialmente destruído, pertence à empresa em que trabalha e que não iria querer arcar com a despesa dos carros vitimados no sinistro.

DOS FUNDAMENTOS

Ante o até aqui exposto, conquanto a maioria dos doutrinadores (Dentre eles Regina Beatriz Tavares da Silva (Novo Código Civil comentado. Coord. Ricardo Fiúza. São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 1416/1427) sugere que o art. 1.605 do Código Civil é o dispositivo que deve embasar a pretensão investigatória, entendemos, data vênia, que referido artigo não serve para essa finalidade, uma vez que é de restrita aplicação à hipótese de filho havido na constância do casamento ou de união estável e que, não obstante, não tenha o nascimento sido registrado ou, em sendo registrado, o registro apresenta-se defeituoso. Assim, com o advento do Código Civil de 2002, perdeu-se o referencial para fundamentar o pedido e que era o art. 363do Código de 1916, cujo texto não foi reproduzido pelo novo diploma.
Demais disso, o art. 1605 é de idêntica redação à do art. 349 do Código Civil anterior, o qual, como cediço, nunca se prestou a fundamentar a ação investigatória. Assim, mostra-se razoável afirmar que, em princípio, ficarmos sem qualquer referencial ou fundamento específico para o pedido investigatório. Poder-se-ia, em último caso, apelar-se para o § 5º, do art. 2º, da Lei nº 8.560/92. Independentemente disso, considerando o fato de que o juiz é obrigado a conhecer a lei (da mihi factum, dabo tibi iuis) e que a ação investigatória já integra o nosso ordenamento jurídico, não lhe seria lícito decretar a inépcia da petição inicial em face de mera falta de citação de dispositivo específico ou de dispositivo incorreto.
Legitimidade para a ação
A legitimidade ativa para o ajuizamento da ação de investigação é do sedizente filho, enquanto viver passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz (art. 1606 CC). Falecendo o sedizente filho, no curso da ação, os herdeiros poderão dar-lhe continuidade. Quando menor de 16 anos deverá ser representado pela mãe; se maior de 16 e menor de 18 anos, cumpre ser assistido pela mãe.
Embora conste do ECA que a ação investigatória constitui direito personalíssimo do sedizente filho, a Lei 8.560/92 conferiu legitimidade também ao Ministério Público, de conformidade com o §4º do art. 2º, somente havendo dispensa do ajuizamento da ação se, após o não comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a paternidade a ele atribuída, a criança for encaminhada para adoção (§5º). Essa legitimidade, tida por grande parte dos juristas como uma violação indevida ao direito personalíssimo de outrem, pelo menos no Estado de São Paulo foi devidamente equacionada. Isto porque o Conselho Superior da Magistratura, por meio do Provimento nº 494/93 de 28.05.1993**, e, ao depois, a Procuradoria Geral de Justiça (em conjunto com o Conselho Superior do Ministério Público e a Corregedoria Geral do Ministério Público), por meio do Ato nº 11/93, determinaram, expressamente que “havendo órgão ou serviço de Assistência Judiciária na comarca ou localidade, a Promotoria de Justiça deverá encaminhar-lhes, prontamente e sem qualquer manifestação, os autos de averiguação recebidos, informando o Juízo competente da remessa realizada”.
        *Art. 363. Os filhos legítimos têm ação contra os pais, ou seus  herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiação: I – se ao tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido pai; II – se a concepção do filho coincidiu com o rapto da mãe pelo suposto pai, ou suas relações sexuais com ela; III – se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente.
       **   Art. 11. ...§1º. Negada a paternidade, ou não atendendo o suposto pai à notificação em 30 dias, serão os autos remetidos ao órgão do Ministério Público que tenha atribuição para intentar ação de investigação de paternidade, que em sendo caso, encaminhará os autos à Procuradoria de Assistência Judiciária do Estado, que eventualmente, tenha essa atribuição.
        Indicado no Cartório de Registro Civil o suposto pai, por ocasião da lavratura do assento de nascimento, e encaminhado o procedimento ao Juízo para tentativa de aceitação da paternidade, e não ocorrendo esta, os autos são encaminhados pelo Juízo à Procuradoria de Assistência Judiciária para providências. A representante legal da criança deve ser, então convocada, para se verificar seu interesse na ação, bem como sua situação financeira. Não havendo interesse ou não sendo a parte hipossuficiente, deve o expediente ser devolvido ao Poder Judiciário com as informações sobrfe as providências adotadas (ajuizamento da ação, negativa de assistência judiciária, falta de requisitos para o ajuizamento etc.).
Investigação com objetivo de desconstituição da paternidade
        O filho, quando reconhecido na menoridade, pode impugnar o reconhecimento até quatro anos após atingir a maioridade, ou a emancipação (art. 1614 CC). Diante do permissivo legal, faculta-se ao filho legalmente reconhecido na constância do casamento, em face da presunção pater is est, caso venha a ter ciência de que outro é seu pai, promover ação de finalidade de desconstituir a paternidade que lhe foi imputada, mediante retificação do registro civil. Nesse sentido o STJ decidiu que “o filho havido na constância do casamento tem legitimidade para propor ação de investigação de paternidade contra quem entende ser seu verdadeiro pai, nada obstando que se prove a falsidade do registro no âmbito da ação investigatória, a teor da parte final do art. 1604 do Código Civil. O cancelamento do registro, em tais circunstâncias, será consectário lógico e jurídico da eventual procedência do pedido de investigação, não se fazendo mister, pois, cumulação expressa”. (Cfe. REsp 119.866. Rel. Min. Waldemar Zveiter; DJ de 30.11.1998).
        O mesmo STJ, em outro recurso especial, REsp 507626 SP.3ª Turma, rel. Ministra Nancy Andrigui, em 05.10.2004, considerou que a ação de investigação de paternidade independe do prévio ajuizamento da ação de anulação de registro, cujo pedido é, como afirmado no julgado anteriormente mencionado, apenas consequência lógica da procedência da demanda investigatória. Concluiu, ainda, que em demanda objetivando a declaração de paternidade e anulação de registro, o suposto pai biológico e aquele que figura como pai na certidão de nascimento devem ocupar, em litisconsórcio unitário, o polo passivo.
        Questão de alta relevância é a que pertine à hipótese de aplicação do prazo de quatro anos mencionado no art. 1614 do Código Civil de 2002. Na visão dos tribunais a decadência, fundada no referido prazo, não atinge o direito do filho legítimo ou legitimado, nem do filho natural que pleiteie a investigação de paternidade e a anulação do registro, com base na falsidade deste, ou seja, é imprescritível o direito ao reconhecimento do estado filial, interposto com fundamento em falsidade do registro (art. 1604, CC). Diante disso, a regra que impõe ao perfilhado o prazo de quatro anos para impugnar o reconhecimento é de restrita aplicação ao filho natural, isto é, ao filho nascido fora do casamento e posteriormente reconhecido, com vistas a afastar a paternidade por mero ato de vontade, a fim de desconstituir o reconhecimento da filiação, sem buscar constituir nova relação (STJ, REsp 256171 e REsp 440.119).
Meios de prova da filiação/paternidade
        Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos (art. 2º-A, Lei nº 8.560/92, incluído pela Lei nº 12.004, de 2009). Sendo assim, podem ser utilizados como meios de prova: fotografias, cartas e testemunhas que possam comprovar a existência de um convívio de namoro ou de união estável, ou mesmo um relacionamento restrito à época da concepção do investigante, exame DNA.
        No entanto, é inegável que o exame de DNA constitui prova de alta relevância, haja vista que o resultado apurado representa 99,99% de possibilidade de confirmação ou exclusão da paternidade. Essa prova, considerada por muitos como conclusiva, tem levado a maioria dos juristas e mesmo a dos magistrados considerarem o DNA como ao rainha das provas e, consequentemente, à dispensa da apreciação das demais provas carreadas aos autos. No entanto, incorrem em grave e lamentável equívoco os magistrados que utilizam o resultado do exame DNA como único e principal fundamento para decidir, diante da inegável possibilidade não só de ocorrerem falhas técnicas em qualquer etapa do procedimento, como também de eventuais provas carreadas aos autos. No entanto, incorrem em grave e lamentável equívoco os magistrados que utilizam o resultado do exame DNA como único e principal fundamento para decidir, diante da inegável possibilidade não só de ocorrerem falhas técnicas em qualquer etapa do procedimento, como também de eventuais fraudes, estas decorrentes da troca do material ou de alterações dos resultados.
        Diante desse contexto, entendemos que o procedimento mais correto consiste em, primeiramente, analisar a prova indiciária da existência de envolvimento entre a mãe do sedizente filho e o suposto pai, se prestando, para esse  efeito, a oitiva de testemunhas (para comprovar o relacionamento íntimo na época da concepção e a honestidade da mãe) e a análise da prova documental (escrito particular sem firma reconhecida; comprovante de residência conjunta; fotografias; bilhetes; cartas) acostada. Mostra-se relevante, igualmente, a inspeção pessoal do sedizente filho, para verificar se existe alguma semelhança fisionômica com o suposto pai.
        Tanto são relevantes os argumentos expendidos, que o próprio Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, mesmo diante da recusa do investigado submeter-se ao exame de DNA, esse fato não exonera o investigante de provar os fatos constitutivos de seu direito. Assim, embora o teor da Súmula 301 do STJ seja no sentido de que ao recusa em submeter-se ao exame de DNA resulta na presunção iuris tantum da paternidade, a referida Súmula deve ser interpretada aliada ao contexto probatório desfavorável ao réu (REsp 692242/2005).
        Por último, importa salientar que a tese aqui esposada foi devidamente acolhida pela legislação, através do parágrafo único do art. 2º-A, Lei nº 8560/92 (incluído pela Lei nº 12.004, de 2009), de modo a aperfeiçoar o conteúdo da Súmula 301 do STJ: “Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.”
Relativização da coisa julgada nas ações investigatórias
        Partindo do pressuposto de que as ações julgadas improcedentes por insuficiência de provas não sofrem o efeito da coisa julgada material, doutrina e jurisprudência vêm defendendo a tese da relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade.
        No princípio defendia-se a aplicação da tese por analogia ao art. 16 da Lei da Ação Cível Pública e ao art. 18 da Lei de Ação Popular, as quais possibilitam expressamente a renovação da ação na hipótese da ação anterior ter sido julgada improcedente por falta de prova.
        Porém, o principal argumento é o da aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana, que deve prevalecer diante da coisa julgada, ainda que ambos os princípios figurem na hierarquia dos direitos fundamentais.
        Assim, em decisão inédita, o Superior Tribunal de Justiça inicialmente concluiu que não faz coisa julgada material a sentença de improcedência da ação de investigação ou de negação da paternidade por insuficiência de provas da paternidade biológica (REsp 226436/2001)
        Esse entendimento, ao depois, foi acolhido  expressamente pela Comissão de Juristas nomeada pelo Conselho de Justiça Federal no Enunciado nº 109, relativo ao art 1.605: a restrição da coisa julgada, oriunda das demandas reputadas improcedentes por insuficiência de prova, não deve prevalecer para inibir a busca da identidade genética pelo investigando.
        Frise-se, no entanto, que em decisões recentes o Superior Tribunal de Justiça modificou o entendimento inicial para consignar a impossibilidade da renovação do exame de DNA, diante da necessidade de preservação da segurança jurídica proporcionada pela coisa julgada, coo se pode observar nos seguinte julgados:
        PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE.Coisa julgada decorrente de ação anterior, ajuizada mais de trinta anos antes da nova ação, está reclamando a utilização dos meios modernos de prova (exame de DNA) para apurar a paternidade alegada; preservação da coisa julgada. Recurso especial conhecido e provido. (REsp Nº 706.987-SP, 3ª Turma. RELATOR: MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS, decisão por maioria, com o voto de desempate do Min. Aldir Passarinho Júnior, j. em 14.05.08).
        Do voto de desempate extrai-se a seguinte fundamentação:
É certo que pode haver falhas. A prestação jurisdicional não está a tanto infensa. Mas o que se pretende não é a correção de uma falha, é a rediscussão de um direito que já foi apreciado e afastado, como tantos outros casos em que isso ocorreu, ao longo de todo o período em que não se fazia o exame de DNA. O essencial é que tenha havido a prestação jurisdicional regular, que é um direito inalienável do cidadão. E isso aconteceu. Não pode haver uma eterna pendência. Como ressaltaram os doutos Ministros que acolheram o recurso especial, a adotar-se o contrário, a cada nova técnica, nova descoberta científica, ter-se-á de rever tudo o que já restou decidido, com reflexos amplos sobre pessoas que há muito seguiram suas vidas – investigantes, investigado, descendentes, parentes, cônjuges etc – considerando uma ordem jurídica estabilizada pela coisa julgada, garantida pela Constituição da República e leis do país. Impossível, pois, afastar-se o próprio interesse público na segurança jurídica em detrimento do particular, ainda que este seja inegavelmente relevante. Relevante, tenho eu, porém não preponderante.
DO PEDIDO
Diante do exposto, requer a Vossa Excelência:
a) A citação da investiganda para, querendo, vir contestar a presente ação no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de revelia e confissão;
b) LIMINARMENTE, a fixação dos alimentos provisórios no valor de 20% do salário mínimo, devendo ser pagos diretamente à genitora ou através de depósito bancário em conta corrente a ser oportunamente informada, e que ao final deverão ser convertidos em definitivos, regulamentando-se a obrigação alimentar decorrente da paternidade comprovada e reconhecida;
c) No MÉRITO, a procedência dos pedidos consignados na presente ação, a fim de que seja reconhecida e judicialmente declarada a paternidade do investigante, atribuindo ao investigante os deveres e direitos fundados na relação de poder familiar, contudo, abrindo mão, frente às provações que vem enfrentando a investigada, dos ônus acarretados com despesas advocatícias, assumindo o investigante toda a responsabilidade e valores exigidos e demais cominações legais.
d) a produção do exame de DNA e dos demais meios probantes que se fizerem necessários ao deslinde do feito;
e) a intimação do ilustre representante do Ministério Público, para que se manifeste e acompanhe o feito até o seu final, sob pena de nulidade, ex vi dos arts. 82, incisos I e II, 84 e 246 todos do Código de Processo Civil.
f) a intimação, pelo Correio com AR, das testemunhas abaixo arroladas;
g) após o trânsito em julgado, seja oficiado ao Cartório de Registro Civil desta Comarca a fim de que proceda a competente alteração no registro do investigando, consignando-se o patronímico do investigante a ser acrescentado ao nome do investigando, bem como o nome dos avós paternos;
h) a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, em face da inexistência de recursos para custearem o processo.
i) a intimação dos avós maternos a fim de explicarem os defeitos de registro, bem como arcarem com as devidas responsabilidades.
j) todos os direitos que cabem ao pai de livre acesso ao afeto, presença e guarda do filho, do qual lhes foram surrupiados sem razão aparente.
Dá à presente causa, o valor de R$1.500,00 (mil e quinhentos reais).
Nestes termos,
Pede deferimento.
Bom Jesus do Itabapoana, 13 de agosto de 2014.

OAB/000.666
Documentos acostados:
1: Instrumento de mandato;
2: CI, CPF do Representante do investigante
3: Rol de Testemunhas.