Art.
1.957. Ao sobrevir a sucessão, o fideicomissário
responde pelos encargos da herança que ainda restarem.
Na interpretação do relator, Os encargos da herança que ainda não tiverem sido integralmente cumpridos pelo fiduciário, com a substituição, passam para o fideicomissário. Mas são os encargos (no sentido amplo da expressão) da herança de que trata este dispositivo. Os encargos assumidos pelo fiduciário — cuja propriedade era restrita e resolúvel — não passam, em regra, para o fideicomissário.
Caducando o fideicomisso, na forma deste artigo, a propriedade consolida-se no fiduciário. A solução dada aqui é a mesma que segue a maioria das legislações, mas o BGB, Art. 2.108, Art. 2, e o Código Civil espanhol, Art. 784, preveem que, se o fideicomissário morrer antes do implemento da condição, ou antes do falecimento do fiduciário, o direito passa a seus herdeiros (dele, fideicomissário). O Código Civil português, de 1867, Art. 1.868, seguia essa orientação, que foi mudada no atual Código Civil, de 1966, Art. 2.293, 2, que edita: “Se o fideicomissário não puder ou não quiser aceitar a herança, fica sem efeito a substituição, e a titularidade dos bens hereditários considera-se adquirida definitivamente pelo fiduciário desde a morte do testador. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.017, CC 1.957, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Agregando os comentários de
Ricardo da Silva Bastos, 2.7. Poderes e deveres do fiduciário. São deveres do fiduciário:
1. a) Passar os bens ao fideicomissário. Sobre eventuais benfeitorias, não
existe consenso na doutrina, entendendo Caio Mário (Instituições de Direito Civil, cit., p. 302.), com fundamento em Itabaiana
de Oliveira (Tratado de Direito das Sucessões, cit., p. 292.), que teria o fiduciário
direito às benfeitorias úteis e necessárias, não quanto às voluptuárias.
Silvio Venosa, no entanto,
posiciona-se totalmente contrário, quando afirma que “o fideicomissário recebe
os bens com os acréscimos ou cômodos feitos pelo fiduciário (art. 1.956;
antigo, art. 1.736). Não tem, pois o fiduciário direito à indenização ou retenção
por benfeitorias. Justo, contudo, que possa levantar as benfeitorias
voluptuárias”. Embora o art. 1.956 do CC estabeleça que “se o fideicomissário
aceitar a herança ou o legado, terá direito à parte que, ao fiduciário, em
qualquer tempo acrescer”, parece que ainda resta ao fiduciário a indenização
pelas benfeitorias úteis e necessárias, podendo inclusive levantar as
voluptuárias, tudo nos termos do art. 1.219 do CC. O art. 1.956, por sua vez,
menciona direito de acrescer, nos dando a impressão de tratar de situações
outras, não de benfeitorias realizadas sobre os bens pelo próprio fiduciário.
Eduardo Oliveira Leite, comentando o art. 1.956 do CC, cita vários exemplos em
que poderá ocorrer direito de acrescer ao fiduciário beneficiando o
fideicomissário. Assim, ” a) se o fideicomisso for de legado, ao que acrescer
ao fiduciário como legatário (art. 1.946); b) se o testador fez o fiduciário
substituto de outro coerdeiro, ou legatário, o fideicomissário terá direito,
também a essa parte; c) se o testador, com herdeiros legítimos, a um deles dá
fideicomisso (“deixo a B o fideicomisso da quota do meu sobrinho mais velho”,
“deixo aos meus herdeiros legítimos, sendo fiduciário do mais moço B”, ou se
construtivos os fiduciários), o que advier em virtude dos arts. 1.906 e 1944,
entende-se devido ao fideicomissário; d) se o legado ou modos imposto ao
fiduciário cai (por exemplo, parágrafo único do art. 1.944) aproveita isso ao
fideicomissário”. (Comentários ao Novo Código Civil, cit., p.
623).
b) Preservar os bens, por ser propriedade resolúvel. Diante da obrigação do fiduciário de conservar os bens fideicomitidos (Giselda Hironaka comenta que “o fiduciário, assim, tem o ônus de conservar o bem no estado em que este se encontrava, o que implica não só diligências para evitar danos, como também a obrigação de repará-los. Ao restituir a propriedade, aquele direito eventual do fideicomissário se transmuda para direito adquirido, pois ocorreu a substituição”. Curso Avançado de Direito Civil, cit., p. 430.), terá direito o fideicomissário à indenização pelos danos causados pelo primeiro à coisa, desde que tenha agido com culpa (Itabaiana de Oliveira, Tratado de Direito das Sucessões, it., p. 292), pois a deterioração pelo uso normal, sem excessos da coisa, não configura dano a ser indenizado.
c) Inventariar os bens fideicomitidos e prestar caução de restituí-los se o exigir o fideicomissário (art. 1953, parágrafo único). O fiduciário deverá não somente entregar a herança ou legado, como também inventariar os bens a serem entregues ao fideicomissário, advertindo-nos Eduardo de Oliveira Leite que “o fiduciário não pode ficar isento da obrigação de proceder ao inventário dos bens gravados, nem mesmo por determinação do testador, por ser matéria de ordem pública. Nem mesmo o fideicomissário poderá ser obstáculo a que o fiduciário proceda ao inventário, a que por lei fica obrigado”. (Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 616). Quanto à exigência de caução por parte do fideicomissário, constitui um direito deste, com fundamento no parágrafo único do art. 1.953 do CC. A prerrogativa deve ser vista como forma de prevenir excessos do fiduciário, ou garantir a existência dos bens que estiverem na iminência de serem deteriorados, o que deve ser demonstrado pelo fideicomissário. Mas deve-se compreender a exigência no que diz respeito aos bens móveis, por serem bens de “fácil transmissão e difícil controle”. (Silvio Salvo Venosa, Direito Civil, vol. VII, cit., p. 285).
Cabe dizer, entretanto, que o fideicomisso, conforme já visto, por disposição do art. 1.952 do CC, só se admite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador, ou seja, em favor de prole futura. Portanto, não tendo o fideicomissário ainda nascido, restaria a pergunta de quem poderia exigir tal caução, tendo Caio Mário sugerido que possa “a caução ser exigida por quem tenha a guarda dos interesses do fideicomissário em expectativa”. (Instituições de Direito Civil, vol. VI, cit., p. 304). Sem dúvida, deveria o legislador ter apresentado uma solução para tanto, indicando quem deve resguardar os interesses do fideicomissário, ainda não concebido.
São direitos do fiduciário:
a) Usar e gozar da coisa como proprietário legítimo que é. Enquanto durar seu título, poderá usufruir de seus direitos de proprietário.
b) Alienar o bem fideicomitido. Como proprietário dos bens transmitidos em fideicomisso, o fiduciário pode alienar ou gravar com penhor ou hipoteca a coisa. Entretanto, com o implemento da condição, termo ou sua morte, resolve-se o domínio do adquirente e o bem é transferido ao fideicomissário. Portanto, trata-se de uma alienação sob condição resolutiva, pois mesmo com a alienação do bem pelo fiduciário permanecerá o fideicomissário com seu direito eventual inatingível. (Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, cit., p. 236).
Nada impede que o testador institua o fideicomisso com cláusula de inalienabilidade, “quando realmente deseja que os bens fideicomitidos cheguem as mãos do fideicomissário”. (Silvio Rodrigues, Direito Civil, cit., p. 248). Tal temor relaciona-se, evidentemente, com maior pertinência quanto aos bens móveis. Entretanto, há que se levar em conta, no que respeita aos bens móveis, o fato de que o fideicomisso deverá ser averbado na matrícula do imóvel, conforme o art. 167, II, nº 11, da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73). E, “enquanto não houver registro, o fideicomisso só opera entre fiduciário e fideicomissário. Alienado o bem pelo fiduciário, valerá para os terceiros a alienação, não podendo o fideicomissário reivindicá-lo. Deve ser examinada, contudo, a boa-fé do terceiro adquirente. Se não puder reivindicar o bem, caberá ao fideicomissário pedir o valor da herança ou legado ao fiduciário, quando subentrar no direito sucessório, nunca antes.”( Silvio Salvo Venosa, Direito Civil, vol. VII, p. 285).
2.8. Direitos e deveres do
fideicomissário. - No curso da exposição dos direitos e deveres do fiduciário,
acabamos tratando, por via oblíqua, dos direitos e deveres do fideicomissário.
Entretanto, para que haja um transcorrer lógico do tema, abordaremos, ainda que
sucintamente dos direitos e deveres do fideicomissário.
São eles: a) direito de
receber, conforme a cláusula testamentária tiver disposto, a porção da herança
ou o legado, com os acréscimos correspondentes (art. 1.956); b) exigir caução
dos bens gravados, bem como o inventário dos mesmos, conforme parágrafo único
do art. 1.956; c) indenizar o fiduciário pelas benfeitorias úteis e necessárias
empregadas no bem fideicomitido; d) responder pelos encargos da herança que
ainda restarem ao sobrevir a sucessão (art. 1.957). (Ricardo da Silva Bastos, em
artigo publicado em 18/02/2019, no site bastosbertolaccini.adv.br, intitulado
“Direito de acrescer e substituições testamentárias”, comentários aos
artigos precedentes, CC 1.941 e ss., acessado em 28/09/2021, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
Comentário reticente indo
direto ao ponto da Equipe de Guimarães e Mezzalira embora não menos eficaz,
vindo o fideicomissário a assumir a titularidade da coisa transmitida, havendo
encargo deverá assumi-lo. Essa era a vontade do testador e o fideicomissário
não pode alterá-la. Sua opção é, depois da maioridade, renunciar à coisa ou
fazê-lo antes, com autorização judicial, ouvido o MP. (Luiz
Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com,
nos comentários ao CC 1.957, acessado em 28/09/2021, corrigido e aplicadas
as devidas atualizações VD).
Art. 1.958. Caduca
o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do fiduciário, ou antes de
realizar-se a condição resolutória do direito deste último, nesse caso, a
propriedade consolida-se no fiduciário, nos termos do art. 1.955.
Segundo
o discurso doutrinário do relator, é intuitivo que o fideicomissário precisa
estar vivo para recolher a herança ou legado, chegado o momento disso. A
premorte do fideicomissário, i. é, se ele não sobreviver ao fiduciário, ou a
morte do fideicomissário antes de realizada a condição resolutória do direito
do fiduciário, faz caducar o fideicomisso. Nada terá, efetivamente, recebido o
fideicomissário. Seu direito expectativo finou-se, e nada ele transmitirá a
seus herdeiros. (Direito Civil -
doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.017, CC 1.958, apud Maria Helena Diniz
Código Civil Comentado já impresso
pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/09/2021, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
Aditando na linha de raciocínio de Ricardo da Silva Bastos, 2.9. Caducidade do fideicomisso. - O fideicomisso caducará nas seguintes hipóteses:
a) Pelo perecimento do objeto sem culpa do fiduciário. Havendo culpa de sua parte, terá o fideicomissário, como visto acima, direito à indenização correspondente;
b) Pela renúncia do fiduciário (art. 1.954). Neste caso, o fideicomissário será chamado a aceitar a herança ou legado, sendo considerado, segundo Caio Mário, nesta situação, um substituto vulgar, pois a renúncia do fiduciário desconfigurará o fideicomisso, havendo uma substituição dele pelo fideicomissário. Evidentemente que, por tratar o fideicomisso de contemplação de prole futura, se ainda não estiver concebido, deve-se aplicar o art. 1.800 do CC;
c) Pela renúncia do fideicomissário, nos termos do art. 1.955 do CC, o qual dispõe que, nesta hipótese, deixa de ser resolúvel a propriedade do fiduciário, ou seja, consolida-se a propriedade dos bens fideicomitidos no fiduciário, desde que outra não tenha sido a vontade expressa pelo fideicomitente, o qual poderá, por exemplo, ter determinado que os bens voltassem para os herdeiros legítimos;
d) O art. 1.958 estabelece que caduca o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do fiduciário ou antes de realizar-se a condição resolutória do direito deste último, consolidando-se a propriedade no fiduciário.
A doutrina (Ver Itabaiana de Oliveira, Tratado de Direito das Sucessões, cit., p. 295.) sempre considerou a falta de legitimidade e a exclusão do fideicomissário como hipótese de caducidade do fideicomisso. O novo Código Civil, no entanto, ao dispor no art. 1.952 que o fideicomisso será instituído para contemplar prole futura, acabou por afastar esta hipótese de caducidade. Caio Mário (Instituições de Direito Civil, cit., p. 306.), porém, admite a indignidade do fideicomissário se “ao tempo da abertura da sucessão, já estiver vivo (caso do parágrafo único [do art. 1.952] ) e em idade suficiente para a prática de qualquer dos atos descritos no art. 1.814.” Mas deve-se ressaltar que nesta hipótese o fideicomisso já tinha se transfigurado, por força do próprio parágrafo único do art. 1.952 em usufruto, não se podendo incluir tal indignidade no elenco das caducidades do fideicomisso. (Ricardo da Silva Bastos, em artigo publicado em 18/02/2019, no site bastosbertolaccini.adv.br, intitulado “Direito de acrescer e substituições testamentárias”, comentários aos artigos precedentes, CC 1.941 e ss., acessado em 28/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Segundo Guimarães e
Mezzalira et al, pode acontecer o
falecimento do fideicomissário antes do fiduciário ou sem que tenha ocorrida a
condição. Nesse caso, segundo a lei, caduca o fideicomisso, tornando-se o
fiduciário proprietário pleno da coisa fideicomitida.
Jurisprudência: Direito
processual e civil. Sucessões. Recurso especial. Disposição testamentária de
última vontade. Substituição fideicomissária. Morte do fideicomissário. Caducidade
do fideicomisso. Obediência aos critérios da sucessão legal. Transmissão da
herança aos herdeiros legítimos, inexistentes os necessários. – Não se conhece
do recurso especial quanto à questão em que a orientação do STJ se firmou no
mesmo sentido em que decidido pelo /tribunal de origem. – A substituição
fideicomissária caduca se o fideicomissário morrer antes dos fiduciários, caso
em que a propriedade destes consolida-se, deixando, assim, de ser restrita e
resolúvel (arts. 1.955 e 1.958, do CC/02). – Afastada a hipótese de sucessão
por disposição de última vontade, oriunda do extinto fideicomisso, e, por
consequência, consolidando-se a propriedade nas mãos dos fiduciários, o
falecimento de um destes sem deixar testamento, impõe estrita obediência aos
critérios da sucessão legal, transmitindo-se a herança, desde logo, aos
herdeiros legítimos, inexistindo herdeiros necessários. Recurso especial
parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 820.814/SP, rel.
Ministra Nancy Andrighi, 3ª T, Julgado 09/10/2007 DJe 25/10/2007, p. 168). (Luiz
Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com,
nos comentários ao CC 1.958, acessado em 28/09/2021, corrigido e aplicadas
as devidas atualizações VD).
Art. 1.959. São
nulos os fideicomissos além do segundo grau.
Tencionando
o Relator, em sua doutrina, o fiduciário é herdeiro de primeiro grau; o
fideicomissário é herdeiro de segundo grau. O testador pode dizer: “deixo meus
bens a Maria, e, por morte desta, passarão a Nonato”. Mas será ilegal, nula, a
instituição além de Nonato, o que já seria fideicomisso de terceiro grau,
expressamente proibido.
Essa
limitação ao fideicomisso visa a evitar os abusos que poderiam ser praticados
se a substituição pudesse ser estabelecida além do segundo grau, perpetuando a
fidúcia, imobilizando a propriedade. Trata-se de preceito tradicional no
direito brasileiro: Código Civil de 1916, Art. 1.739; Lei n. 57, de 6 de
outubro de 1835; Ordenações Filipinas, Livro IV, Tít. 87, preâmbulo;
Consolidação das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, art. 1 .034.
O
Código Civil português, Art. 2.288, em fórmula mais singela, diz: “São nulas as
substituições fideicomissárias em mais de um grau” (cf. Código Civil suíço,
Art. 488, Art. 2; Código Civil chileno, art. 745, art. 1; Código Civil
espanhol, art. 781). (Direito Civil -
doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.017-018, CC 1.959, apud Maria Helena
Diniz Código Civil Comentado já
impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/09/2021, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
Como aditado alhures, no
artigo imediatamente anterior, alínea d, de Ricardo da Silva Bastos, 2.9. Caducidade do fideicomisso. - O fideicomisso caducará
nas seguintes hipóteses: “d) O art. 1.958 estabelece que caduca o
fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do fiduciário ou antes de
realizar-se a condição resolutória do direito deste último, consolidando-se a
propriedade no fiduciário.” (O testador pode dizer: “deixo meus bens a
Maria, e, por morte desta, passarão a Nonato”. Mas será ilegal, nula, a
instituição além de Nonato, o que já seria fideicomisso de terceiro grau,
expressamente proibido.
Essa
limitação ao fideicomisso visa a evitar os abusos que poderiam ser praticados
se a substituição pudesse ser estabelecida além do segundo grau, perpetuando a
fidúcia, imobilizando a propriedade. Como bem explicado pelo relator no
comentário imediatamente anterior – Nota VG). (Ricardo da Silva Bastos, em
artigo publicado em 18/02/2019, no site bastosbertolaccini.adv.br, intitulado
“Direito de acrescer e substituições testamentárias”, comentários aos
artigos precedentes, CC 1.941 e ss., acessado em 28/09/2021, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
Apensando à doutrina a
Equipe de Guimarães e Mezzalira, a regra é: dois graus, nada mais. Assim, temos
o fiduciário e o fideicomissário, ponto final. Não é lícito ao testador regular
o destino da coisa eternamente. Esse fato aconteceu com o testamento de Assis
Chateaubriand, ex titular das ações e quotas dos Diários Associados. A lei
proíbe mais de dois graus e essa norma é impositiva. Qual é a pretensão do
Código: Justamente evitar que o testador permaneça, indefinidamente,
administrando seu patrimônio.
Jurisprudência. Direito
civil e processual civil. Sucessão testamentária. Fideicomisso. Fideicomissário
premoriente. Cláusula do testamento acerca da substituição do fideicomissário.
Validade. Compatibilidade entre a instituição fiduciária e a substituição
vulgar. Condenação de terceiro afastada. Efeitos naturais da sentença. 1.
(...). 2. (...). 3. (...). 4. De acordo com o art. 1.959 do Código Civil, “são
nulos os fideicomissos além do segundo grau”. A lei veda a substituição
fiduciária além do segundo grau. O fideicomissário, porém, pode ter substituto,
que terá posição idêntica a do substituto, pois o que se proíbe é a sequência
de fiduciários, não a substituição vulgar do fiduciário ou do fideicomissário.
5. A substituição fideicomissária é compatível com a substituição vulgar e
ambas podem ser estipuladas na mesma cláusula testamentária. Dá-se o que a
doutrina denomina substituição compendiosa. Assim, é válida a cláusula
testamentária pela qual o testador pode dar substituto ao fideicomissário para
o caso deste vir a falecer antes do fiduciário ou de se realizar a condição
resolutiva, com o que se impede a caducidade do fideicomisso. É o que se
depreende do CC 1.958 c/c 1.955, parte final. 6. Recurso especial de Nova
Pirajuí Administração S.A. NOPASA a que se dá parcial provimento. (STJ –
REsp 122817 PE 2010/02003210-5, Relator: Ministra Maria Isabel Gallotti, DJ
10/12/2013, T4. DJe 18/12/2013). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel
Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.959,
acessado em 28/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.960. A
Nulidade da substituição ilegal não prejudica a instituição que valera sem o
encargo resolutório.
No
entendimento do relator, o fideicomisso além do segundo grau é nulo (art.
1.959), porém a nulidade só atinge a instituição extravagante e excessiva, como
se o testador ordena que o fideicomissário entregue a terceiro a herança ou
legado que tiver recebido do fiduciário. Mas a nulidade da substituição
fideicomissária além do segundo grau não implica a nulidade da substituição
anterior, que valerá sem o encargo resolutório, como se este não estivesse
escrito (cf. BOB, art. 2.195; Código Civil português, Art. 2.289; Código Civil
espanhol, Art. 786). Enfim, quanto ao mesmo bem, só é permitido ao
fideicomisso; dois, nunca. (Direito Civil
- doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.018, CC 1.960, apud Maria Helena Diniz
Código Civil Comentado já impresso
pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/09/2021, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
Na extensão de Laís Nunes,
em artigo postado em 15/5/2017, buscado em Pesquisas Acadêmicas no site trabalhosgratuitos.com,
intitulado “A nulidade do fideicomisso”, a disposição testamentária
é nula se for instituída além do segundo grau podendo ser decretada de ofício,
mas não será ineficaz ao primeiro fideicomissário instituído no testamento. De
acordo com o CC 1960 (Gonçalves, 2011).
A nulidade da substituição
ilegal não prejudica a instituição, que valerá sem o encargo resolutório.
Pertinente salientar que o CC 1.960 estabelece que a nulidade e somente quanto
aos graus excedente a lei prevê essa disposição testamentária ineficaz com
objetivo do testador não instituir os bens legados ou integrantes da herança
por muito tempo (Gonçalves, 2011).
No desenvolver de Gonçalves
(2011) a possibilidade de fideicomisso por ato “intervivos” é controverso.
Parte da doutrina entende não ser possível devido a matéria de sucessões ser
específica, mas a doutrina majoritária entende a compatibilidade de
fideicomisso com os negócios jurídicos intervivos.
Vale frisar que o
fideicomisso por ato intervivos por ser negócio jurídico entre pessoas vivas,
passa a ser regulado pelas normas dos direitos das obrigações. A corrente
majoritária sustenta essa possibilidade por não ter vedação legal e pelo
princípio da liberdade contratual (Gonçalves, 2011). (Laís Nunes, em artigo
postado em 15/5/2017, buscado em Pesquisas Acadêmicas no site trabalhosgratuitos.com,
intitulado “A nulidade do fideicomisso”, acessado em 28/09/2021, corrigido
e aplicadas as devidas atualizações VD).
Encerrando esse Capítulo IX,
com a Equipe de Guimarães e Mezzalira, constatando-se que o testador se enganou ou o fez
propositadamente, tornar-se-á nula a substituição e o substituto nada receberá,
passando a coisa ao direito de acrescer ou aos sucessores legítimos. (Luiz
Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com,
nos comentários ao CC 1.960, acessado em 28/09/2021, corrigido e aplicadas
as devidas atualizações VD).
