quinta-feira, 8 de março de 2018

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Da Produção Antecipada da Prova - Art. 381 - VARGAS, Paulo S.R.



CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 381 - VARGAS, Paulo S.R.
PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção II – Da Produção Antecipada da Prova - vargasdigitador.blogspot.com

Art 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:

I – haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação;

II – a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito;

III – o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.
§ 1º. O arrolamento de bens observará o disposto nesta Seção quando tiver por finalidade apenas a realização de documentação e não a prática de atos de apreensão.

§ 2º. A produção antecipada da prova é da competência do juízo do foro onde esta deva ser produzida ou do foro de domicilio do réu.

§ 3º. A produção antecipada da prova não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta.

§ 4º. O juízo estadual tem competência para produção antecipada de prova requerida em face da União, de entidade autárquica ou de empresa pública federal se, na localidade, não houver vara federal.

§ 5º. Aplica-se o disposto nesta Seção àquele que pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso, que exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção.

Correspondência no CPC/1973 na seguinte ordem e redação:

Art 381 Caput do Livro atual: Art 846 do CPC/1973. A produção antecipada da prova pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial.

Art 381, inciso I do Livro atual. Art 847 do CPC/1973. Far-se-á o interrogatório da parte ou a inquirição das testemunhas antes da propositura da ação ou na pendência desta, mas antes da audiência de instrução:

I – se estiver de ausentar-se;

II – se, por motivo de idade ou de moléstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova já não exista, ou esteja impossibilitada de depor.

Art. 849. Havendo fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, é admissível o exame pericial.

Para os incisos II, II e §§ 1º, 2º, 3º e 4º do art. 381 do atual CPC, sem correspondência no CPC/1973.

Para o § 5º do art. 381 do atual Livro, art. 861 do CPC/1973 – Quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção.

1.    AÇÃO PROBATÓRIA AUTÔNOMA

A ação cautelar de produção antecipada de provas, a exemplo de todas as demais cautelares nominadas, não está prevista no atual Livro do Código de Processo Civil. Entretanto, a produção antecipada de provas está garantida pelos arts. 381 a 383 deste Código, sendo possível a qualquer interessado o ingresso de uma ação com o objetivo exclusivo de produção de qualquer meio de prova.
            A produção antecipada de provas perdeu sua natureza de cautelar, tornando-se tão somente uma ação probatória autônoma, pela qual se produz uma prova antes do processo principal sem a necessidade de ser comprovado o periculum in mora. Trata-se de inovação extremamente positiva, cuja premissa é o objeto central de minha tese de doutorado na Universidade de São Paulo: a antecipação na produção da prova mesmo sem o risco do tempo como inimigo. E o legislador também fez a justificação e a exibição de documento perderem a natureza cautelar, que agora, somadas à produção antecipada de provas,deu origem à ação probatória autônoma. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 672. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    CABIMENTO

Ainda que tenha efetivamente perdido a natureza cautelar, o art. 381 do CPC mantém em seu primeiro inciso o periculum in mora típico das cautelares probatórias, ao prever ser cabível a antecipação da prova quando houver fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação. O legislador se valeu do requisito consagrado no art. 849 do CPC/1973 para a produção antecipada de prova pericial.
            No inciso II, tem-se a admissão da produção antecipada de provas sempre que a prova a ser produzida for suscetível de viabilizar tentativa de conciliação ou de outro meio adequado de solução do conflito. Assim já havia me manifestado em uma das conclusões de mina tese de doutorado a respeito do tema: “A ação meramente probatória teria importante papel na otimização das conciliações, considerando-se que, diante de uma definição da situação fática, os sujeitos envolvidos no conflito teriam maiores condições de chegar a uma autocomposição. A indefinição fática muitas vezes impede a realização de uma conciliação porque leva uma das partes a crer que tenha direitos que na realidade não tem”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 672. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que a hipótese prevista no inciso II libere praticamente de forma integral a produção antecipada de provas, bastando para a parte alegar que precisa esclarecer melhor os fatos para que tenham melhor condição de tentar resolver seu conflito pelos meios alternativos de solução. Da forma como foi redigido o dispositivo legal, a amplitude no cabimento do pedido de antecipação na produção da prova é praticamente absoluta.
            Conforme ensina a melhor doutrina, a solução consensual do conflito pode ser buscada, inclusive, pelo próprio juiz do processo em que se produz a prova, o que se justifica nos termos do art. 3º, § 2º, do CPC. Em especial quando tratar-se de produção complexa de prova, é possível que as partes já possam ter substrato fático mais seguro para a autocomposição, mesmo que a produção da prova ainda não tenha se encerrado.
            A possibilidade de prévio conhecimento de fatos que possam justificar ou evitar o ajuizamento de ação é a última hipótese de cabimento da produção antecipada de prova, consagrada no inciso III do dispositivo ora analisado. Essa hipótese diz respeito à necessidade de produção da prova como forma de preparar a pretensão principal, possibilitando assim a elaboração de uma petição inicial séria e responsável. Mesmo com a produção antecipada de prova, sendo tratada como  cautelar pelo CPC/1973, doutrinadores já defendiam seu cabimento como maneira de preparar a ação principal, e decisões do Superior Tribunal de Justiça também a admitem para tal fim, independentemente do risco de lesão em razão do tempo, embora ainda exista certa resistência na esfera penal quanto à oitiva antecipada de testemunha sem o periculum in mora (STJ, 6ª Turma, RMS 11.738/SP , rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 31.10.2007, DJ 26.11.2007, p. 246).
            O § 1º do art. 381 do CPC prevê uma quarta hipótese de cabimento da ação probatória autônoma: o arrolamento de bens com finalidade exclusivamente probatória, por meio do qual se busca a prova sobre os bens que compõe uma universalidade, sendo medida extremamente útil como preparatória de uma ação em que se discuta a partilha dessa universalidade, como, por exemplo, nas ações de inventário e partilha ou mesmo sua titularidade, como, por exemplo, na discussão sobre a propriedade de livros que compõe o acervo de uma biblioteca ou os animais que compõe um rebanho. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 672/673. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    COMPETÊNCIA

Há três dispositivos que tratam da competência para a ação autônoma de produção antecipada de provas.
            O § 2º do art. 381 do CPC prevê um foro concorrente de competência para a ação: foro do domicilio do réu ou local em que a prova deva ser produzida. Trata-se de foros concorrentes, à escolha do autor, o que se mostra uma infeliz opção do legislador porque o único foro competente deveria ser o do local de produção da prova. Ainda que entenda ser infeliz a opção do legislador, e que a opção pelo domicílio do réu poderá ensejar um processo que substancialmente tramitará por meio de carta precatória, discordo da doutrina que defende ser tal foro excepcional, admitindo-o somente quando a prova a ser produzida for o depoimento pessoal do réu, o que, na realidade, revogaria parcialmente o dispositivo legal na prática.
            Por entender que essa ação probatória não é acessória de outra ação, até porque nem sempre existirá essa outra ação no caso concreto, defendo a inaplicabilidade do art. 61 do CPC atual. E mesmo que se parta da premissa de que a ação probatória tem natureza de acessória, a regra específica prefere a regra geral. Registre-se que, mesmo sob a égide do CPC/1973, já havia decisões do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser o local da produção da prova o foro competente para a cautelar probatória (STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag 1.137.193/GO, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27/10/2009, DJe 16/11/2009).
            O § 3º do art. 381 do CPC consagra entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de a produção antecipada de provas não prevenir a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta. Apesar de seguir o posicionamento majoritário da doutrina e da jurisprudência, entendo que a solução dada pelo legislador não foi a mais adequada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 673. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que a incidência ou não do fenômeno da prevenção dependa, fundamentalmente, do foro que for considerado competente para conhecer o processo probatório e o foro competente para o processo que eventualmente venha a seguir. Se houver identidade de foros, e até possível – e aconselhável – falar em prevenção do juízo da ação probatória para conhecer a ação principal, ou seja, se ambas as demandas, pelas regras de competência, forem propostas perante a mesma Comarca ou Seção Judiciária,s era possível defender que a vara que produziu a prova antecipadamente esteja preventa para conhecer e julgar o processo principal. Essa visão permite, se não houver mudança do juiz, respeita o princípio da imediatidade, não havendo justificativa plausível na distribuição livre, dentro da mesma competência territorial, do processo principal. Por outro lado, se os processos forem de competência territorial diversa, não se poderá falar em prevenção. Há, inclusive, algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não existe prevenção nas cautelares de produção antecipada de provas, mas que, em situações excepcionais, levadas em conta as particularidades do caso concreto, seria possível exigir que o juízo do processo principal fosse o mesmo que já produziu a prova de forma antecipada (STJ, 3ª Turma, REsp 712.999/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 12.04.2005, DJ 13.06.2005, p. 305).
            No art. 381, § 4º, do CPC, há interessante inovação quanto à competência por delegação prevista pelo art. 109, §§ 3º e 4º, da CF. nos termos do dispositivo, o juízo estadual tem competência para produção antecipada de prova requerida em face da União da entidade autárquica ou de empresa pública federal se, na localidade, não houver vara federal. Na realidade, o dispositivo determina para a ação cautelar probatória regra já existente para a justificação, destinada a produzir prova perante a administração federal (art. 15, II, da Lei 5.010/1966). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 673/674. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    JUSTIFICAÇÃO

Segundo a doutrina, o § 5º do art. 381 do CPC teria mantido no sistema a justificação, com aplicação das regras procedimentais previstas nos art.s 381 a 383 do CPC. Assim, aquele que pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso, que exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção. A natureza de jurisdição voluntária da justificação prevista no CPC/1973 é corroborada pela ausência de caráter contencioso previsto no art. 381, § 5º, deste Código.
            O dispositivo parece sugerir que nesse caso, que bem poderia ser considerada uma quinta hipótese de cabimento da ação probatória autônoma, o autor não pretende opor a prova contra ninguém, se satisfazendo pessoalmente com sua produção. Na verdade, o simples desejo do requente em produzir uma prova oral e, por meio dela, conhecer uma situação fática que até então não se mostrava certa, de modo a revelar alguma utilidade em tal produção, é suficiente para disponibilizar, ao interessado, a justificação.
            Essa significativa autonomia do processo de justificação, entretanto, não poderá significar a admissibilidade pura e simples da justificação avulsa. Um entendimento ampliativo dessa espécie de demanda exigiria, do Poder Judiciário, uma atividade – ainda que não contenciosa – absolutamente inútil, o que não se poderá conceber, a partir da concepção  de que, independentemente de jurisdição voluntária ou contenciosa, o Poder Judiciário só deverá prestar tutela jurisdicional que tenha alguma espécie de utilidade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 674. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).