Direito Civil Comentado
- Art. 439, 440
- Da Promessa
de Fato de Terceiro
– VARGAS, Paulo S. R.
Parte
Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
Título V
– DOS CONTRATOS EM GERAL
(art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições
Gerais –
Seção IV
– Da Promessa de Fato de Terceiro
- vargasdigitador.blogspot.com
Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas
e danos, quando este o não executar.
Parágrafo único. Tal responsabilidade não existirá se o terceiro
for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado,
e desde que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a
recair sobre os seus bens.
Andando nos caminhos de Nelson Rosenvald, ao contrário da
estipulação em favor de terceiro, a promessa de fato de terceiro não constitui
exceção ao princípio da relatividade contratual entre as partes. Aqui, uma
pessoa promete à outra que um terceiro realizará uma prestação em seu favor. O
promitente é um garantidor do fato alheio, mas promete um fato próprio, qual
seja uma obrigação de fazer consistente na obtenção da atividade do terceiro.
Exemplificando, A promete a B que o artista C realizará um show
em determinada data. Caso reste infrutífera a promessa, a reparação será
prestada por B, eis que o terceiro (C) não poderá ser constrangido a realizar a
prestação para a qual não emprestou o seu consentimento.
Como bem explica o inovador
parágrafo único, se o terceiro for o cônjuge do promitente, a recusa da outorga
marital ou uxória ao ato praticado (v.g., contratos translativos de
propriedade imobiliária em regime diverso da separação de bens) não pode geral
indenização quando o ato recusado for daqueles que comprometam o patrimônio do
casal. Com efeito, se esse raciocínio não fosse adotado, o cônjuge acabaria por
responder pelo inadimplemento, mesmo que não tenha consentido com o negócio
jurídico do outro cônjuge (ROSENVALD
Nelson, apud Código Civil Comentado:
Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar
Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 509 - Barueri, SP: Manole,
2010. Acesso 04/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).
No entendimento de Fiuza, é o denominado “contrato por terceiro”
ou “contrato a cargo de terceiro”. o único vinculado à obrigação é aquele que
assumiu o cumprimento da prestação, como devedor primário, prometendo fato de
terceiro, no que consista em fazer, dar ou não fazer, tornando-se, portanto,
garante do fato alheio. Assim, se o terceiro não atender o prometido por
outrem, o promitente obriga-se a indenizar os prejuízos advindos dessa não
execução, cabendo a ação do credor contra si e não contra o terceiro.
Na sua Exposição de Motivos
complementar, o Prof. Agostinho Neves de Arruda Alvim analisa que a regra
introduzida no dispositivo “visa a impedir que o cônjuge, geralmente a mulher,
por ter usado do seu direito de veto, venha a sofrer as consequências da ação
de indenização que mais tarde se mova contra o cônjuge promitente. O
pressuposto é que, pelo regime do casamento, a ação indenizatória venha, de
algum modo, a prejudicar o cônjuge que nada prometera”. A regra por ele
preconizada tem origem nas Ordenações do Reino (Liv. IV, Tít. 48, § 1 ~) (Direito Civil - doutrina, Ricardo
Fiuza – p. 237, apud Maria Helena
Diniz, Código Civil Comentado já impresso
pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 04/08/2019, corrigido
e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na visão de Marco Túlio de Carvalho Rocha, promessa de fato de
terceiro é o contrato mediante o qual uma das partes, denominada promitente,
obriga-se a obter de terceiro, prestação em favor da outra parte, denominada
promissário.
A promessa de fato de terceiro obriga o promitente, que se
responsabiliza a indenizar o promissário caso o terceiro se recuse a aceitar a
obrigação. O terceiro não faz parte do contrato e somente estará obrigado após
sua aceitação. Se o terceiro recusar-0se a realizar a prestação, nenhuma
responsabilidade terá, uma vez que, pelo princípio da relatividade dos efeitos
do contrato, este somente obriga as partes. Neste caso, a responsabilidade
advinda da inexecução recairá sobre o promitente.
Em regra, o cônjuge responde pelas dívidas feitas pelo outro
cônjuge na constância do casamento, pois presume-se que tenham sido contraídas
em benefício da família, diz-se do terceiro que é cônjuge do promitente.
O CC, 1647, estabelece hipóteses em que um cônjuge somente pode
agir com a anuência do outro cônjuge. A promessa de obter o consentimento do
próprio cônjuge vem a ser uma das hipóteses mais comuns de promessa de fato de
terceiro.
Uma vez que o cônjuge se recusasse a anuir com o ato, frustrando a
expectativa do promitente que é seu consorte, a solução da regra geral do caput
deste dispositivo implicaria a obrigação de o promitente indenizar ao
promissário os prejuízos causados e a cobrança dessa indenização poderia recair
no patrimônio do próprio cônjuge que recusou a anuir. Desse modo, diante da
promessa de obtenção de anuência do cônjuge, aquele cuja anuência é requisitada
ficaria na condição de anuir ou de suportar a obrigação de indenizar o
promissário.
Para evitar
esta situação absurda, o parágrafo único exclui a responsabilidade do
promitente em caso de ser frustrada a promessa de obtenção da outorga conjugal (Marco Túlio de
Carvalho Rocha
apud Direito.com acesso em 04.08.2019, corrigido e aplicadas
as devidas atualizações VD).
Art. 440. Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se
este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação.
Segundo entendimento de Nelson Rosenvald, em princípio, o terceiro
é um estranho à relação obrigacional, pois a sua conduta é somente o objeto da
prestação do promitente. Todavia, se o terceiro aquiescer ao cumprimento da
obrigação, exonera-se o promitente de qualquer responsabilidade por eventual
inadimplemento, de fato, esse e o momento em que a promessa é cumprida e o
terceiro ratifica o contrato.
O único caso em que vinculação do terceiro não elide a
responsabilidade do promitente será aquele em que o terceiro assumir o contrato
com cláusula de solidariedade, podendo assim o credor agir tanto perante o
promitente como perante o terceiro.
Enquanto na estipulação em favor de terceiro (art. 436) este
recebe um benefício, na promessa de fato de terceiro ele eventualmente cumprirá
uma obrigação assumida por outrem.
A figura ora apreciada
guarda certa aproximação com o contrato com pessoa a declarar. Neste último há
um agir em nome próprio e de outrem, pois a assunção do contrato pelo terceiro
é um fato alternativo que, se não verificado, possibilita que o contratante
originário prossiga na relação jurídica. Na promessa de fato de terceiro, falta
ao promitente o agir em nome de outrem, pois só atua em nome próprio (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e
Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários
autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 509 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 04/08/2019.
Revista e atualizada nesta data por VD).
Dentro do
ensinamento de Ricardo Fiuza, o dispositivo excepciona o art. 439, quando o
terceiro se integra ao contrato, dando a sua anuência e assumido, por
conseguinte, a obrigação relativa ao ato que lhe foi atribuído pelo promitente.
A obrigação resulta do seu consentimento expresso quanto à promessa do ato, não
ficando mais estranho à relação jurídica contratual. A anuência implica a
extinção do vínculo obrigacional em relação ao promitente, devedor primário,
tornando-se o terceiro devedor da prestação assegurada por aquele. Ocorre a
exceção quando a obrigação é assumida solidariamente. A inserção da norma é
oportuna, acompanhando o entendimento doutrinário e jurisprudencial a respeito
do tema (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 237, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª
ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 04/08/2019, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
Segundo
comentário de Marco Túlio de Carvalho Rocha, cessa a responsabilidade do promitente se
o terceiro aceitar a obrigação, vinculando-se diretamente ao credor promissário
(Marco Túlio de
Carvalho Rocha apud Direito.com acesso
em 04.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
