CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.022 DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.022

 DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – VARGAS, Paulo S.R.

 

LIVRO III – 1.022 a 1.026 - TITULO II – CAPÍTULO V –

DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - vargasdigitador.blogspot.com

Art 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II – incorra em qualquer das condutas descritas no art 489, § 1º.

Correspondência no CPC/1973, art. 535, I e II, com a seguinte redação:

Art 535. Cabem embargos de declaração quando:

I – houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;

II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

Demais itens sem correspondência no CPC/1973.

1.    NATUREZA JURÍDICA

Os embargos de declaração são o único meio de impugnação de decisão judicial previsto no art 994 deste CPC, que suscita na doutrina debate a respeito de sua natureza jurídica. A discussão, apesar de interessante, limita-se ao campo doutrinário, desde que compreendidas as características essenciais dos embargos de declaração. Sua classificação como recurso ou como mero pedido de melhora formal da decisão não é capaz de modificar tais características, não gerando a solução dessa questão consequências práticas relevantes.

Parcela da doutrina entende que, apesar da sua colocação pela lei no rol dos recursos, os embargos de declaração não têm essa natureza, tratando-se na realidade de um instrumento processual colocado à disposição das partes para a correção de vícios formais da decisão, com o objetivo de aprimorar a qualidade formal dessa decisão e como consequência a qualidade da prestação jurisdicional. Afirma-se que pelos embargos de declaração não se pretende a reforma ou a anulação da decisão, função dos recursos, mas somente o seu aclaramento ou complementação.

Seguindo a opção legislativa, outra parcela doutrinária – que parece ser a mais correta – defende a natureza recursal dos embargos, devendo ser respeitada a opção feita na inclusão dos embargos de declaração no art 994, IV, deste CPC (rol de recursos). Por outro lado, os embargos de declaração preenchem os requisitos essenciais para que um meio de impugnação seja considerado recurso: (i) permitem a revisão da decisão; (ii) exigem o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade; (iii) obstam a preclusão da decisão; (iv) permitem a modificação da decisão, não se limitando ao esclarecimento ou integração da decisão, ao menos nos casos de omissão e contradição.

Há ainda uma terceira corrente doutrinária que entende que a natureza recursal dos embargos de declaração dependera da sua aptidão de modificar o conteúdo da decisão impugnada. Sendo apto a tal modificação, os embargos de declaração têm natureza recursal, enquanto limitando-se à mera integração, correção, retificação, complementação e elucidação do ato decisório, sem a sua modificação substancial, não terão natureza recursal. A natureza jurídica, assim, é híbrida, a depender da pretensão do embargante no caso concreto.

A definição da natureza jurídica dos embargos de declaração tem maior interesse no plano acadêmico, porque a sua maior relevância prática era definir o prazo recursal da Fazenda Pública e do Ministério Público, considerando que o art 188 do CPC/1973 previa prazo em dobro para esses sujeitos recorrerem e prazo simples para os demais atos processuais, salvo a contestação (prazo quádruplo). O Superior Tribunal de Justiça já tinha entendimento de que o prazo seria contado em dobro justamente porque o diploma processual previa – como continua a prever – os embargos de declaração como espécie de recurso (STJ, 1ª Turma, EDcl nos EDcl no REsp 1.0350925/AL, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 22.11.2011, DJe 23.02.2011). Como os arts 180, caput, e 183, caput, deste atual Livro do CPC preveem que a Fazenda Pública e o Ministério Público têm prazo para se concluir que o prazo para esses sujeitos será de 10 dias.

Na vigência do atual Código, a única utilidade prática da definição da natureza dos embargos de declaração dá-se nos Juizados Especiais porque no procedimento lá previsto a dispensa da capacidade postulatória é afastada para a interposição de recurso. Dessa forma, sendo os embargos de declaração um recurso, somente poderá ser interposto por advogado, enquanto não tendo tal natureza poderá ser interposto pela própria parte. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.711/1.712.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PRONUNCIAMENTOS RECORRÍVEIS

Aduz o caput do art 1.022 deste CPC que os embargos de declaração são cabíveis conta qualquer decisão interlocutória, ou seja, são impugnáveis a decisão interlocutória, sentença, acórdão e decisão monocrática – final ou interlocutória – proferida pelo relator em sede recursal, reexame necessário e processo de competência originária do tribunal. Ainda que o dispositivo preveja o cabimento contra decisões judiciais, entendo que até mesmo contra despacho, em regra irrecorrível por expressa previsão legal (art 1.001 deste CPC), será cabível o recurso de embargos de declaração.

O dispositivo legal ora analisado consagra correto entendimento doutrinário no sentido de serem os embargos de declaração o recurso com maior amplitude no tocante ao cabimento contra todo e qualquer pronunciamento judicial, independentemente de sua natureza. O entendimento é incontestável, porque não há nenhum sentido permitir que pronunciamentos omissos, contraditórios ou obscuros não possam ser impugnados pelas partes que pretendem afastar tais vícios no caso concreto. Por vezes, a incompreensão de um pronunciamento judicial pode inclusive impedi-lo de atingir sua finalidade, além de uma decisão omissa ser óbvia denegação da atividade jurisdicional, o que em nenhuma hipótese pode ser aceito.

No tocante a esse amplo cabimento dos embargos de declaração, é importante fazer dois registros decorrentes da jurisprudência de nossos tribunais superiores.

No Supremo Tribunal Federal existem decisões que apontam para o manifesto não cabimento dos embargos de declaração contra a decisão proferida pelo tribunal de segundo grau – por meio do presidente ou vice-presidente, a depender do Regimento Interno – que denega o seguimento de recurso extraordinário, inclusive com a prejudicial consequência de não haver nesse caso interrupção do prazo para a interposição de outros recursos (Informativo 462/STF, AI 588.190 AgR/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 03.04.2007). o Superior Tribunal de Justiça compartilha do entendimento, afirmando serem os embargos de declaração, nesse caso, manifestamente incabíveis (Informativo 505/STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag 1.341.818-RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 20.09.2012, DJe 31.10.2012), abrindo exceção a esse entendimento, e admitindo os embargos de declaração quando a decisão for tão genérica que sequer permita a interposição do recurso de agravo (Informativo 537/STJ, Corte Especial, EAREsp 275.615/SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 13.03.2014, DJe 24.03.2014).

Por outro lado, é corrente nos tribunais superiores o recebimento dos embargos de declaração por agravo interno, quando o recurso é interposto contra a decisão monocrática do relator, sendo, inclusive, nesse caso cabível a aplicação da multa prevista no art 1.021, § 4º, deste CPC (Informativo 709/STF, 1ª Turma, RE 501.726 ED/SC, rel. Min. Dias Toffoli, j. 04.06.2013, e RE 581.906 ED/SC, rel. Min. Dias Toffoli, j. 04.06.2013, DJe 02.12.2013). Aplicando-se a fungibilidade, afirma-se que essa conversão prestigia o princípio da celeridade processual, proporcionando imediatamente um julgamento colegiado (Informativo 721/STF, 2ª Turma, ARE 749.715 ED/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 24.09.2013, DJe 23.06.2014; STF, Tribunal Pleno, SS-AgR-ED 3.039/SP, rel. Min. Ellen Gracie, j. 11.10.2007, DJ 14.11.2007; STJ, EDcl no EREsp 288.118/DF, Corte Especial, rel. Francisco Peçanha Martins, j. 17.11.2004, DJ 17.12.2004, Informativo 278/STJ, 6ª Turma, EDcl no Ag 453.716-RJ, rel. Hélio Quaglia Barbosa, j. 21.03.2006, DJ 10.04.2006, p. 312). Tais valores não podem sacrificar o direito recursal do embargante, sendo por isso extremamente feliz a exigência consagrada no art 1.024, § 3º, deste CPC ora analisado, de o recorrente ser intimado para complementar suas razoes diante do recebimento dos embargos de declaração como agravo interno. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.712/1.713.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA

Em decorrência do princípio da dialeticidade, todo o recurso deverá ser devidamente fundamentado, expondo o recorrente os motivos pelos quais ataca a decisão impugnada e justificando seu pedido de anulação, reforma, esclarecimento ou integração. Trata-se, na realidade, da causa de pedir recursal. A amplitude das matérias dessa fundamentação divide os recursos entre aqueles que têm fundamentação vinculada e os que têm fundamentação livre.

Nos recursos de fundamentação vinculada o recorrente não poderá alegar qualquer matéria que desejar, estando sua fundamentação vinculada às aterias expressamente previstas em lei. O rol de matérias alegáveis em tais recursos é exaustivo, e o desrespeito a essa exigência legal acarretará a inadmissibilidade do recurso por irregularidade formal. Essa espécie de recurso é excepcional, havendo somente três: recurso especial, recurso extraordinário e embargos de declaração, ainda que nesse último caso o Superior Tribunal de Justiça venha admitindo de forma excepcional, limitada a situações teratológicas, os embargos de declaração com efeitos infringentes, nos quais a fundamentação não estará vinculada às hipóteses legais da omissão, obscuridade e contradição.

A regra é o recurso ter fundamentação livre, o que significa ampla liberdade ao recorrente no tocante às matérias a serem alegadas em sua fundamentação recursal. É natural que, apesar de não existirem limitações legais a priori, como ocorre nos recursos de fundamentação vinculada, haverá sempre no caso concreto uma limitação lógica e jurídica, porque o recorrente não terá interesse em alegar toda e qualquer matéria, mas somente aquela aplicável ao caso sub judice. Ademais, será obrigado a respeitar os limites objetivos da demanda e o sistema de preclusões. Essa obviedade, inclusive, se verifica até mesmo nos recursos de fundamentação vinculada, já que não tem sentido se imaginar que o recorrente alegará, necessariamente, todas as matérias que a lei prevê, mas somente aquelas que interessam no caso concreto.

Registre-se por fim, que os embargos infringentes são recursos de fundamentação livre, porque as matérias a serem alegadas nesse recurso não vêm predeterminadas em lei. Ainda que o desacordo seja parcial, o que fixará os limites da devolução do recurso, a fundamentação será livre, sendo inclusive admissível ao embargante lançar mão de fundamentos que tenham sido rejeitados de forma unanime. A fundamentação, portanto, não estará definida por limites previstos em lei, sendo a natural limitação decorrência da extensão e profundidade do efeito devolutivo, de forma que o recurso é de fundamentação livre. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.713/1.714.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    VÍCIOS QUE LEGITIMAM O INGRESSO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Os incisos do art 1.022 do CPC consagram quatro espécies de vícios passiveis de correção por meio dos embargos de declaração: obscuridade e contradição (art 1.022, I, deste CPC), omissão (art 1.022, II, deste CPC) e erro material (art 1.022, III, do CPC).

A dúvida não faz parte dos vícios descritos pelo diploma processual, o que deve ser elogiado, visto que não é propriamente um vício da decisão, mas um estado subjetivo de incerteza de quem não consegue compreendê-la. Caso a incompreensão seja derivada de uma obscuridade ou contradição, é natural o cabimento dos embargos de declaração, mas em razão desses vícios, e não do estado subjetivo de incerteza do leitor da decisão.

Com a nova redação do art 48, caput, da Lei 9.099/95 dada pelo art 1.064 do CPC a dúvida deixa de ser matéria passível de alegação nos Juizados Especiais, mas infelizmente continua a ser alegável no processo, nos termos do art 30,II, da Lei 9.307/1996, não alterado pela Lei 13.129/2015.

5.    OMISSÃO

A omissão refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de oficio (art 1.022, II, do CPC). Ao órgão jurisdicional é exigida a apreciação tanto dos pedidos como dos fundamentos de ambas as partes a respeito desses pedidos. Sempre que se mostre necessário, devem ser enfrentados os pedidos e os fundamentos jurídicos do pedido e da defesa, sendo que essa necessidade será verificada no caso concreto, em especial na hipótese de cumulação de pedidos, de causas de pedir e de fundamentos de defesa.

Na cumulação de pedidos o acolhimento ou a rejeição de um deles pode tornar os demais prejudicados, não havendo nenhum sentido exigir do juiz o enfrentamento e solução de tais pedidos em sua decisão: (a) na cumulação sucessiva prejudicial, rejeitado o pedido anterior, o pedido posterior perde o objeto; (b) na cumulação subsidiária o acolhimento do pedido anterior torna o pedido posterior prejudicado; (c) na cumulação alternativa o acolhimento de qualquer um dos pedidos torna os demais prejudicados.

Nessas circunstâncias, é incorreto apontar omissão na decisão do juiz que deixa de enfrentar pedidos prejudicados.

Fenômeno semelhante ocorre no tocante à cumulação de causas de pedir e de matérias de defesa. Nesse caso é possível estabelecer uma regra: quando a omissão disser respeito à matéria alegada pela parte vencedora na demanda, não haverá necessidade de seu enfrentamento, faltando interesse de agir na interposição de embargos de declaração.

O parágrafo único do dispositivo ora analisado especifica que se considera omissa a decisão que deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos (recurso especial ou extraordinário repetitivos e incidente de resolução de demandas repetitivas) ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento ou que incorra em qualquer das condutas descritas no art 489, § 1º, do CPC, dispositivo responsável por inovadoras exigências quanto à fundamentação da decisão.

O dispositivo na realidade não inova ou tão pouco complementa o inciso II do art 1.022 do CPC, já que as especificações presentes no dispositivo ora comentado são claras hipóteses de omissão de questões sobre as quais o juiz deve ser pronunciar. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.714/1.715.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    OBSCURIDADE

A obscuridade que pode ser verificada tanto na fundamentação quanto no dispositivo, decorre da falta de clareza e precisão da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas. O objetivo do órgão jurisdicional ao prolatar a decisão é ser entendido, de preferência por todos, inclusive as partes, ainda que tal missão mostre-se extremamente inglória diante do nível cultural de nosso país. De qualquer forma, uma escrita simples, com palavras usadas com frequência no dia a dia, limitação de expressões em língua estrangeira ao mínimo indispensável, bem como a utilização de termos técnicos com ponderação, que apesar de imprescindíveis a qualquer ciência, não precisam ser empregados na decisão sem qualquer proveito prático, auxiliam na tarefa de proferir decisões claras e compreensíveis. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.715.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    CONTRADIÇÃO

O terceiro vicio que legitima a interposição dos embargos de declaração é a contradição, verificada sempre que existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra. Essas contradições podem ocorrer na fundamentação, na solução das questões de fato e/ou de direito, bem como no dispositivo, não sendo excluída a contradição entre a fundamentação e o dispositivo, considerando-se que o dispositivo deve ser a conclusão lógica do raciocínio desenvolvido durante a fundamentação. O mesmo poderá ocorrer entre a ementa e o corpo do acórdão e o resultado do julgamento proclamado pelo presidente da sessão e constante da tira ou minuta, e o acórdão lavrado. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.715/1.716.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

8.    ERRO MATERIAL

Atendendo a reivindicação doutrinária o CPC, em seu art 1.022, III, inclui entre os vícios formais passiveis de saneamento por meio dos embargos de declaração o erro material. Mesmo diante da ausência de previsão expressa no CPC/1973 o Superior Tribunal de Justiça já vinha admitindo a alegação de erro material em sede de embargos de declaração (STJ, 3ª Turma, EDcl no AgRg no REsp 1.494.263/SP, rel. Min. Moura Ribeiro, j. 09/06/2015, DJe 18/06/2015; STJ, 1ª Turma, EDcl no REsp 1.121.947/SC, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 16/05/2013, DJe 22.05.2013). Erro material é aquele facilmente perceptível e que não corresponda de forma evidente a vontade do órgão prolator da decisão.

Mesmo estando previsto como vício passível de saneamento por meio dos embargos de declaração a alegação de erro material não depende dos embargos de declaração (Informativo 544/STF, Plenário, RE 492.837 QO/MG, rel. Carmen Lúcia, j. 29.04.2009), inclusive não havendo preclusão para sua alegação, que pode ser feita até mesmo depois do trânsito em julgado da decisão (Informativo 547/STJ, 2ª Turma, RMS 43.956/MG, rel. Min. Og Fernandes, j. 09.09.2014, DJe 23.09.2014; Enunciado 360 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “a não oposição de embargos de declaração em caso de erro material na decisão não impede sua correção a qualquer temo”).

A inclusão do erro material como matéria expressamente alegável em sede de de embargos de declaração, assim será tratada procedimentalmente a alegação, em especial quanto à interrupção do prazo recursal. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.716.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Este CAPÍTULO V – “DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO " continua nos artigos 1.023 a 1.026, que vêm a seguir.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.021 - DO AGRAVO DE INTERNO – VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.021

 DO AGRAVO DE INTERNO – VARGAS, Paulo S.R.

LIVRO III – 1.021 - TITULO II –

DO AGRAVO INTERNO– CAPÍTULO IV –

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Art 1.021. Conta decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

§ 1º. Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

§ 2º. O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.

§ 3º. É vedado ao relator limitar-se-á à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.

§ 4º. Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 5º. A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4º, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.

Correspondência no CPC/1973, artigos 545, 557 §§ 1º, 2º e 1º, nesta ordem e com a seguinte redação:

Art 545. Da decisão do relator que não conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde logo, o recurso não admitindo na origem, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão competente, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art 557.

Art. 557, 1º. [Este referente ao art 1.021, caput e § 2º do CPC/2015, ora analisado). Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto, provido o agravo, o recurso terá seguimento.

Art 557, § 2º. [Este referente aos §§ 4º e 5º do art 1.021, do CPC/2015, ora analisado). Quando manifestamente inadmissível ao infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa ente um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outo recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.

Itens não mencionados, sem correspondência no CPC/1973.

1.    CABIMENTO

Nos termos do art 1.021, caput, deste CPC, de toda decisão monocrática proferida pelo relator será cabível o recurso de agravo interno para o respectivo órgão colegiado, ou seja, para o órgão colegiado que teria proferido o julgamento colegiado caso não tivesse ocorrido o julgamento unipessoal pelo relator.

Por razoes de facilitação procedimental ou urgência da situação o relator recebe de forma delegada do órgão colegiado a competência para a prolação de decisão, ou seja, o poder de decidir legitimamente. O relator nesses casos atua como um “porta-voz avançado” do órgão colegiado, sendo elogiável a previsão genérica do art 1.0121, caput, deste CPC, no sentido de sempre permitir, por meio do agravo interno, que o órgão colegiado delegante do poder possa rever a decisão do órgão que atuou com poder delegado, no caso, o relator.

Na realidade a possibilidade de decisões monocráticas do relator contradiz a própria natureza das decisões em segundo grau e nos órgãos de superposição, que tradicionalmente deveriam ser colegiadas. Conforme já afirmado, por exigência de facilitação do andamento procedimental em alguns casos e em virtude da urgência da situação em outros, a lei passou a prever inúmeras situações em que o relator pode proferir decisões monocráticas, dispensando-se, pelo menos naquele momento, a decisão colegiada. É importante frisar que nesses casos em que a lei permite ao relator proferir decisão monocrática, não há atribuição de competência para a prática de tal ato ao juiz singular; competente é, e sempre será, o órgão colegiado. O que ocorre é uma mera delegação de poder ao relator, fundada em razoes de economia processual ou necessidade de decisão urgente, mantendo-se com o órgão colegiado a competência para decidir. Essa é a regra básica de delegação; é mantida a competência de revisão do órgão que delegou a um determinado sujeito (no caso o relator) a função inicial de apreciação da matéria.

Assim, a previsão de recurso contra tais decisões unipessoais do relator representa o meio adequado para a impugnação de uma decisão – buscando a sua integração – que não pode ser afastada da parte, sob pena de ilegal e inconstitucional quebra do sistema de delegação de poderes do órgão colegiado para o relator. Eventual restrição desse acesso ao órgão colegiado criado por lei, é inconstitucional.

Ainda que a atuação mais frequente dos tribunais seja o julgamento de recursos, não se pode esquecer de sua atuação no julgamento de reexame necessário e dos processos de sua competência originaria. Como o caput do art 1.021 deste CPC não faz qualquer distinção, o agravo interno será cabível quando houver decisão monocrática do relator em julgamento de qualquer espécie de recurso, ação ou reexame necessário.

Como não há qualquer limitação na previsão legal ora comentada é irrelevante a natureza da decisão monocrática, podendo, dessa forma, ser tanto uma decisão interlocutória que resolva uma questão incidental ou até mesmo parcela do mérito como uma decisão final, que decida no plano do juízo da admissibilidade ou do mérito o recurso, reexame necessário e o processo de competência originária do tribunal. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.706/1.707.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PROCEDIMENTO

Nos termos do § 1º do artigo comentado, na petição de agravo interno o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada, não bastando, portanto, apenas repetir a fundamentação do recurso ou do pedido julgado monocraticamente.

Apesar de ser entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça ser caso de inadmissão de qualquer recurso quando o recorrente deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada, a previsão específica para o agravo interno se justifica (STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 663.411/RJ, rel. Min. Humberto Martins, j. 28/04/2015, DJe 06/05/2015; STJ, 1ª Turma, AgRg no AREsp 532.030/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 28/04/2015, DJe 12.05.2015).

A experiência forense demonstra que é frequente o agravante se limitar a repetir exatamente os mesmos fundamentos de sua pretensão rejeitada pela decisão monocrática. Nesse caso deixa de impugnar especificamente a decisão unipessoal na crença de que a mera repetição do já alegado atende à sua finalidade de convencer os demais julgadores que não participaram do julgamento monocrático. Ainda que não seja viável a absoluta mudança de razoes em sede de agravo interno, o essencial é que tais razoes passem a ser especificamente voltadas à impugnação da decisão monocrática.

O agravo será dirigido ao relator, único magistrado a ter funcionado no recurso, reexame necessário ou processo de competência originária do tribunal julgado monocraticamente. Cabe ao relator determinar a intimação do agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 dias.

É possível que o agravo interno seja interposto contra decisão que nega seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória proferida liminarmente. Nesse caso, o agravado ainda não terá sido citado, surgindo a questão da aplicação por analogia do art 1.019, II, deste CPC, que exige a intimação pessoal do agravado sem procurador constituído para contrarrazoar o agravo de instrumento. Como já exposto, não me agrada essa exigência legal, mas não se podendo simplesmente fingir que ela não existe, é razoável que seja aplicada por analogia ao agravo interno na situação descrita. Afinal, o agravo de instrumento jamais será julgado de forma colegiada, sendo as questões nele versadas decididas no julgamento colegiado do agravo interno. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.707/1.708.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    JUÍZO DE RETRATAÇÃO

Existe expressa previsão do juízo de retratação, fenômeno típico de qualquer espécie de recurso de agravo. Mas no que consiste efetivamente a retratação do juiz relator e em que condições poderá ocorrer? O juízo de retratação exige a regular interposição do agravo interno, até porque é realizado após o juízo de admissibilidade do recurso.

E nesse ponto já se tem o primeiro problema, porque aparentemente o relator não tem competência para fazer juízo de admissibilidade do agravo interno, sob pena de a parte nunca conseguir chegar ao julgamento colegiado. O próprio § 2º do art 1.021 corrobora essa conclusão ao prever que depois de determinar a intimação do agravado para apresentar contrarrazões, não havendo retratação, caberá ao relator levar o recurso para julgamento pelo órgão colegiado. Aparentemente na hipótese da retratação o relator passa a ter uma competência excepcional para conhecer o recurso e depois de retratar de sua decisão.

Superada essa questão, nesse juízo de retratação é permitido ao relator se retratar de sua decisão monocrática e remeter o recurso que gerou tal decisão ao conhecimento do órgão colegiado, sem a necessidade de julgamento do agravo interno interposto, que restará prejudicado. Também é possível que a retratação gere um novo julgamento monocrático, em sentido contrário ao primeiro, ainda que tal situação seja extremamente improvável. Partindo dessa premissa, é lógico concluir que o relator, ao admitir seu equívoco no julgamento monocrático em razão de o recurso não ser manifestamente inadmissível, tem novamente o recurso em suas mãos para dar a ele andamento com as mesmas possibilidades que tinha quando o recebeu no primeiro momento. A retratação da decisão monocrática simplesmente dá uma sobrevida ao recurso, fazendo com que o relator passe novamente a cogitar a possibilidade de enviá-lo ao órgão colegiado para que ocorra o seu julgamento. Voltando ao ponto de partida, e não restando preclusa a possibilidade de voltar atrás em seu julgamento, não há nenhum óbice que impeça o juiz relator de novamente julgar monocraticamente o recurso, desde que, logicamente, se afaste da matéria que ensejou a primeira decisão.

A própria ordem lógica entre a análise dos pressupostos de admissibilidade e da matéria de mérito leva à conclusão obtida. E o mesmo se verifica – descontada a teratologia da situação – quando o juiz julga o mérito, se retrata em razão do agravo interno e, devolvido a ele o processamento do recurso, julga novamente de forma monocrática, mas agora em sentido contrário. Havia considerado o recurso manifestamente improcedente, e por isso negou seu provimento, mas o agravo interno foi tão convincente que o convenceu não só de que o recurso nada tinha de improcedente, como também de que a decisão recorrida afrontava súmula ou jurisprudência dominante de tribunal superior, levando o relator ao julgamento monocrático, mas agora em sentido contrário. Extremamente raro, reconhece-se, mas juridicamente possível. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.708.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    CONTRADITÓRIO

O § 2º do art 1.021 deste CPC traz duas importantes novidades quanto ao procedimento do agravo interno em comparação com o procedimento vigente no CPC/1973 (art 557, § 1º): intimação do agravado para contrarrazões e inclusão em pauta. São previsões que valorizam o princípio do contraditório, mas que vinham sendo sistematicamente afastadas pelos tribunais, em especial os superiores (Informativo 472/STJ: 4ª Turma, EDcl no AgRg no Ag 1.322.327/RJ, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 10.05.2011; STJ, 1ª Turma, REsp 785.667/RJ, rel. Luiz Fux, j. 15.04.2008, DJ 14.05.2008) sob o frágil argumento de incompatibilidade com a informalidade esperada do agravo interno e outros ainda mais indefensáveis. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.708/1.709.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    VEDAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM

O § 3º do artigo ora analisado, ao prever ser vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente (negar provimento) o agravo interno, promete mexer num vespeiro. Qualquer pessoa com mínima experiência na praxe forense sabe que as decisões de agravo interno (ou regimental) são em sua grande maioria um “recorta e cola” explícito da decisão monocrática. De novo apenas o primeiro parágrafo, que afirma mecanicamente que o recurso não abalou os fundamentos da decisão monocrática e que por tal razão o relator se valerá deles para decidir o agravo. Trata-se da fundamentação per relationem, inclusive admitida pelo Superior Tribunal de Justiça (Informativo 557/STJ, 6ª Turma, HC 214.049-SP, Rel. originário Min. Nefi Cordeiro, Rel para acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 5/2/2015, DJe 10/03/2015, STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 630.003/SP, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 07/05/2015, DJe 19/05/2015). Com a previsão ora analisada, ao menos no julgamento do agravo interno, o “recorta e cola” será vetado. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.709.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    AGRAVO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL E IMPROCEDENTE

Tendo sido proferida decisão monocrática pelo relator, pode-se imaginar que toda parte sucumbente ingressará com agravo interno, única forma de reverter por uma decisão do órgão colegiado a decisão monocrática do relator. O raciocínio é primário: já tendo sido derrotado monocraticamente, nenhuma razão impedirá o sucumbente de chamar o órgão colegiado para prolação de nova decisão, considerando-se que na pior das hipóteses tudo ficará como está (o recorrente continua a ser derrotado). Para evitar o abuso no ingresso do agravo interno, é natural que o legislador crie alguma espécie de sanção à parte que abusa de seu direito de recorrer.

Quanto ao tema a redação dada ao § 4º do art 1.021 deste CPC é capaz de gerar grande polêmica. Segundo o dispositivo, quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizada da causa. Como se pode notar, na hipótese de improcedência, para a aplicação da sanção, aparentemente não se exige mais qualquer abuso no direito de recorrer, bastando que o julgamento seja unânime. Algo como a caução prévia na ação rescisória.

Acontece, entretanto, que a utilização da técnica para evitar a propositura da ação rescisória tem justificativa na relevância da segurança jurídica gerada pela coisa julgada material, enquanto sua utilização para obstar a interposição de agravo interno serve apenas para diminuir o número de recursos e por consequência de trabalho dos tribunais. Sancionar um legítimo exercício de direito processual apenas porque a pretensão foi unanimemente rejeitada é uma inconstitucionalidade evidente.

A norma é um manifesto equívoco, e nesse sentido já há manifestações para entender o substantivo “manifesta” também à hipótese de julgamento de improcedência (na realidade de negação de provimento), sendo nesse sentido o Enunciado 358 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “A aplicação da multa prevista no art 1.021, § 4º, exige manifesta inadmissibilidade ou manifesta improcedência”. Não é nesse sentido o texto legal e a interpretação, ainda que melhore e até justifique a sanção prevista, contraria de forma clara o sentido, ainda que inadequado, da norma. Resta saber qual será a interpretação jurisprudencial a respeito do tema.

Há, entretanto, uma situação na qual a “improcedência” do recurso, manifesta ou não, não pode gerar a aplicação de qualquer sanção ao recorrente. Os tribunais de segundo grau devem se lembrar que a interposição do agravo interno nesses tribunais é a única forma de a parte chegar aos tribunais superiores por meio dos recursos excepcionais. Sendo o agravo interno uma espécie de recurso ordinário e exigindo-se o esgotamento das vias ordinárias de impugnação para o cabimento dos recursos extraordinário e especial, não haverá outra saída à parte que não o ingresso do agravo interno de decisão monocrática do relator em segundo grau. Diante dessa exigência do sistema recursal, os tribunais de segundo grau devem se limitar a punir o agravante na hipótese de manifesta inadmissibilidade de seu recurso.

Entende-se por manifesta inadmissibilidade a ausência flagrante e indiscutível de um dos pressupostos de admissibilidade recursal, ou seja, um vício formal que se pode notar de plano, sem maiores dificuldades.

Nota-se no art 1.021, §§ 4º e 5º, deste CPC uma dupla sanção ao agravante: (a) aplicação de multa a ser fixada entre 1% a 5% do valor atualizado da causa (interessa nessa fixação grau de abuso praticado pelo agravante); e (b) condicionar o depósito do valor da multa em juízo futuros recursos sejam recebidos, criando-se um pressuposto de admissibilidade recursal específico para essa situação.

Não existe qualquer inconstitucionalidade nessa previsão legal, não se podendo afirmar que haja qualquer restrição ao acesso à justiça, considerando-se que a sanção foi gerada por ato desleal da própria parte.

Todos estão sujeitos a aplicação da primeira sanção, prevista pelo art 1.021, § 4º, do CPC. Mas segundo o § 5º do mesmo dispositivo a interposição de qualquer outro recurso não estará condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4º, sendo apenada com a multa a Fazenda Pública e o beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final. A regra contraria a jurisprudência dos tribunais superiores, que vinha na vigência do CPC/1973 e sem regra expressa a respeito entendendo pela aplicação da regra a qualquer sujeito processual, inclusive a Fazenda Pública e o beneficiário da assistência judiciária. (STF, Tribunal Pleno, AI775.934-AgRg-ED-ED/AL, rel. Min. Cezar Peluso, j. 10.11.2011, DJ 13.12.2011; Informativo 551/STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 553.788/DF, rel. Min. Assusete Magalhães, j. 16.10.2014, DJe 31.10.2014; STJ, Corte Especial, AgRg nos EAREsp 22.230/PA, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 21.05.2014, DJe 01/07/2014).

Registre-se a ausência do Ministério Público do dispositivo legal, mas que, por uma questão de coerência sistêmica, também deve ser isento do depósito da multa. Afinal, o Ministério Público não tem personalidade jurídica própria, sendo um órgão do Estado ou da União (STJ, Corte Especial, AgRg nos EDcl nos EREsp 1.245.830/AM, rel. Min. Herman Benjamin, j. 21/05/2014, DJe 20/08/2014). E sendo isento do depósito a Fazenda Pública também isento estará o Ministério Público.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, ainda que o recorrente tenha sido condenado ao pagamento da multa a que se refere o § 4º do art 1.021 do CPC, não se pode condicionar ao seu recolhimento a interposição, em outra fase processual, de recurso que objetive a impugnação de matéria diversa daquela tratada no recurso que deu origem à referida sanção, sob pena de obstaculizar demasiadamente o exercício do direito de defesa (Informativo 523/STJ, 4ª Turma, REsp 1.354.977/RS, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 02.05.2013, DJe 20.05.2013). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.709/1.711.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.019 e 1020 - DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.019 e 1020

 DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – VARGAS, Paulo S.R.

LIVRO III – Art. 1.015 a 1.020 - TITULO II –

DO AGRAVO DE INSTRUMENTO– CAPÍTULO III –

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Art 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão/

II – ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo diário da Justiça ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso/

III – determinará a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico, quando for o caso de sua intervenção, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias.

Correspondência no CPC/1973, art 527 e incisos I, III, V e VI, nesta ordem e com a seguinte redação:

Art 527, caput e inciso I (Estes referentes ao caput do art 1.019, do CPC/2015, ora analisado). Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator:

 I – negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art 557;

III - (Este referente ao inciso I do art 1.019, do CPC/2015, ora analisado). Poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (artigo 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando a juiz sua decisão;

V - (Este referente ao inciso II do art 1.019, do CPC/2015, ora analisado). Mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de dez dias (art 525, § 2º), facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no órgão oficial;

VI - (Este referente ao inciso III do art 1.019, do CPC/2015, ora analisado). Ultimadas as providencias referidas nos incisos III a V do caput deste artigo, mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias.

1.    DISTRIBUIÇÃO

O agravo de instrumento, independentemente de sua forma de interposição, será distribuído imediatamente a um relator no tribunal competente para seu julgamento. Na ausência de um prazo previsto especificamente pela lei, afirma-se razoável a distribuição em 48 horas, sendo razoável supor que, havendo pedido de tutela de urgência, o cartório distribuidor seja ainda amais hábil. A previsão expressa de distribuição imediata do recurso demonstra, como em outra passagens do art 1.019 deste CPC, a preocupação do legislador para que o agravo de instrumento tenha um julgamento o mais célere possível. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.701.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    NEGATIVA DE SEGUIMENTO LIMINAR

Após a distribuição do agravo de instrumento, o relator poderá, como primeira medida, negar seguimento ao recurso de forma monocrática, desde que presente uma ou mais das situações previstas pelos incisos III e IV do art 932 deste CPC. A expressão “negar seguimento” se presta a designar tanto a negativa de conhecimento (juízo de admissibilidade), previsto no inciso III do art 932, deste CPC, coo o não provimento do recurso (juízo de mérito), previsto no inciso IV do mesmo artigo 932, do CPC. Essa decisão monocrática, que coloca fim ao agravo de instrumento, é recorrível por agravo interno para o órgão colegiado no prazo de 15 dias, nos termos do art 1.021, deste CPC.

A decisão monocrática liminar do relator evidentemente se limita à negativa de seguimento do recurso, como expressamente previsto em lei, porque, embora também possa como relator dar monocraticamente provimento ao recurso interposto contra decisão que tenha fundamento contrário a súmula ou jurisprudência dominante do tribunal competente ou superior, não se admite que tal decisão seja proferida liminarmente (Informativo 445/STJ, Corte Especial, REsp 1.148.296-SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 01.09.2010, DJe 28.09.2010; STJ, 2ª Turma, REsp 1.038.844/PR, rel. Min. Eliana Calmon, j. 13.05.2008, DJ 26.05.2008), a negativa de seguimento somente beneficia o agravado, de forma a ser dispensada a sua intimação, mas no provimento do recurso a ausência dessa intimação ofende o princípio do contraditório, o que somente se permite se o agravado ainda não fizer parte da relação jurídica processual. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.701.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    TUTELA DE URGÊNCIA

Não sendo o caso de negativa de seguimento liminar o relator analisará o pedido de tutela de urgência, desde que haja pedido expresso nesse sentido, sendo vedada sua concessão de ofício. Não há preclusão para o pedido de tutela de urgência, que pode ser feito a qualquer momento do recurso até seu julgamento, mas, tendo sido feito na própria peça de agravo de instrumento, o ideal é que o relator decida liminarmente, não obstante também não ocorrer preclusão para o juiz. É possível, desde que não prejudique a urgência do pedido, que o relator não decida monocraticamente, formando o órgão colegiado para a prolação dessa decisão, o que, entretanto, raramente ocorre na praxe forense.

Existem duas espécies de tutela de urgência que podem ser pedidas no agravo de instrumento: o pedido de efeito suspensivo e a tutela antecipada, que poderá ser total ou parcial.

O efeito suspensivo caberá sempre que a decisão impugnada tiver conteúdo positivo, ou seja, ser uma decisão que concede, acolhe, defere alguma espécie de tutela. Nesse caso, a decisão positiva gera efeitos práticos, sendo permitido ao agravante pedir que tais efeitos sejam suspensos até o julgamento do agravo de instrumento. Tratando-se de efeito suspensivo ope iudicis (impróprio), não basta o mero pedido do agravante, sendo indispensável o preenchimento dos requisitos previstos pelo art 995, parágrafo único deste CPC: probabilidade de provimento do recurso, ou seja, a aparência de razão do agravante e o perigo de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, demonstrada sempre que o agravante convencer o relator de que a espera do julgamento do agravo de instrumento poderá gerar o perecimento de seu direito.

Tratando-se de decisão de conteúdo negativo – ou seja, que indefere, rejeita, não concede a tutela pretendida -, o pedido de feito suspensivo será inútil, simplesmente mantém o status quo ante. Com a concessão da tutela de urgência nesse caso, o agravante pretende obter liminarmente do relator exatamente aquilo que lhe foi negado no primeiro grau de jurisdição. Em virtude de uma omissão legislativa contida na previsão original do agravo de instrumento, parte da doutrina passou a chamar esse pedido de tutela de urgência de “efeito ativo”, nomenclatura logo acolhida pela jurisprudência. Ainda que tenha cumprido importante papel no passado, a partir do momento em que a omissão legislativa desapareceu, não há mais qualquer sentido na utilização dos termos “efeito ativo”, lamentando-se sua atual utilização pelos tribunais superiores (Informativo 375/STJ, 4ª Turma, RMS 15.263-SP, rel. Min Aldir Passarinho Jr., j. 27.05.2008, DJe 23.06.2008).

O art 1.019, I, deste CPC, seguindo a tradição inaugurada pelo art 527, III, deste CPC, indica exatamente do que se trata: tutela antecipada do agravo, porque, se o agravante pretende obter de forma liminar o que lhe foi negado em primeiro grau de jurisdição, será exatamente esse o objeto do agravo de instrumento (seu pedido de tutela definitiva). Tratando-se de genuína tutela antecipada, caberá ao agravante demonstrar o preenchimento dos requisitos do art 300 deste CPC: (a) a demonstração da existência de elementos que a evidenciem a probabilidade do direito, e (b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (no caso específico do agravo de instrumento o que interessa é a preservação da utilidade do próprio recurso).

A decisão que trata – deferindo ou negando – da tutela de urgência e recorrível por agravo interno no prazo de 15 dias, nos termos do art 1.021 deste CPC.

Apesar de o art 1.019, I, deste CPC permitir ao relator decidir monocraticamente o pedido de tutela de urgência no agravo de instrumento, o órgão competente para tal julgamento é o órgão colegiado, que apenas delega esse poder de legitimamente decidir ao relator.  É, portanto, possível que o pedido seja resolvido por uma decisão colegiada, bastando para tanto que o relator o leve à sessão de julgamento. Nessa hipótese, o Superior Tribunal de Justiça entende ser incabível o recurso especial contra o acordão, porque tal decisão não será de única e nem de última instância, já que o agravo de instrumento ainda deverá ser julgado em seu mérito (Informativo 541/STJ, 2ª Turma, REsp 1.289.317/DF, rel. Min. Humberto Martins, j. 27.05.2014, DJe 02.06.2014). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.701/1.703.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    INTIMAÇÃO DO AGRAVADO PARA APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES

O inciso II do art 1.019 deste CPC prevê que a intimação do agravado se dará pelo Diário da Justiça ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, formas já previstas no revogado art 527, V, do CPC/1973. Não deixa de ser curiosa a omissão do dispositivo legal na indicação de quais situações exigirão uma ou a outra forma de intimação. Entendo que sendo possível a forma mais simples, que a intimação por publicação do Diário Oficial, não se justifica a intimação pessoal na pessoa do advogado do agravado. Há comarcas, entretanto, cujo expediente forense não é divulgado no Diário Oficial, devendo somente nesse caso ocorrer a intimação do agravado por carta com aviso de recebimento dirigida a seu advogado.

Questão interessante diz respeito à intimação do agravado que ainda não foi citado (p. exe., recurso interposto contra decisão proferida inaudita altera partes), hipótese na qual será impossível a intimação na pessoa do advogado, seja por publicação no diário oficial, seja por ofício, simplesmente porque ainda não há advogado constituído nos autos. Para parcela da doutrina, a ausência do réu não justifica o sacrifício do princípio constitucional do contraditório, de forma que a intimação continuará a ser indispensável, devendo ocorrer na pessoa do próprio agravado, por correio (por meio de carta com aviso de recebimento), oficial de justiça ou edital, conforme as exigências do caso concreto.

Prefiro o entendimento que defende a dispensa de intimação do agravado nesse caso (STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag 729.292/SP, rel. Min. Massami Uyeda, j. 19.02.2008, DJ 17.03.2008) porque a sua integração à relação jurídica processual deve se dar por meio da citação, e não de intimação para responder ao agravo de instrumento. Por outro lado, as presumíveis dificuldades na localização pessoal do agravado conflitam com o claro objetivo do legislador de rápida solução do agravo de instrumento. Entendo que não cabe a crítica a esse entendimento de que o agravado seria seriamente prejudicado com o afastamento do contraditório, porque da decisão do agravo de instrumento caberia somente recurso especial e/ou recurso extraordinário, recursos de fundamentação vinculada e que devolvem aos tribunais superiores somente questões de direito. O agravado, justamente por não ter participado do julgamento do agravo de instrumento, poderá provocar o juízo de primeiro grau ao ingressar no processo a se manifestar sobre o objeto tratado nesse recurso, trazendo inclusive novos elementos para nortear uma nova decisão. Indeferido o pedido, ainda poderá se socorrer do agravo de instrumento fazendo a questão retornar ao conhecimento do tribunal.

A polêmica está resolvida pelo II do art 1.019 deste CPC, que expressamente determina intimação pessoal do agravado sem procurador constituído, circunstância que só pode ocorrer quando o agravado for o réu do processo, uma vez que a ausência de advogado do autor levaria à extinção do processo sem resolução de mérito. Imagino duas situações possíveis para o réu/agravado não ter advogado constituído nos autos: revelia e recurso interposto contra decisão proferida liminarmente, antes, portanto, da citação do réu e sua consequente integração ao processo.

Na primeira hipótese, apesar de não existir no atual CPC regra expressa sobre a dispensa de intimação, a interpretação do art 346 do CPC é nesse sentido. Resta então a segunda hipótese, devendo ser intimado para contrarrazoar o agravo de instrumento o réu/agravado que ainda não foi citado em primeiro grau.

A intimação em segundo grau para um agravado que ainda não foi integrado ao polo passivo do processo pela citação cria um interessante questionamento. Essa intimação dispensa a citação em primeiro grau? Ou ainda que intimado, a citação continua a ser indispensável à validade do processo, nos termos do art 239, caput, deste CPC? A intimação não integra coercitivamente o réu ao processo, o que só pode ser feito pela citação.

Ainda que a intimação não se confunda com a citação, a verdade é que se o agravado, devidamente intimado, apresentar contrarrazões ao agravo de instrumento, terá se integrado ao processo voluntariamente, sendo a partir desse momento dispensável a citação. Trata-se de uma situação em que resta escancarada a inaplicabilidade da regra consagrada no art 239, § 1º deste CPC.

Nos termos do dispositivo legal, o réu que comparece espontaneamente dispensa a citação, fluindo dessa data seu prazo para contestação. Ocorre, entretanto, que o réu, ao menos em regra, não é mais citado para contestar, mas para comparecer à audiência de conciliação e mediação, não tendo qualquer sentido que as contrarrazões do réu em agravo interpostas contra decisão liminarmente proferida deem início a contagem de prazo para a contestação, o que representaria uma indesejável inversão na prática dos atos processuais do procedimento comum.

Conclusivamente, o réu ainda não citado será intimado e, comparecendo ao processo para apresentar contrarrazões ao agravo de instrumento dispensará a citação em primeiro grau, mas continuará a ser necessária à sua intimação para comparecer à audiência de conciliação e mediação.

Após sua intimação, o agravado em suas contrarrazões a serem protocoladas no prazo de 15 dias, poderá juntar cópias das peças já constantes dos autos principais que entender úteis para a sua argumentação defensiva, bem como novos documentos. Nesse caso, o juiz deverá abrir prazo de 15 dias (art 437, § 1º, deste CPC) para que o agravante sobre eles se manifeste, em respeito ao princípio do contraditório. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.703/1.704.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A última providência antes do julgamento do agravo de instrumento é a intimação preferencialmente por meio eletrônico, do Ministério Público para que se manifeste no prazo de 15 dias. Naturalmente que essa providência somente se justifica se o Ministério Público participar do processo como sujeito processual, porque a sua manifestação nesse recurso nem sempre é obrigatória. Também não basta para que se verifique essa providência que o Ministério Público participe do processo, porque figurando o parquet no polo ativo ou passivo da relação jurídica processual será agravante ou agravado, e nesse caso já terá se manifestado no recurso, seja recorrendo ou contra-arrazoando. A providência, portanto, se limita aos processos nos quais o Ministério Público figurar como fiscal da ordem jurídica. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.704.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.020 - 

 DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIVRO III – Art. 1.015 a 1.020 –

TITULO II – DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

– CAPÍTULO III – vargasdigitador.blogspot.com

Art 1.020. o relator solicitará dia para julgamento em prazo não superior a 1 (um) mês da intimação do agravado.

Correspondência no CPC/1973, art 528 com a seguinte redação:

Art 528. Em prazo não superior a trinta dias da intimação do agravado, o relator pedirá dia para julgamento.

1.    JULGAMENTO DO AGRAVO

Ultimadas as providências previstas pelo art 1.019 deste CPC, naquilo que for cabível no caso concreto, o art 1.020 do CPC determina que o relator solicitará dia para julgamento no prazo não superior a 1 mês da intimação do agravado. A norma demonstra o desejo do legislador de que o agravo seja rapidamente julgado, mas nesse caso parece existir um exagero. Considerando que depois da intimação do agravado, que lhe concede 10 dias para contra-arrazoar – podendo esse prazo ser dobrado na hipótese do art 229 deste CPC -, ainda será necessária em alguns casos a oitiva do Ministério Público em dez dias, é possível que, ultimadas as providências do art 1.019 deste CPC, já tenha decorrido o prazo previsto pelo artigo legal ora comentado.

 Apesar do exagero do legislado, que deveria indicar um prazo com termo inicial no momento em que estiverem realizadas as providências do art 1.019 do CPC, quando o agravo estará pronto para julgamento, a questão não suscita reflexos práticos, já que se trata de prazo impróprio. Em respeito ao princípio do contraditório as partes serão intimadas da inclusão do recurso em pauta (Informativo 360/STJ, 4ª Turma, REsp 505.088/RS, rel. Aldir Passarinho Jr., j. 17.06,2008, DJe 25.08.2008). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.705.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).