Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, é ineficaz se não lhe seguir o casamento.
Esclarecendo as entrelinhas, a doutrina de Ricardo Fiuza:
• O artigo em estudo tem correspondência com o art. 256 do Código Civil de 1916.
• O pacto antenupcial é um contrato solene firmado entre os nubentes, com o objetivo de escolher o regime de bens que vigorará durante o casamento. É obrigatório quando os nubentes optam por regime que não seja o legal.
• Podem os cônjuges, no pacto antenupcial, estipular quanto aos bens o que melhor lhes aprouver (art. 1.639). Prevalece a regra da liberdade das convenções nos pactos antenupciais, relativamente à questão patrimonial, desde que não contrarie disposição absoluta de lei. Os nubentes podem combinar regras de regimes diversos, bem como estipular outras regras convenientes a seus interesses. O essencial é a compatibilidade entre as disposições.
• A forma prescrita para o pacto antenupcial é a escritura pública. A escritura pública é “condição de existência do próprio contrato antenupcial sendo este nulo si feito por escrito particular” (cf. Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, Rio de Janeiro, Calvino Filho, Editor, 1934, v. 5, p. 7). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 845, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Encontra-se
no item 3.1.2 – do Pacto Antenupcial com Gabriel Magalhães, é o
instrumento que está subordinado a uma conditio legis qual decorre de sua natureza e finalidade, qual
seja, seguir-se lhe o casamento – si nuptiae fuerint secutae.
Assim, esta convenção é válida desde que observados os requisitos normativos
legais, principalmente os da forma.
Até que o matrimônio seja realizado, o pacto antenupcial
fica em estado de quiescência, em qual, não produz efeito algum, de forma que o
mesmo caduca sem necessidade de qualquer pronunciamento judicial caso um dos
nubentes faleça ou mesmo se case com outra pessoa – si nuptiae non
fuerint secutae.
Sem sombra de dúvidas, a natureza jurídica deste pacto é
contratual de forma que este deve ser formalizado antes de celebrado o
casamento.
Como no CC/16, o CC/02 não fixou prazo para
que o casamento seja celebrado, mas sim, apenas o prazo do consórcio porquanto
não há prazo para que o casamento siga a cerimônia antenupcial. Em falta de
termo expresso, pode qualquer um dos nubentes promover a declaração de nulidade
do pactuado arguindo decurso de tempo que seria razoável para que o matrimônio
fosse celebrado. Ademais, poderá ser ratificada a escritura antenupcial que
seja identificada como anulável.
Resulta dessa nulidade a aplicação do regime legal
supletivo da comunhão parcial de bens. O pacto negocial é negócio jurídico sob
condição suspensiva. Somente adquire eficácia com o casamento validamente
celebrado. Se o casamento vem a ser declarado nulo, igualmente nulo é de se
reputar o pacto antenupcial celebrado por escritura pública.
Neste caso, a relação entre os que contraíram casamento nulo poderá ser nenhuma, se não tiver havido entre eles convivência. Poderá haver uma sociedade de fato, se tiverem sido conjugados esforços para a formação de patrimônio comum ou, ainda, poderá ser aplicável o regime da comunhão parcial, se tiver havido convívio intuitu familae, conformador da união estável. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, comentários ao CC 1.653, acessado em 28.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.654. A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens.
Às vias de fato, segundo a doutrina de Ricardo Fiuza: • O dispositivo não tem correspondente no Código Civil de 1916. • O pacto antenupcial realizado por menor em idade núbil tem sua validade condicionada à aprovação de seu representante legal. Excetuam-se, apenas, os casos de regime obrigatório de separação de bens. Tal exigência justifica-se uma vez que o menor não tem capacidade para, sozinho, firmar o pacto antenupcial.
• A autorização concedida pelo representante legal do menor para o casamento não se estende ao pacto antenupcial; faz-se necessária a assistência do representante legal na escritura pública do pacto antenupcial.
• O pacto antenupcial realizado por menor em desconformidade com o preceituado neste artigo é nulo, não gera efeitos, vez que é inquinado de vício de representação. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 846, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Continuando com Gabriel Magalhães, o códex estipula que “a eficácia do pacto antenupcial, feito por menor, é condicionada do consentimento de seu representante legal, salvo em hipótese de regime obrigatório de separação de bens” (CC 1.654). Nesta altura identifica-se uma grande inexatidão. O Código Civil de 2002 crava o termo “representante” ao passo que o termo correto seria “assistente” uma vez que, após os 16 (dezesseis) anos o sujeito passa a ser assistido e não representado, e o menor de 16 (dezesseis) anos não pode casar. Outra grande inexatidão se encontra no momento em que se dispensa o assistente caso o regime seja o regime obrigatório de separação de bens, porquanto neste caso o regime é compulsório, e não facultativo, de modo que, para tal, considera-se o suprimento judicial. (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, acessado em 28.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Confirmando o acima descrito, Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira lecionam: o maior de 16 anos tem capacidade matrimonial. Se não tiver sido emancipado, será relativamente incapaz e, como tal, somente poderá realizar negócios jurídicos se devidamente assistido por seu representante legal. Os atos praticados pelo menor púbere são anuláveis e, como tais, podem ser convalidados pelo representante legal. O CC 1.654 explicita essa ordem de consequências jurídicas relativamente ao pacto antenupcial que é negócio jurídico (confira a regra geral do CC 176). Ressalva-se o regime obrigatório que é imposto a todos os que dependem de autorização judicial para se casar, que retira dos nubentes a oportunidade de escolha do regime de bens. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, comentários ao CC 1.654, acessado em 28.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art.
1.655. É
nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei.
Estende-se aqui a doutrina do Deputado Ricardo Fiuza, para dar mais sentido ao artigo em comento: • Dispunha o texto original, ainda, acerca de prejuízo dos direitos conjugais ou paternos, o que constituía, por sua inteligência, em tratamento redundante, quando referidos direitos já decorrem de disposição legal. A emenda senatorial acudiu às judiciosas reflexões oferecidas pelos juristas Álvaro Villaça Azevedo e Regina Beatriz Tavares da Silva, ao demonstrarem ociosa a referência “à nulidade de cláusula ou convenção que prejudique direitos conjugais ou paternos”, quando as disposições absolutas de lei já preservam esses direitos. A fórmula adotada é suficiente e inteligível.
• Corresponde o dispositivo em comento ao art. 257, II, do Código Civil de 1916.
• O artigo reforça o princípio da supremacia da ordem pública. “Consideram-se, também, como não escritas as cláusulas que contravêm disposição absoluta de lei. É a aplicação, aos contractos matrimônios, da regra geral de que os preceitos de ordem pública não podem ser derrogados nem alterados pelas convenções particulares. São rigorosamente obrigatórios” (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 167).
• Os nubentes, ao celebrar o pacto antenupcial, devem fazê-lo em observância à legislação vigente, tendo o cuidado de não estabelecer cláusulas que estejam em contrariedade à lei, sob pena de estas cláusulas serem nulas de pleno direito. A nulidade de cláusula não atinge o pacto como um todo. Subsistem válidas as demais estipulações.
• Dentre outras, são nulas as cláusulas que versem contra a própria natureza do casamento, as contrárias aos bons costumes, as que contrariem o poder familiar, as que pretendam alterar a ordem necessária da sucessão e as que ajustem regime de bens diverso do obrigatório. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 846, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Para Gabriel Magalhães, reafirmando a força legal, estabelece também que é nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta em lei. Assim quando da feitura do pacto antenupcial os nubentes devem obediência estrita às disposições normativas legais, sob pena de nulidade (CC 1.655). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, acessado em 28.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Em seus comentários para os autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o artigo em comento repete em matéria de pacto antenupcial regra que se aplica à generalidade dos negócios jurídicos. São nulas as cláusulas contrárias a disposições de lei. Tendo-se em vista a ampla liberdade de estipulação do conteúdo do pacto a nulidade pode incidir em apenas uma ou algumas de suas cláusulas. Neste caso, surge questionamento sobre se a referida nulidade abrange o pacto como o todo ou se se limita às cláusulas ilícitas.
A resposta depende da relevância da cláusula tida como ilícita: se se supõe que os nubentes teriam firmado o pacto mesmo sem a cláusula ilícita será nula, mas não contaminará o todo. Do contrário, i.é, se interpretar-se que sem a cláusula ilícita o pacto não teria sido firmado, então a nulidade alcançará o pacto como um todo. A regra geral é estabelecida pelo CC 184. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, comentários ao CC 1.655, acessado em 28.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aquestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.
Como afirma a doutrina de Ricardo Fiuza, não há dispositivo correspondente no Código Civil de 1916, até porque o regime de participação final nos aquestos foi introduzido pelo novo Código Civil.
• No regime de participação final nos aquestos o patrimônio próprio de cada cônjuge é por ele administrado com exclusividade. Mas a liberdade para alienação de bens restringe-se aos bens móveis (CC 1.647, parágrafo único). Tratando-se de bens imóveis, é necessária a outorga do cônjuge não proprietário. Agora, caso exista cláusula no pacto antenupcial que autorize a venda de bens imóveis, independentemente da outorga do outro cônjuge, esta é válida, na hipótese de bens do patrimônio particular do alienante. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 847, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
É a
posição de Gabriel Magalhães que, como o
pacto antenupcial é acessório, segue-se, portanto, o principal, aqui, no caso,
o casamento. Caso haja nulidade no casamento, nulo também será o pacto;
todavia, nulo o pacto, não será presumido nulo o casamento. Em relação a isso
elucida Pereira:
O pacto antenupcial vive a sorte do casamento, como acessório deste que é. Anulando-se o matrimônio, invalida-se o pacto, mas, reversamente, se este se anula não atinge a validade do casamento. Se os cônjuges se separem judicialmente, resolve-se o pacto, respeitadas, porém, suas cláusulas, no que couber. Com o divórcio, não prevalecerão as convenções antenupciais, salvo no que disserem respeito à matéria que seja pertinente aos cônjuges como tais.
Quando o regime adotado for o de participação final dos aquestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares. Logo, os bens comuns ainda observam a obrigatoriedade da vênia conjugal (CC 1.656). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, acessado em 28.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No entender de Guimarães e Mezzalira, o inciso I do CC 1.647 determina que para gravar ou alienar bens imóveis é necessária a outorga conjugal. O CC 1.656, segundo os autores, estabelece exceção à regra geral. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, comentários ao CC 1.656, acessado em 28.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art.
1.657. As
convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de
registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do
domicílio dos cônjuges.
Tem-se aqui um histórico: O presente dispositivo corresponde, praticamente, ao texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido integralmente pela Câmara dos Deputados. Durante a tramitação no Senado, o dispositivo chegou a ser emendado, passando a redigir-se: “As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de transcritas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicilio dos nubentes”. Entretanto, quando do retomo do projeto à Câmara, o Deputado Fiuza propôs a rejeição da emenda, voltando o texto à sua redação original. Foi aprovada, também, emenda de redação substituindo o vocábulo “transcritas” por “registradas” para atender à diretriz da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015, de 31-12-1973).
Estabelecendo a doutrina a seguinte redação final: • O dispositivo em análise corresponde ao art. 261 do Código Civil de 1916.
• A escritura pública de pacto antenupcial empresta ao ato fineza autenticidade. A publicidade, pelo registro e formalidade complementar exigida em produzir efeitos contra terceiros. Sem o registro, os efeitos restringem-se aos cônjuges e seus herdeiros.
• A falta do registro do pacto antenupcial no -cartório da Registro de Imóveis não o invalida: apenas não surtirá efeitos perante terceiros.
• O artigo estabelece a obrigatoriedade de o pacto antenupcial ser devidamente registrado, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges, operando, a partir de então, efeito perante terceiros.
• A escritura pública de pacto antenupcial empresta ao ato firmeza e autenticidade. A publicidade, pelo registro, é formalidade complementar exigida para produzir efeitos contra terceiros. Sem o registro, os efeitos restringem-se aos cônjuges e seus herdeiros.
• A falta do registro do pacto antenupcial no cartório de Registro de Imóveis não o invalida; apenas não surtirá efeitos perante terceiros.
No dizer de Gabriel Magalhães, concluindo-se o tratamento, somente terá efeito perante terceiro a convenção antenupcial que esteja registrada em livro especial pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges. Portanto, caso esta não esteja registrada no referido livro não será considerada como apta a produzir efeitos perante terceiros (CC 1.657). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, acessado em 28.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Finalizando o capítulo com Guimarães e Mezzalira: As convenções antenupciais valem para os cônjuges a partir da celebração do casamento. Para valerem contra terceiros, de acordo com o dispositivo em comento, as convenções antenupciais devem ser registradas no livro III do Registro De Imóveis do domicilio conjugal, sem prejuízo de sua averbação no lugar da situação dos imóveis de propriedade do casal (Arts. 167, inciso I, 12, 167, inciso II n´mero 1 e 244 da Lei 6.015/73), sob pena de aplicação das regras do regime legal supletivo (CC 1.640).
O CC 1.657
estabelece formalidade que, ordinariamente, não é observada. Poucas são as
convenções levadas a registro no Registro de Imóveis. A tradição jurídica,
doutrinária e jurisprudencial, despreza a formalidade. O dispositivo é
socialmente ineficaz. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud
Direito.com, comentários ao CC 1.657, acessado em 28.04.2021, corrigido
e aplicadas as devidas atualizações VD).
