CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.027, 1.028 - DOS RECURSOS PARA O STF e o STJ - Do Recurso Ordinário – VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.027, 1.028

 DOS RECURSOS PARA O SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL E PARA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Do Recurso Ordinário – VARGAS, Paulo S.R. 

Art. 1.027 e 1.028 - DOS RECURSOS PARA O SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL E PARA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Seção I - Do Recurso Ordinário - vargasdigitador.blogspot.com

Art 1.027. Serão julgados em recurso ordinário:

I – pelo Supremo Tribunal Federal, os mandados de segurança, os habeas data e os mandados de injunção decididos em única instância pelos tribunais superiores, quando denegatória a decisão;

II – pelo Superior Tribunal de Justiça:

a)    os mandados de segurança decididos em única instância pelos tribunais regionais federais ou pelos tribunais de justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão;

b)    os processos em que forem partes, de um lado, Estados estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País.

§ 1º. Nos processos referidos no inciso II, alínea “b”, contra as decisões interlocutórias caberá agravo de instrumento dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, nas hipóteses do art 1.015.

§ 2º. Aplica-se ao recurso ordinário o disposto nos arts 1.013, § 3º, e 1.029, § 5º.

Correspondência no CPC/1973, art. 539 caput, I, II, II (a), II (b), todos com a mesma redação. E parágrafo único.  § 2º, sem correspondência no CPC/1973.

Parágrafo único. [Este referente ao § 1º do art 1.027 do CPC/2015, ora analisado]. Nas causas referidas no inciso II, alínea b, caberá agravo das decisões interlocutórias.

1.    CABIMENTO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL

Ainda que exista previsão de cabimento do recurso ordinário em texto constitucional, basta a análise do art 1.027 deste CPC, limitada ao processo civil.

2.    “PROCESSOS INTERNACIONAIS”

Diz o art 1.027, II, “b” do CPC que cabe recurso ordinário constitucional contra sentença proferida em processo em que forem partes, de um lado, organismo internacional – por exemplo, ONU, BID, UNESCO – ou Estado estrangeiro e de outro Município brasileiro ou pessoa residente ou domiciliada no Brasil, existindo doutrina a compreender tratar-se tanto de pessoa física como jurídica. O texto é suficientemente claro para se concluir que independe em quais dos polos estarão os sujeitos descritos, desde que estejam em polos adversos.

Nesse caso, a demanda seguirá em primeiro grau de jurisdição perante a Justiça Federal (art 109, II da CF), e, sendo proferida sentença de qualquer natureza – terminativa ou definitiva – e qualquer que seja seu resultado – procedência, improcedência, homologatória -, será cabível o recurso ordinário constitucional, afastando-se a regra geral prevista pelo art 1.009 deste CPC. Para parcela doutrinária a interposição de apelação nesse caso, inclusive, configura erro grosseiro, de forma a impedir até mesmo a aplicação do princípio da fungibilidade, não sendo esse, entretanto, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que admite o recebimento de apelação como recurso ordinário constitucional (STJ, 5ª Turma, RMS 60.562, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.04.2007, DJ 07.05.2007, p. 336).

Interessante questão diz respeito à interpretação do art 1.027, § 1º, deste CPC, a determinar o cabimento de agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias proferidas em causas internacionais. Nesse caso o cabimento está condicionado às hipóteses previstas no art 1.015 deste CPC, sendo de competência do Superior Tribunal de Justiça, confirmando o dispositivo ora comentado que o Tribunal Regional Federal não tem qualquer competência recursal nesse processo. Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial esse agravo de instrumento deve ser interposto perante o próprio Superior Tribunal de Justiça (Informativo 557/STJ, corte Especial, EREsp 275.615/SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 13.03.2014, DJe 24.03.2014). O entendimento é corroborado pelo § 2º do art 1.028 deste CPC, que ao prever a interposição perante o tribunal de origem se refere apenas aos recursos previstos nos incisos I e II, alínea “a” do art 1.027, do mesmo diploma legal. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.730/1.731.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    CABIMENTO NO MANDADO DE SEGURANÇA

Caberá recurso ordinário constitucional contra decisão de única instância denegatória de mandado de segurança, sendo competente o Supremo Tribunal Federal (art 1.027, I, do CPC), quando o acórdão recorrido tiver sido proferido pelos tribunais superiores (Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior Eleitoral, Tribunal Superior do Trabalho, Superior Tribunal Militar), e o Superior Tribunal de Justiça (art 1.027, II, deste CPC) quando o acórdão tiver sido proferido por tribunal de segundo grau (Tribunal de Justiça e Tribunal Regional Federal).

O termo “denegação” do mandado de segurança tem interpretação ampla, de forma a abranger tanto o julgamento do mérito, com a denegação da ordem, como a decisão terminativa, com o julgamento do mandado de segurança sem a resolução do mérito. Por denegação deve ser entendida qualquer derrota do impetrante, tanto de natureza processual como de natureza material. Havendo parcial procedência do pedido, caberá recurso ordinário somente do capítulo denegatório.

O mandado de segurança será necessariamente de competência originária do tribunal que proferiu a decisão, sendo essa decisão necessariamente colegiada. Eventual decisão de tribunal que julga mandado de segurança em sede recursal não é recorrível por recurso ordinário, mas por recurso especial ou extraordinário, sendo que o Superior Tribunal de Justiça entende que a troca de recursos nesse caso caracteriza erro grosseiro, afastando a aplicação do princípio da fungibilidade (STJ, 6ª Turma, AgRg no RMS 15.126/SC, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 18.12.2008, DJ 16.02.2009). Além do julgamento de mandado de segurança, admitindo-se a possibilidade de seu julgamento monocrático no tribunal, deve-se também admitir o recurso ordinário contra acórdão que decide agravo interno interposto contra decisão monocrática que denegou o mandado de segurança de competência originária do tribunal. Da decisão monocrática, ainda que denegatória, não cabe recurso ordinário constitucional (Informativo 505/STJ, 3ª Turma, AgRg na MC 19.774-SP, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 02.10.2012, DJe 04.10.2012).

O mesmo ocorre com os embargos de declaração, que, sendo interpostos contra acórdão que denegou mandado de segurança de competência originária de tribunal, criarão acórdão que será recorrível por recurso ordinário. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.732.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    CABIMENTO EM HABEAS DATA E MANDADO DE INJUNÇÃO

As mesmas considerações feitas a respeito do recurso ordinário contra a decisão denegatória de mandado de segurança são aplicáveis ao habeas data e o mandado de injunção: (a) a decisão de única instância significa que o habeas data e o mandado de injunção sejam de competência originária de tribunal, no caso os Tribunais Superiores, em razão de expressa previsão do art 1.027, I, deste CPC; b) decisão denegatória significa tanto a improcedência como a extinção sem resolução do mérito; e (c) acórdão de agravo interno contra decisão monocrática que denega habeas data e mandado de injunção e acórdão de embargos de declaração opostos contra acórdão denegatório são recorríveis por recurso ordinário.

A única distinção digna de nota diz respeito à competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal para o julgamento do recurso ordinário, de forma que as decisões denegatórias que são recorríveis por recurso ordinário em sede de habeas data e mandado de injunção devem ter sido proferidas por um dos Tribunais Superiores. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.732.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.028

 DOS RECURSOS PARA O SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL E PARA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Do Recurso Ordinário – Art. 1.027 e 1.028 -

vargasdigitador.blogspot.com

Art 1.028. Ao recurso mencionado no art 1.027, inciso II, alínea “b”, aplicam-se, quanto aos requisitos de admissibilidade e ao procedimento, as disposições relativas à apelação e o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

§ 1º. Na hipótese do art 1.027, § 1º, aplicam-se as disposições relativas ao agravo de instrumento e o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

§ 2º. O recurso previsto no art 1.027, incisos I e II, alínea “a”, deve ser interposto perante o tribunal de origem, cabendo ao seu presidente ou vice-presidente determinar a intimação do recorrido para, em 15 (quinze) dias, apresentar as contrarrazões.

§ 3º. Findo o prazo referido no § 2º, os autos serão remetidos ao respectivo tribunal superior, independentemente de juízo de admissibilidade.

Correspondência no CPC/1973, art. 540, caput, referente caput e § 1º do art 1.028, do CPC/2015, ora analisado, com a seguinte redação:

Art 540. Aos recursos mencionados no artigo anterior aplica-se, quanto aos requisitos de admissibilidade e ao procedimento no juízo de origem, o disposto nos Capítulos II e III deste Título, observando-se, o Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o disposto nos seus regimentos internos.

Demais itens, sem correspondência no CPC/1973.

1.    RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL E DEMAIS RECURSOS

Tradicionalmente associam-se a atividade recursal do Supremo Tribunal Federal e a do Superior Tribunal de Justiça ao recurso extraordinário e especial, respectivamente. Ocorre, entretanto, que essa atividade recursal também é desempenhada por tais tribunais por meio do julgamento do recurso ordinário constitucional, previsto como recurso no art 994, V, deste CPC, e com suas hipóteses de cabimento previstas tanto na Constituição Federal (arts 102, II, e 105, II, da CF como no Código de Processo Civil (art 1.027 deste CPC).

Ainda que o recurso ordinário tenha previsão constitucional, a exemplo dos recursos extraordinário e especial, são diversas e significativas as diferenças entre eles. No julgamento do recurso ordinário, os tribunais superiores referidos atuam como órgão de segundo grau de jurisdição, garantindo no caso concreto a aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição. São diferenças: (a) no recurso ordinário não existe fundamentação vinculada, admitindo-se ao recorrente a alegação de qualquer matéria desde que respeite os limites objetivos da demanda; (b) a exigência de prequestionamento presente nos recursos extraordinário e especial não existe no recurso ordinário; (c) a devolução do recurso ordinário é ampla, abrangendo tanto matéria de direito – constitucional, federal e local – quanto matéria de fato.

Sendo o caso de comparar o recurso ordinário com outros, melhor será fazê-lo com a apelação, recurso muito mais próximo – ainda que diferente – do recurso ordinário do que os outros recursos previstos no texto constitucional. Existem três identidades entre os recursos: (a) prazo de 15 dias; (b) mesmo procedimento dividido num primeiro momento em órgão prolator da decisão impugnada (órgão a quo) e num segundo momento perante o órgão competente para o julgamento do recurso (órgão ad quem); (c) mesmos efeitos, inclusive com a ausência de efeito suspensivo no recurso ordinário em mandado de segurança e em mandado de injunção.

Mas as diferenças entre recurso ordinário constitucional e a apelação não devem ser esquecidas: (a) não cabe recurso adesivo de recurso ordinário constitucional (STJ, 1ª Turma, RMS 10.962/PR, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 20.09.2001, DJ 05.11.2001); (b) não cabe a técnica de julgamento que substituiu o recurso de embargos infringentes prevista no art 942 deste CPC; (c) o procedimento perante o órgão julgador do recurso é diferente, seguindo a apelação o Código de Processo Civil e o recurso ordinário constitucional, o Regimento Interno do Tribunal Superior. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.733.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PROCEDIMENTO

A aproximação do recurso ordinário com a apelação, já constatada pela doutrina diante do CPC/1973, ficou ainda mais evidente no atual Código quando o art 1.028, caput, passa a prever expressamente, quanto aos requisitos de admissibilidade e ao procedimento, a aplicação ao recurso ordinário constitucional das disposições relativas à apelação e ao Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Por expressa previsão também passou a ser admitida a aplicação da teoria da causa madura (art 1.027, § 2º, deste CPC).

Na hipótese de cabimento contra sentença (causas internacionais), o recurso ordinário constitucional será interposto perante o próprio juízo sentenciante, que, após a intimação do recorrido para apresentar contrarrazões em 15 dias, encaminhará imediatamente o recurso para o Superior Tribunal de Justiça. Como ocorre na apelação, o juízo de primeiro grau não tem competência para fazer juízo de admissibilidade do recurso ordinário constitucional.

Tratando-se de cabimento contra acórdão, o § 2º do art 1.028 do atual CPC prevê que o recurso ordinário constitucional deve ser interposto perante o tribunal de origem, cabendo ao seu presidente ou vice-presidente determinar a intimação do recorrido para, em 15 dias, apresentar as contrarrazões. De acordo com o § 3º do art 1.028, deste CPC, findo esse prazo, os autos serão remetidos ao respectivo tribunal superior, independentemente de juízo de admissibilidade.

Nesse sentido dois corretos Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): 209: “Cabe reclamação, por usurpação da competência do Superior Tribunal de Justiça, contra a decisão de presidente ou vice-presidente do tribunal de 2º grau que inadmitir recurso ordinário interposto com fundamento no art 1.027, II, ‘a’”; 210: “Cabe reclamação, por usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, contra a decisão de presidente ou vice-presidente de tribunal, superior que inadmitir recurso ordinário interposto com fundamento no art 1.027, I”.

O art 995 deste mesmo CPC, prevê que os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal (efeito suspensivo próprio/ope legis) ou decisão judicial em sentido contrário (efeito suspensivo impróprio/ope iudicis). Como nos arts 1.027 e 1.028 deste CPC não há qualquer previsão a respeito de efeito suspensivo, é correto concluir que esse efeito não é gerado diante da interposição do recurso ordinário constitucional. Naturalmente, o recorrente poderá no caso concreto obter tal efeito ao preencher os requisitos legais. A forma procedimental para a elaboração do efeito suspensivo é a mesma existente para os recursos especial e extraordinário (art 1.029, § 5º, deste CPC) e para a apelação (art 1.012, § 3º, do mesmo Livro). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.733/1.734.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.026 - DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.026

 DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – VARGAS, Paulo S.R. 

LIVRO III – 1.022 a 1.026 - TITULO II – CAPÍTULO V –

DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - vargasdigitador.blogspot.com

Art 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso.

§ 1º. A eficácia da decisão monocrática ou colegiada poderá ser suspensa pelo respectivo juiz ou relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

§ 2º. Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargada multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa.

§ 3º. Na reiteração de embargos de declaração manifestamente protelatórios, a multa será elevada a até dez por cento sobre o valor atualizado da causa, e a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final.

§ 4º. Não serão admitidos novos embargos de declaração se os 2 (dois) anteriores houverem sido considerados protelatórios.

Correspondência no CPC/1973, art 538 caput e parágrafo único, com a seguinte ordem e redação:

Art 538. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes.

Parágrafo único. (Este referente aos §§ 2º e 3º do art 1.026, do CPC/2015, ora analisado). Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de um por cento sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até dez por cento, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.

Demais itens sem correspondência no CPC/1973.

1.    EFEITO SUSPENSIVO

É preciso muito cuidado na interpretação do art 1.026, caput, deste CPC que prevê que tal recurso não tem efeito suspensivo. Uma interpretação simplista levaria à conclusão de que qualquer decisão, mesmo impugnada por embargos de declaração geraria efeitos imediatos, mas tal conclusão é equivocada. A decisão só pode gerar efeitos na pendencia dos embargos de declaração se já era capaz de provocá-los antes de sua interposição, até porque não ter efeito suspensivo é diferente de ter efeito ativo, na falta de melhor nome. Significa que, se a decisão impugnada pelos embargos de declaração já é ineficaz, assim continuará até o julgamento do recurso.

Sendo a decisão eficaz, porque impugnável por recurso sem efeito suspensivo próprio, a interposição dos embargos de declaração não interrompe sua eficácia, o que, entretanto, poderá ocorrer excepcionalmente nos termos do art 1.026, § 1º, do CPC. Para tanto, o recorrente deve demonstrar a probabilidade de provimento do recurso, ou, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

É aparentemente no sentido do texto o Enunciado 218 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “A inexistência de efeito suspensivo dos embargos de declaração não autoriza o cumprimento provisório da sentença nos casos em que a apelação tenha efeito suspensivo”. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.726.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    EFEITO INTERRUPTIVO

Questão relevante diz respeito ao efeito interruptivo da interposição dos embargos, consagrado no art 1.026, caput, deste CPC, em regra também aplicável aos embargos de declaração, com a mudança de redação do art 50 da Lei 9.099/95 realizada pelo art 1.065 do atual CPC.

É pacífico o entendimento de que a interposição de embargos de declaração interrompe o prazo para a interposição de outros recursos para todos os sujeitos processuais, que terão o prazo recursal devolvido na íntegra após a intimação da decisão dos embargos.

Pouco importa, para fins de interrupção do prazo para a interposição de outros recursos o resultado dos embargos, incidindo mesmo na hipótese de rejeição dos embargos por serem considerados meramente protelatórios (STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 1.128.286/GO, rel. Mim. Sidnei Beneti, j. 16/04/2013, DJe 06/05/2013; Informativo 482/STJ, 4ª Turma, REsp 1.128.286/GO, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 06.09.2011, DJe 07.10.2011) visto que a sanção processual para esse caso vem expressamente prevista no art 1.026, § 2º, deste CPC, comentado em tópico próprio. Apesar de parcela doutrinária minoritária defender que o não recebimento dos embargos é causa para a não interrupção do prazo, uma questão de segurança jurídica, mais pragmática do que técnica, justifica que a interrupção ocorra sempre.

Me preocupa consideravelmente julgamentos do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que embargos de declaração com irregularidade formal (STJ, 3ª Turma, EDcl no REsp 1.236.276/MG, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 18/11/2014, DJe 24/11/2014; STJ, 4ª Turma, AgRg nos EDcl no REsp 989.542/MG, rel. Min. Isabel Gallotti, j. 20.10.2011, DJe 03/11/2011) e manifestamente incabíveis (STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 1.476.689/GO, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 05.05.2015, DJe 13/05/2015; STJ, 6ª Turma, AgRg no Ag 1.315.699/SP, rel. Min. Vasco Della Giustina, j. 08/05/2012, DJe 10/05/2012) não interrompem o prazo para a interposição de outros recursos. O subjetivismo no significado de qual irregularidade formal afasta o efeito interruptivo ou o que seria um manifesto não cabimento dos embargos de declaração traz ao sistema uma insegurança jurídica insuportável. Em especial se constatarmos que na praxe forense é comum o julgamento dos embargos de declaração ser realizado depois da contagem de prazo de outros recursos que seriam cabíveis sem a interrupção do prazo.

Tenho entendimento diverso a respeito do tema, porque não deve ser qualquer causa de intempestividade apta a afastar a aplicação do art 1.026, caput, do CPC, mas somente as hipóteses de manifesta intempestividade, pela mesma razão de segurança jurídica que permite o efeito interruptivo para o caso de embargos de declaração não recebidos pela ausência de outros pressupostos de admissibilidade. Tratando-se de intempestividade discutível, na qual se evidencie que não houve má-fé do embargante, acredito que o prazo para a interposição de outros recursos deveria ser interrompido, o que só não deveria ocorrer na hipótese de manifesta intempestividade, quando o erro grosseiro permita presumir-se que a interposição decorre da má-fé do embargante para ganhar mais prazo para a interposição de outro recurso.

Na excepcional hipótese de reiteradas oposições de embargos de declaração manifestamente protelatórios, com o nítido intuito de travar o andamento procedimental, o efeito interruptivo também deve ser afastado. Tendo os embargos de declaração efeito interruptivo, bastará a parte de má-fé, que pretende protelar indefinitivamente o andamento procedimental, interpor sucessivos embargos de declaração contra a mesma decisão, fazendo o processo “correr na esteira”, ou seja, andar sem sair do lugar.

A primeira reiteração dos embargos de declaração manifestamente protelatórios é   tratada pelo art 1.026, § 3º do CPC, e nesse caso, por já existir sanção expressamente prevista em lei, não se deve afastar o efeito interruptivo. A segunda reiteração, entretanto, é prevista no § 4º do mesmo dispositivo como hipótese expressa de não cabimento dos embargos de declaração. Nesse caso, entendo que se pode falar em recurso manifestamente incabível a ponto de se afastar o efeito interruptivo. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.726/1.727.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIOS

A interrupção do prazo para interposição de outros recursos – salvo a hipótese de intempestividade – pode levar as partes menos afeitas aos princípios da ética e boa-fé processual ao ingresso dos embargos de declaração somente para aumentar o seu prazo para a interposição de outros recursos contra a decisão. Para evitar o abuso na interposição desse recurso, o legislador prevê como sanção processual a multa de até 2% sobre o valor atualizado da causa, o que permite que se façam as costumeiras críticas á opção do legislador em indicar o valor das multas como sanção processual em percentual do valor da causa: (i) atinge de maneira desigual litigantes em diferentes condições econômicas, e (ii) o valor da causa nada tem a ver com o abuso que se busca coibir.

Nos termos do art 1.026, § 2º deste CPC, a aplicação de multa não excedente a 2% do valor atualizado da causa deve vir em decisão fundamentada. O legislador exagerou na exigência porque toda decisão deve ser fundamentada independente de previsão específica nesse sentido. A preocupação do legislador, entretanto, tem razão de ser, porque a experiência forense demonstra que essa sanção nem sempre é aplicada com a devida fundamentação.

Recurso manifestamente protelatório é aquele que não tem fundamento fático e/ou jurídico sério, sendo perceptível que a sua utilização tem como único objetivo retardar a marcha procedimental. Também o recurso manifestamente inadmissível pode ser considerado protelatório. Ao órgão jurisdicional é dada a análise do campo cinzento entre o exercício da ampla defesa e o abuso do exercício de defesa, devendo haver parcimônia pelos julgadores na aplicação da sanção processual. A utilização do termo “manifestamente” para qualificar o caráter protelatório é indicativo suficiente que o órgão jurisdicional não deve abusar na aplicação dessa multa. De qualquer forma, por vezes é tão perceptível a incoerência jurídica da postulação ou a inadmissibilidade do recurso, que a multa é de rigor, como caso de embargos de declaração com fins de prequestionamento interpostos contra sentença.

A 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça não parece ter atentado para a imprescindível serenidade no exame do eventual caráter protelatória dos embargos de declaração ao decidir que embargos que não buscam sanar omissão, contradição ou obscuridade, e sim rediscutir matéria já decidida, são protelatórios. Ou ainda pior, entender ser protelatório o recurso com fins de prequestionamento somente porque a decisão embargada do tribunal a quo está em conformidade com a orientação pacificada do tribunal ad quem, de forma que o eventual recurso especial não terá possibilidade de sucesso. É bastante criticável que o Superior Tribunal de Justiça passe a considerar as chances de sucesso de eventual e futuro recurso para aferir o caráter protelatório dos embargos de declaração, em raciocínio que, no mínimo, peça pela ausência de nexo de causalidade (Informativo 541/STJ, 2ª Seção, REsp 1.410.839/SC, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 14.05.2014, DJe 22.05.2014).

Segundo o § 3º do art 1.026, do CPC, havendo reiteração de embargos manifestamente protelatórios, a multa já fixada em até 2% do valor atualizado da causa será majorada até o valor máximo de 10% do valor atualizado da causa, condicionando-se a admissibilidade – e não a interposição como previsto no texto legal – de outros recursos ao depósito em juízo do valor da multa. É claro que não há nenhuma vedação à interposição de embargos de declaração contra decisão que julgou anteriores embargos de declaração, desde que essa nova impugnação se refira a vício da nova decisão, gerado pelo julgamento que já foi considerado manifestamente protelatório. A reiteração de recurso que já foi considerado manifestamente protelatório. A reiteração, naturalmente, não exige cópia do recurso anteriormente interposto, bastando-se para que exista a repetição do vício apontado anteriormente, ainda que com novos fundamentos.

Lamentável a decisão do Superior Tribunal de Justiça, que aplicou multa em valor inferior ao 1% do valor da causa, previsto em lei (Informativo 480/STJ, 4ª Turma, Edcl no AgRg no Ag 1.357.956/RJ, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 02.08.2011, DJe 10.08.2011). O legislador fixou a multa em percentual do valor da causa justamente para que ele represente o valor econômico da causa, não sendo legal ou legítimo ancorar-se no direito à defesa para fixar a multa em valor inferior ao previsto em lei. Trata-se, na realidade, de forma indevida de acobertar o litigante improbo, o que sob nenhum aspecto de análise se justifica.

O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir que a mera rejeição de embargos de declaração não possibilita ao juízo a aplicação de multa de 10% do valor da causa na hipótese de reiteração manifestamente protelatória. Segundo o tribunal superior, para que se atinja o valor de 10% do valor da causa é indispensável que nos embargos de declaração anteriores o juízo já tenha fixado a multa de 1% do valor da causa (Informativo 419/STJ, Corte Especial, EREsp 423.250-SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 10.12.2009; DJe 22.02.2010). No mesmo sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (Informativo 792/STF; Plenário, MS 26860 ED/DF; rel. Min. Luiz Fux, j. 01.07.2015, MS 26860 ED-segundos/DF; rel Min. Luiz Fux, 01.07.2015 e MS 26860-terceiros/DF, rel. Min. Luiz Fux, 01.07.2015, DJe 24.08.2015).

Nos termos de entendimento consagrado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, a multa prevista no art 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC tem caráter eminentemente administrativo – punindo conduta que ofende a dignidade do tribunal e a função pública do processo -, sendo possível sua cumulação com a sanção prevista nos arts 80, VII, e 81, § 3º, deste atual CPC, de natureza reparatória (Informativo 541/STJ, Corte Especial, REsp 1.250.739/PA, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 04/12/2013, DJe 17.03.2014).

Apesar de sofrerem a multa, segundo o § 3º, in fine, do art 1.026, a Fazenda Pública e o beneficiário de gratuidade da justiça só a recolherão ao final, podendo interpor qualquer recurso independentemente de seu depósito prévio.

Registre-se a ausência do Ministério Público do dispositivo legal, mas que, por uma questão de coerência sistêmica, também deve ser isento do depósito da multa. Afinal, o Ministério Público não tem personalidade jurídica própria, sendo um órgão do Estado ou da União (STJ, Corte Especial, AgRg nos EREsp 1.245.830/AM, rel. Min. Herman Benjamin, j. 21/05/2014, DJe 20/08/2014), e sendo isento do depósito a Fazenda Pública também isento estará o Ministério Público. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.727/1.729.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.025 - DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.025

 DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – VARGAS, Paulo S.R.

LIVRO III – 1.022 a 1.026 - TITULO II – CAPÍTULO V –

DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - vargasdigitador.blogspot.com

Art 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declarações sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Sem correspondência no CPC/1973.

1.    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E PREQUESTIONAMENTO

O pressuposto de admissibilidade do prequestionamento, que para alguns na realidade não é propriamente um juízo de admissibilidade específico, fazendo parte do pressuposto genérico “cabimento”, é alvo de inúmeras críticas e debates doutrinário. Entende-se majoritariamente que o prequestionamento constitui a exigência de que o objeto do recurso especial já tenha sido objeto de decisão prévia por tribunais inferiores, o que realça a atuação dos tribunais superiores no julgamento do recurso extraordinário e especial de mero revisor do que já foi decidido no pronunciamento judicial recorrido. A exigência do prequestionamento tem fundamentalmente a missão de impedir que seja analisada no recurso especial matéria que não tenha sido objeto de decisão prévia, vedando-se nesses recursos a análise de matéria de forma originária pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal.

Há divergência nos tribunais superiores quanto à configuração do prequestionamento para a admissão do recurso especial e extraordinário.

Proferido acórdão omisso quanto à matéria que se pretende impugnar em sede de recurso especial, caberá à parte ingressar no tribunal de segundo grau com embargos de declaração para sanar o vício do acórdão gerado pela omissão. O Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento de eu os embargos de declaração só serão visíveis, e por consequência só será provido o recurso especial, se efetivamente existir vício na decisão impugnada, não sendo admitidos os embargos de declaração com efeitos infringentes, ou seja, com o objetivo de modificar o acórdão recorrido (STJ, 1ª Turma, EDcl no AgRg no AgRg no REsp 759.723, rel. Min. Luiz Fux, j. 12.02.2008, DJ 02.03.2008; STJ, 2ª Turma, EDcl no REsp 981.094, rel. Min. Eliana Calmon, j. 11.03.2008).

Na vigência do CPC/1973 o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que, negado injustificadamente o saneamento da omissão no julgamento dos embargos de declaração, o acórdão desse recurso teria afrontado o art 535 do CPC do diploma legal revogado, devendo a parte ingressar com recurso especial contra essa decisão (Informativo 400/STJ, 2ª Turma, REsp 866.299/SC, rel. Min. Eliana Calmon, j. 23.06.2009, DJe 05.10.2009). Provido o recurso especial, o processo voltaria ao tribunal de segundo grau para que efetivamente examinasse a matéria apontada nos embargos de declaração. Caso assim procedesse, finalmente estará caracterizado o prequestionamento, de forma a possibilitar o ingresso de recurso especial contra o acórdão originário. Caso contrário, mantendo-se o tribunal de segundo grau inerte em sanar a sua omissão, o que se verificaria com uma nova rejeição dos embargos de declaração, caberia à parte novamente o ingresso de recurso especial por ofensa ao art 535 do CPC/1973, contra o acórdão que decidisse os embargos de declaração (Informativo 356/STJ, Corte Especial, EREsp 933.438-SP, rel. José Delgado, rel. p/acórdão Fernando Gonçalves, j. 21.05.2008, DJe 30.10.2008). O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, decidia que mesmo havendo a reiteração da omissão pelo tribunal de segundo grau, não era possível admitir que tivesse ocorrido o prequestionamento, devendo-se remeter o processo novamente a esse tribunal, exigindo-se o saneamento da omissão (Informativo STJ/314: REsp 604.785/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 20.03.2007, DJ 14.05.2007, p. 279).

O entendimento exposto era pacífico no Superior Tribunal de Justiça, tendo sido, inclusive, sumulado no sentido da inadmissibilidade do recurso especial quanto à questão que, apesar da oposição de embargos de declaração, não foram apreciadas pelo tribunal inferior (Súmula 211/STJ).

Não resta dúvida da propriedade técnica do entendimento, porque realmente sendo o acórdão omisso quanto à matéria que se pretende alegar em sede de recurso especial e sendo rejeitados os embargos de declaração oferecidos pela parte, a omissão persiste, permanecendo o estado anterior de ausência de prequestionamento da matéria. Ocorre, entretanto, que essa propriedade técnica estava totalmente divorciada da realidade na praxe forense, tornando a obtenção de prequestionamento para o ingresso de recurso especial em árduo trabalho para as partes interessadas na interposição de tal recurso.

O Supremo Tribunal Federal, no tocante ao acórdão – ou decisão de primeiro grau na hipótese do art 34 da LEF – omisso quanto ao prequestionamento, na vigência do CPC/1973 consagrou entendimento diverso do defendido pelo Superior Tribunal de Justiça quanto ao recurso especial. Em interpretação à Súmula 356 do STF, entendia o Supremo Tribunal Federal que a mera interposição de embargos de declaração contra a decisão omissa, independentemente do resultado desse julgamento, criava no caso concreto o prequestionamento necessário para a admissão do recurso extraordinário (STF, 1ª Turma, AI-AgR 648.760/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06.11.2007, DJ 30.11.2007; STF, 2ª Turma, AI-ED 541.488/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 21.11.2006, DJ 16.02.2007). Tratava-se do chamado prequestionamento ficto, suficiente para o preenchimento do pressuposto constitucional.

Existem inúmeras decisões do Supremo Tribunal Federal a exigir que a questão constitucional tenha sido objeto de prévio debate no órgão hierarquicamente inferior, não se admitindo que por meio de embargos de declaração contra o acórdão seja alegada originariamente a ofensa à norma constitucional. Em razão desse entendimento, além da omissão do acórdão e da interposição dos embargos de declaração, exigia-se que a matéria alegada em embargos já tivesse sido previamente suscitada no processo, não se admitindo a alegação originária por meio desse recurso (STF, 2ª Turma, RE-AgR 449.137/RS, rel. Min. Eros Grau, j. 26.02.2008, DJ 19.12.2007). Do mesmo tribunal existem diversas decisões que não admitiam os embargos de declaração como condição para o prequestionamento quando não houvesse omissão no acórdão recorrido, prestando-se o recurso somente a rediscutir a decisão, com nítido efeito infringente (STF, 2ª Turma, RE-ED 561.354/SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. 18.12.2007, DJe 29.02.2008; STF, 2ª Turma, RE-AgR-ED 471.582/RJ, j. 09.10.2007, DJ 30.11.2007)

Como se pode notar desse entendimento, ainda que não seja tao técnico quanto o aplicado pelo superior Tribunal de Justiça na admissibilidade do recurso especial, não resta dúvida da sua conformidade com os princípios da segurança jurídica, econômica e celeridade processual. O prequestionamento era resultado de uma ficção jurídica criada pelo somatório de uma decisão omissa e embargos de declaração interpostos, o que inegavelmente facilitava o acesso da parte ao Supremo Tribunal Federal, não se permitindo que fosse prejudicada por uma omissão reiterada do órgão prolator da decisão contra a qual se pretendia insurgir por mio do recurso extraordinário.

Infelizmente, entretanto, em tempos mais recentes, vinha se percebendo uma tendência da 1ª Turma da Corte Constitucional pela modificação desse entendimento, com decisões nas quais expressamente se afasta a tese do prequestionamento ficto (STF, 1ª Turma, ARE 707.221 AgR/BA, rel. Min. Rosa Weber, j. 20.08.2013, DJe 04.09.2013; STF, 1ª Turma, AI 764.657-AgR/SP, rel. Min. Dias Toffoli, j. 28.05.2013, DJe 19.12.2013).

O entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça foi rejeitado pelo atual CPC, que preferiu a solução mais pragmática adotada pelo entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. No art 1.025 está previsto que a mera interposição de embargos de declaração é o suficiente para prequestionar a matéria. Dessa forma, mesmo diante da rejeição dos embargos, caberá recurso especial conta o acórdão originário, e, mesmo que o tribunal superior entenda que realmente houve o vício apontado nos embargos de declaração e não saneado pelo tribunal de segundo grau, considerará a matéria prequestionada.

Com a possível mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito do prequestionamento tácito, a norma legal é ainda mais bem-vinda. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.723/1.725.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Este CAPÍTULO V – “DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO " continua nos artigo 1.026, a seguir.