Direito Civil Comentado - Art. 1.097, 1098, 1.099 - continua Das Sociedades Coligadas - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 1.097, 1098, 1.099 - continua

Das Sociedades Coligadas - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Capítulo VIII –

(Art. 1.097 a 1.101) Das Sociedades Coligadas

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(*) A denominação deste Capítulo foi modificada na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados, visando reduzir, ainda que parcialmente, evidente incompatibilidade conceitual entre as disposições do Código Civil e a legislação das sociedades anônimas, que regulam as relações de participação societária. O mais correto seria a denominação deste capítulo como “Das sociedades coligadas, controladoras e controladas”, como se apresenta na Lei n. 6.404/76.

A expressão “sociedades ligadas” foi afastada em nome da melhor técnica jurídica, uma vez que era um conceito estranho ao direito societário. As relações de coligação genérica são relações de participação de uma sociedade em outra, detendo ou não seu controle. Todavia, para melhor expressão dos conceitos abrangidos por este capítulo, deverá ele ser objeto de aperfeiçoamento mediante projeto de lei de revisão. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 570, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 15/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.097. Consideram-se coligadas as sociedades que, em suas relações de capital, são controladas, filiadas, ou de simples participação, na forma dos artigos seguintes.

No entender de Marcelo Fortes Barbosa Filho, no presente capítulo, o Código Civil de 2002 cuidou de uma das facetas do relacionamento intersocietário, aquela derivada da hipótese de uma sociedade personalizada ostentar a qualidade de sócia e ser titular de uma participação no capital de outra sociedade personalizada, fazendo surgir uma situação jurídica particular, em que os entes imateriais são utilizados como instrumentos para concentrar, articular e dominar o maior volume de riqueza possível.

O regramento enfocado é, porém, bastante superficial, fornecendo apenas definições e cristalizando algumas regras cogentes apenas no CC 1.101, se a preocupação, por exemplo, de dispor sobre o fenômeno dos grupos de sociedades, que estabelece, comumente, uma atuação conjugada de atividades, seja pelo exercício do poder de controle detido por uma das sociedades (grupos de subordinação), seja, por simples ajuste contratual (grupos de coordenação).

O legislador preferiu, aqui, deixar de lado a classificação já constante da Lei das S.A. (arts. 243 a 278 da Lei n. 6.404/76) e englobou todas as possíveis variações em um gênero único, o da coligação. A coligação caracteriza-se, pura e simplesmente, quando uma sociedade personalizada é titular, em qualquer proporção, de parcela do capital de outra. Foram estabelecidas três espécies de coligação, em conformidade com a relação concreta mantida entre as duas pessoas jurídicas. Discriminam-se, assim, as relações mantidas entre uma sociedade controlada e outra controladora; as relações estabelecidas entre duas sociedades filiadas; e as elações decorrentes da manutenção de uma simples participação, o que é objeto dos CC 1.098 a 1.100. Frise-se, por fim, que a coligação, como fenômeno jurídico, é muito mais comum entre as sociedades empresárias, mas pode se estabelecer, também, entre sociedades simples, não fazendo o Código Civil de 2002 qualquer restrição a esse propósito. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1078. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 15/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Historicamente, o título deste Capítulo VIII e o enunciado pelo CC 1.097 foram objeto de emenda na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados, em que a expressão “ligadas” foi substituída por “coligadas”. A expressão “sociedades ligadas”, ainda que de maior conceitos e institutos de direito societário. O conceito jurídico correto e corrente sempre foi “sociedade coligada”, porque ambas estio sujeitas, igualmente, a um mesmo controle no grupo de sociedades de que fazem parte, conforme nos ensina a melhor doutrina (Alfredo Lamy filho e José Luiz bulhões Pedreira, A Lei das S.A., Rio de Janeiro, Renovar, 1992, p. 245/6). Assim, a expressão “sociedades ligadas” foi substituída por “sociedades coligadas”, conceito que exprime o atual entendimento legal (Lei n. 6.404/76, art. 243) e doutrinário, e adotada, inclusive, pelo próprio projeto (CC 1.188, parágrafo único). A coligação passa assim a ser compreendida tanto em sentido amplo, significando relação de controle, como em sentido estrito, quando não existe vinculação entre sociedades integrantes de um mesmo grupo econômico.

Para a doutrina de Ricardo Fiuza, sociedades coligadas são aquelas vinculadas a uma ou mais empresas sujeitas à mesma relação de controle, integrantes do mesmo grupo econômico. Conforme o magistério de Fábio Ulhoa Coelho (Curso de Direito Comarca, São Paulo, Saraiva, v. 2, p. 467), “As sociedades podem ligar-se por relações de controle ou coligação, como subsidiária integral, participação em grupos ou por consórcio”. No caso do enunciado deste CC 1.097, a vinculação decorre de relações de capital, quando uma sociedade detém participação no capital de outra sociedade, exercendo ou não seu controle. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 571, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 15/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Para o autor Mauricio Moreira Menezes, o estudo das sociedades controladora e controlada situa-se no campo da concentração empresarial, em especial naquele caracterizado pela integração relativa entre sociedades. Nesse sentido, convém registrar que se trata de categoria de associação entre empresários que conservam sua autonomia jurídica e patrimonial e que se efetiva tanto pela coligação societária (ou seja, participação de uma sociedade em outra), quanto pela criação de grupos de sociedades (organizados formalmente sob uma convenção de grupo) ou, ainda, pela constituição de consórcios. No estudo que se apresenta, serão examinados problemas decorrentes da primeira hipótese acima considerada, os quais abrangem a coligação societária em sentido amplo e, subsequentemente, os efeitos da relação estabelecida entre sociedades controladora e controlada.

Noção de coligação entre sociedades. Segundo Tullio Ascarelli, a origem da expressão “sociedades coligadas” se encontra no Direito Italiano, na obra de Francesco Messineo, “Le Società Collegate”, editada em 1932. ( ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades anônimas e direito, p. 486, nota 1.)  A referida locução pode ser empregada em duplo sentido, sendo o primeiro para designar, em caráter amplo, o fato de existir uma relação de participação de uma sociedade no capital de outra (qualquer que seja ela) e o segundo para definir, em caráter estrito, a espécie do vínculo jurídico existente entre duas sociedades, servindo, neste último caso, para distingui-lo da relação de controle e, segundo o Código Civil, da relação de simples participação (CC  1097). 

O exame do sentido amplo da coligação é antigo e sobre ele pronunciava-se Tullio Ascarelli, com as seguintes palavras: “[n]um sentido mais rigoroso falaremos em coligação, quando uma sociedade for sócia de outra; em controle, quando a participação de uma sociedade em outra for de molde a facultar legalmente o controle da primeira sobre a segunda”. (Idem, p. 487).  A esse propósito, registra Arnoldo Wald que a expressão “coligação” é, em sentido lato, reservada ao mecanismo de formação dos grupos societários que mantém a integridade patrimonial das sociedades e a autonomia de suas personalidades jurídicas. Nas palavras do autor, coligação é o gênero que possui classicamente duas espécies: o controle e a coligação em sentido estrito. (WALD, Arnoldo. Livro II - Do Direito de Empresa. Arts. 966 a 1.195. Comentários ao Novo Código Civil, v. 14, p. 629). 

A doutrina clássica chegou a discutir a ilicitude da coligação entre sociedades. Tullio Ascarelli defendeu que a participação de uma sociedade em outra, por si só, não poderia ser considerada fraudulenta. Salientavam os comercialistas que, de toda forma, a autonomia jurídica entre as sociedades coligadas poderia ser manipulada para fins escusos, casos em que surgiria a mencionada ilicitude. Assim, a autonomia jurídica de cada entidade seria a princípio reconhecível, mas poderia ser negada em determinadas situações concretas. Logo, insista-se na consistente lição de Ascarelli, que se mantém atual: “A respeito, parece-me possível afirmar, em geral, que a existência de uma sociedade não pode servir para alcançar um escopo ilícito e, portanto, que: a existência de uma sociedade não pode servir para burlar as normas e as obrigações que dizem respeito aos seus sócios; a existência de uma coligação de sociedades não pode servir para burlar as normas e as obrigações que dizem respeito a uma das sociedades coligadas [...] Mas a coligação entre sociedades pode facultar fraudes que afetem os direitos de terceiros credores, seja por meio de típicos atos de fraude contra credores – sujeitos, portanto, às normas da ação pauliana – seja por meio do recurso à distinção jurídica entre as várias sociedades, para ilidir a observância de determinados compromissos – e, então, neste caso, à vista, da fraude, cumprirá atender à existência da coligação e à consequente unidade econômica das sociedades coligadas”. (ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades anônimas e direito, p. 490-493).

  

Desde então, a análise do tema concentrou-se na questão da autonomia das sociedades coligadas, abrangendo não só a hipótese de dano a sócio ou terceiro (geralmente um credor), como igualmente as consequências da coligação sob o ponto de vista de dominação dos mercados, quando tal concentração societária tende à prática de atos de concorrência desleal. 

Esse postulado de autonomia impõe a não admissibilidade da subordinação de interesses de duas ou mais sociedades coligadas, afastando a possibilidade de os sócios minoritários de uma das sociedades ficarem a mercê das decisões tomadas por um grupo de sócios que dela participem indiretamente, por meio de uma outra sociedade, em cuja assembleia poderiam ser tomadas tais deliberações. Seria a hipótese da sociedade cujos sócios decidem empreender projeto acessório à atividade empresarial (a título de ilustração, a construção de uma hidrelétrica ou a realização de obras de infraestrutura urbana para implantação da indústria), mas, para evitar elevado endividamento para o custeio da empreitada, assim o fazem por intermédio de uma coligada, a cujos diretores determinam sejam tomadas as medidas necessárias para o implemento da pretensão. Assim agindo, esses sócios indiretos estariam decidindo a sorte da coligada, em foro que lhe é absolutamente estranho e, pior, cujo acesso é vedado aos sócios minoritários.

Para explicar o problema da quebra da autonomia, sob outro enfoque, é válido mencionar a norma expressa no art. 2.361, do Código Civil italiano: “[l]’assunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente nell’atto costitutivo, non è consentita, se per la misura e per l’oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l’oggetto sociale determinato dall’atto costitutivo”. Como se vê, há naquele ordenamento jurídico expressa proibição da participação de sociedade em outra, caso disso resulte uma modificação substancial do objeto social da primeira. Em comentário a esse dispositivo, Francesco Ferrara registra que a intenção do legislador foi impedir a alteração do objeto social sem que haja a aprovação dos sócios, revestida das formalidades legais previstas no direito italiano para tão grave deliberação social. (FERRARA JR. Francesco; CORSI Francesco. Gli imprenditori e le società, p. 706).  

Diferentemente da hipótese antes referida – em que se usa uma coligada para a prática de atos de interesse exclusivo da sociedade dominante – a preocupação do legislador italiano se projeta no desvio praticado pelos administradores de uma sociedade no exercício da direção social, velado por meio de uma participação em outra sociedade. Com efeito, há um princípio universal que preexiste à disciplina legal das sociedades coligadas e que, portanto, deve servir como paradigma interpretativo desse regime jurídico: a existência de uma coligação de sociedades não pode servir para burlar normas e obrigações (legais, estatutárias ou contratuais) que digam respeito a uma das sociedades coligadas, seus sócios e seus administradores. 

E essa manipulação só será possível, em tese, quando uma das sociedades ostente o que tecnicamente se denomina “influência relevante” ou “influência significativa”, ou seja, quando a participação societária confere a seu titular poderes suficientes para sua intervenção na vida interna da coligada. Daí que, na doutrina, a “influência significativa” surge como elemento fundamental para distinguir as coligadas das demais sociedades que detêm participação em outra, sem que ostentem o status de coligação. Assim, é a “influência significativa” que vai determinar a sujeição dessas sociedades a um regime jurídico próprio, visando a à proteção da própria entidade, de seus acionistas (minoritários) e de terceiros com os quais a sociedade contrata.

A respeito da “influência relevante” (ou “significativa”, que, para tais efeitos, devem ser tidas como sinônimas), Modesto Carvalhosa sustenta que a coligação e o controle caracterizam-se como modalidades de concentração empresarial em que as sociedades envolvidas mantêm sua identidade, formando um grupo societário de fato e, assim, uma entidade econômica de relevância jurídica, cujas sociedades integrantes devem manter sua individualidade estrita de seus objetivos empresariais e da formulação de suas políticas e estratégias, visando precípua e unicamente o seu próprio interesse social. (CARVALHOSA, Modesto de Souza Barros. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, v. 4, t. 2, p. 11). 

Destaque-se que essa posição foi plenamente acolhida pelo legislador brasileiro por ocasião da reforma da Lei 6.404/1976, ocorrida em 2009, por intermédio da Lei 11.941, que conferiu ao § 1º do art. 243 a seguinte redação: “[são coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa”, presumindo-se a influência significativa quando houver participação 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida. Definiu-se como “influência significativa” a situação em que “a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida” (art.  243, § 4º, da Lei 6.404/1976, incluído pela Lei 11.941/2009). (MENEZES, Mauricio Moreira. Sociedade controladora e controlada. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/255/edicao-1/sociedade-controladora-e-controlada

Acessado em 15/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.098. É controlada:

I – a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores;

II – a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas.

No entender de Marcelo Fortes Barbosa Filho, pretende-se, no presente artigo, conceituar a sociedade controlada, submetida ao poder de disposição de uma sociedade controladora, mediante uma relação de subordinação direta ou indireta. O primeiro dos incisos cuida da subordinação direta, assinalando sua consecução quando dois diferentes eventos são conjugados: a sociedade controladora, num primeiro plano, detém a maioria de votos para a aprovação das deliberações comuns, ostentando o potencial de dirigir, com exclusividade, os destinos da sociedade controlada; em razão da quantidade de votos detidos, a sociedade controladora, num segundo plano, ostenta o potencial de eleger a maioria dos administradores da sociedade controlada.

O segundo e último dos incisos trata da subordinação indireta, a qual é obtida por intermédio de outras sociedades personificadas, formando-se um sistema superposto de transmissão do poder de controle. Com efeito, os votos suficientes para a aprovação das deliberações comuns e para eleger os administradores da sociedade caracterizada como controlada são de titularidade de uma ou mais sociedades também controladas, resultando, enfim, na transmissão do poder de controle a outra pessoa jurídica, que pode, inclusive, não se qualificar como sócia e, ainda assim, apresentar o potencial de dirigir os destinos da sociedade controlada. Não é preciso, aqui, o uso efetivo do poder de controle conferido, bastando, para a caracterização da relação de subordinação direta ou indireta, que se viabilizem, como caráter de permanência, as duas circunstancias assinadas, i. é, que a vontade externada pela sociedade controladora seja determinante para o teor das deliberações tomadas no âmbito dos órgãos da sociedade controlada e para a escolha dos componentes de sua administração.

O § 2º do art. 243 da Lei das S.A. (Lei n. 6.404/76) traz definição similar. Feita uma comparação com o dispositivo constante da legislação especial, há somente uma minúscula diferença redacional, pois é feita referência à “preponderância das deliberações sociais” como elemento caracterizador da relação de subordinação, enquanto este artigo remete à “maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia geral”, mas sem maior relevância. Por maioria, deve-se entender a simples superioridade numérica dos votos, o que nada mais é que a preponderância constante do antigo texto de lei. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1079. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 15/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Em seu histórico, o inciso I deste artigo foi alterado por emenda do Relator aprovada na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados. A redação original do inciso I apresentava-se defasado diante dos modernos institutos e conceitos do direito societário. A emenda corrigiu essa evidente distorção conceitual, adaptando a definição de acionista controlador ao enunciado pelos arts. 116 e 243, § 2º, da Lei das sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/76), impedindo, outrossim, que o novo Código Civil entrasse em vigor apresentado uma inafastável contradição em face das normas especiais supervenientes à sua elaboração.

Em sua doutrina, Ricardo Fiuza leciona que a relação de controle de uma sociedade por outra depende da ocorrência simultânea de dois fatores: (a) a titularidade da maioria do capital com direito a voto; e (b) o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade controlada. Na hipótese do inciso I, ocorre a relação de controle direto de uma sociedade por outro. Já no caso do inciso II, a relação de controle é indireta, existindo entre a sociedade controlada e a controladora superior, denominada holding, outras sociedades que também participam do capital da controlada. O § 2º do art. 243 da Lei n. 6.404/76, de modo mais preciso, define essas relações de controle direto e indireto, por meio de sociedades interpostas. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 571, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 15/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No magistério de Mauricio Moreira Menezes Autonomia jurídica das coligadas e sua unidade econômica. A noção de coligação empresarial impõe fundamental reflexão, que diz respeito à unidade econômica entre as coligadas. A discussão sobre a unidade econômica escapa à esfera particular das sociedades coligadas e volta-se para os direitos de credores e terceiros com os quais a sociedade (constituída a partir da coligação) se relaciona. De certo modo, a unidade econômica vai servir para equilibrar os efeitos da aplicação do princípio da autonomia jurídica, a fim de que o formalismo deste último – inicialmente justificável para evitar a subordinação de interesses – não seja empregado para desviar a responsabilidade das entidades.

Logo, casos fraudulentos justificam a convolação da unidade econômica em unidade jurídica, produzindo a desconsideração do princípio da autonomia jurídica das coligadas, para efeito de vinculação dos responsáveis. Ou seja, a unidade das coligadas – um princípio de natureza econômica – passa a ter caráter jurídico em situações excepcionais. Como exemplo, tome-se o caso da sociedade que contrata o uso de uma marca ou patente, comprometendo-se a pagar ao titular da propriedade industrial, a título de royalties, uma porcentagem de 5% (cinco por cento) sobre o montante total da venda dos produtos correlacionados com esses direitos. Em seguida, aquela sociedade constitui uma controlada e com esta celebra um contrato de venda dessas mercadorias, por preço bem inferior ao de mercado, esvaziando assim a remuneração a ser paga a quem lhe concedeu os direitos sobre a marca ou patente. Mecanismos como esse, abusivos, não podem prevalecer frente aos legítimos interesses do titular da propriedade industrial, que poderá exigir a correção do abuso, com fundamento no princípio da unidade econômica entre essas coligadas, de forma a desconsiderar a autonomia jurídica existente entre elas. Por conseguinte, estendendo à esfera jurídica o referido princípio, poderá ser considerado, para efeitos de pagamento da remuneração do concedente da marca ou patente, o faturamento da entidade controlada, sobre o qual incidirá o percentual dos mencionados royalties.

O apelo à unidade jurídica das sociedades coligadas é verificado em diversos diplomas legislativos - como norma sancionadora - entre os quais se podem destacar o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990, art. 28, §§ 2º e 4º), a lei que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011, art. 33), a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei 5.452/1943, art. 2º, § 2º), o Decreto-lei 2.321/1987 (em seu art. 15), que dispõe sobre Regime de Administração Especial Temporária – RAET, além de leis tributárias e previdenciárias, que disciplinam a extensão da responsabilidade entre coligadas, para o caso de não pagamento de tributos e contribuições.

O Superior Tribunal de Justiça tem estendido o princípio da unidade econômica para alcançar a esfera jurídica das coligadas, para fins de tutelar os mais variados interesses, tanto de sócios (diretos e indiretos), quanto de terceiros, como consumidores e a Fazenda Pública. Nesse sentido, aquela Corte Superior decidiu, por ocasião do julgamento do REsp. 1.424.617/RJ, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, no sentido de acolher a legitimidade do nu-proprietário de quotas de sociedade holding familiar para pleitear anulação de ato societário praticado por sociedade pertencente a “grupo econômico”, sob alegação de ter sido vítima de simulação tendente ao esvaziamento de seu patrimônio pessoal. Confira-se adiante trecho da ementa da decisão: “Recurso especial que discute a legitimidade do nu-proprietário de quotas sociais de holding familiar para pleitear a anulação de ato societário praticado por empresa pertencente ao grupo econômico (...). Ainda que, como regra, a legitimidade para contestar operações internas da sociedade seja dos sócios, hão de ser excepcionadas situações nas quais terceiros estejam sendo diretamente afetados, exatamente como ocorre na espécie, em que a administração da sócia majoritária, uma holding familiar, é exercida por usufrutuário, fazendo com que os nu-proprietários das quotas tenham interesse jurídico e econômico em contestar a prática de atos que estejam modificando a substância da coisa dada em usufruto, no caso pela diluição da participação da própria holding familiar em empresa por ela controlada”. (STJ, REsp 1.424.617/RJ, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6 mai. 2014). 

A propósito da tutela de interesses de consumidor, o Superior Tribunal de Justiça consolidou jurisprudência no sentido de vincular a sociedade corretora ou a instituição financeira às responsabilidades próprias da seguradora, quando tais entidades integram o mesmo “grupo econômico”, aplicando inclusive a Teoria da Aparência, como se vê da seguinte ementa: “[a] Corte local aplicou a teoria da aparência, entendendo pela legitimidade da instituição financeira pertencente ao mesmo grupo econômico, posicionamento que encontra respaldo na jurisprudência desta Corte Superior”. (STJ, AgRg no AREsp. 141.432/SP, 4ª Turma, j. 08.05.2012. Vide ainda: AgR no Ag 1.301.352/SP, j. 14.02.2012; AgR no REsp 1.184.488/PA, j. 02.06.2010; AgR no REsp 858.896/MG, j. 12.05.2009; REsp 842.688/SC, j. 23.03.2007; REsp 332.787/GO, j. 11.12.2001). Em suma, o reconhecimento dos efeitos jurídicos desse princípio econômico constitui medida excepcional e derrogatória da autonomia jurídica das coligadas, regra geral que preside a disciplina jurídica das sociedades no direito brasileiro. (MENEZES, Mauricio Moreira. Sociedade controladora e controlada. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/255/edicao-1/sociedade-controladora-e-controlada Acessado em 15/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.099. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la.

Segundo o lecionar de Marcelo Fortes Barbosa Filho, entre as espécies de coligação em sentido amplo, cuida-se, aqui, de definir a filiação ou a coligação em sentido estrito, sendo ambas as expressões usadas como sinônimas. Entre sociedades filiadas, persiste, mesmo que não se concretizem uma relação de controle e uma atuação absolutamente uniformizada, uma composição de interesses comuns, decorrentes da persistência de uma participação relevante no capital social de uma das pessoas jurídicas e de titularidade de outra, mantida com caráter de permanência.

Assim, a sorte de uma das sociedades influencia o sucesso da outra. Para a identificação da filiação, o legislador adotou um duplo critério, quantitativo e qualitativo. Toda filiação depende, quantitativamente, de que seja uma sociedade titular de uma participação no capital social de outra em montante superior a dez por cento e, qualitativamente, não seja exercido poder de controle, tal qual delineado pelo artigo antecedente e caracterizado pela detenção de votos suficientes para a aprovação das deliberações comuns e para a eleição da maior parte dos administradores da sociedade controlada.

A participação inferior a dez por cento é insuficiente, portanto, de acordo com o texto legal, para gerar uma agregação mais profunda entre as sociedades, assim como, se, em razão de uma participação minoritária, for exercido poder de controle efetivo, será excluída a filiação, enquadrando-se a hipótese no CC 1.098. Ressalte-se que o § 1º do art. 243 da Lei das S.A. (Lei n. 6.404/76) apresenta definição totalmente coincidente com a presente, não tendo o Código Civil de 2002 inovado na matéria. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1080. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 15/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Reza o histórico ter este artigo também sido objeto de emenda apresentada pelo relator na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados. A redação original demonstrava-se destoante da evolução posterior ocorrida na legislação societária a partir do advento da Lei n. 6.404/76. Os conceitos de sociedade ligada e sociedade filiada não guardavam correspondência no âmbito de nossa legislação e doutrina. As emendas introduzidas nos CC 1.097 e 1.099 tiveram como finalidade adaptar as normas do Código Civil às definições de sociedades coligadas, controladoras e controladas presentes na vigente Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. ¨.404/76, arts. 243 a 264).

Em sua doutrina, recorda Fiuza, a sociedade coligada, em sua acepção estrita, corresponde ao que a redação original do Código Civil denominada sociedade filiada. O conceito de sociedade coligada prevalente no direito societário é o constante do inciso I do art. 243 da Lei n. 6.404/76, reproduzido por este CC 1.099. Haverá relação de coligação entre duas sociedades quando uma participe de mais de dez por cento do capital da outra, porém sem exercer seu controle. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 572, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 15/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No ritmo de Mauricio Moreira Menezes, as sociedades coligadas, controladoras e controladas tiveram sua disciplina sistematicamente introduzida pela Lei 6.404/1976, que lhes reservou o Capítulo XX, fixando, além dos conceitos que lhe são pertinentes, normas de escrituração contábil (art. 243 e art. 247 a 250), normas de proteção a credores e acionistas minoritários (art. 244 e art. 245) e normas de responsabilidade de administradores (art. 245) e controladores (art. 246). 

Por sua vez, o Código Civil limita-se, com poucas exceções, a enunciar conceitos e regras antes positivadas na Lei 6.404/1976, sem evoluir no trato normativo da matéria, inclusive porque os referidos diplomas foram projetados simultaneamente. Ao tempo de discussão dos respectivos anteprojetos de lei e não obstante os rumos dos trabalhos legislativos, a doutrina, na qual se destacou a valiosa opinião do Prof. Oscar Barreto Filho, defendeu a edição de um Código Geral de Sociedades, a exemplo da orientação adotada por outros sistemas jurídicos, tal como o alemão (em 1965), o francês (em 1966), o inglês (1967) e, mais tarde, o português (1986) (BARRETO FILHO, Oscar. O Projeto de Código Civil e as Normas sobre Atividade Negocial. Revista de Direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, v. 9, p. 100).   

A esse respeito, o Prof. Rubens Requião pôs-se em campo, encaminhando por escrito suas observações à Comissão Especial da Câmara dos Deputados, incumbida de dar parecer sobre o Projeto de Código Civil, no seguinte sentido: “[d]eixo aqui, inicialmente, registrado, meu inconformismo em não termos, a exemplo da França e do México, uma lei geral de reforma, não só das sociedades anônimas, mas de todas as sociedades comerciais” (REQUIÃO, Rubens. Projeto de Código Civil. Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, v. 17, p. 137).  

Naquela oportunidade, o jurista se debruçou sobre a regulação da coligação societária no anteprojeto de lei das sociedades anônimas e no projeto de Código Civil, formulando a seguinte crítica: “O Anteprojeto da Lei das Sociedades Anônimas regula, por sua vez, a mesma matéria, dando-lhe maior desenvolvimento no Capítulo XXI, das ‘Sociedades Coligadas, Controladoras e Controladas’, e depois da ‘Subsidiária Integral’, do Grupo de Sociedades’ e do ‘Consórcio’ etc. (...) É necessário, então, preliminarmente, decidir em que lugar essa matéria deve figurar, ou seja, se no futuro Código Civil ou na Lei de Sociedades por Ações. A nós nos parece que, sendo a matéria de caráter geral, pois se refere não só às anônimas como também aos outros tipos societários, merece ter sua colocação no Código Civil (...). Seria aconselhável, em consequência, que as duas Comissões autoras desses projetos se reunissem, a fim de, analisando e confrontando os preceitos, fundissem as duas opções numa só redação, a qual seria incluída no Código Civil, abstendo-se de ampliar a Lei de Sociedades Anônimas em matéria de ordem societária geral”. (REQUIÃO, Rubens. Projeto de Código Civil. Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, v. 17, p. 137).  

Entretanto, as mencionadas contribuições doutrinárias quedaram-se sem resposta do Poder Legislativo, que assim acabou por disciplinar a coligação societária em dois distintos diplomas legislativos. Diante da norma disposta no CC 1.089, que exclui expressamente do Código Civil a matéria respeitante às sociedades anônimas, salvo quando omissa a lei especial (diga-se, na omissão da Lei 6.404/1976), questão a ser enfrentada é aquela relativa à aplicação do Código Civil às sociedades anônimas e vice-versa, naquilo que concerne à coligação societária. A relevância do problema fundamenta-se, por um lado, no caráter geral da disciplina, comum aos diversos tipos de sociedades e, por outro lado, em certas diferenças que neste particular existem entre o Código Civil e a Lei 6.404/1976.

Muito embora a Lei 6.404/1976 seja de caráter especial, a posição da doutrina é no sentido de reconhecer o amplo alcance das normas nela previstas sobre coligação societária. Nessa linha, retorne-se ao discurso autorizado de Rubens Requião, a partir de aprofundada análise do Projeto de Código Civil em momento posterior à aprovação da Lei 6.404/1976: “É evidente a melhor regulação de toda essa matéria na Lei de Sociedades por Ações do que no Projeto de Código Civil. Não há dúvida – e isso desejo repetir e insistir – que o Projeto de Código Civil unificado regula matéria constante da recente e criteriosa elaboração da Lei de Sociedades por Ações. Como determinar, entretanto, a lei de regência, no caso? Sem dúvida a Lei de Sociedades por Ações pretendeu regular a matéria relativa a todos os tipos de sociedade. E, com mais particularidade, a sociedade por quotas, que é a mais comum sociedade existente atualmente em nosso país. O Projeto de Código Civil unificado regula todas elas, com exceção da sociedade por ações, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições do Código (CC 1.089). Qual, insista-se, a lei a aplicar. Poder-se-ia argumentar que o Projeto de Código Civil regula o problema da ligação entre as sociedades quando de natureza pessoal (sociedades limitadas, em nome coletivo, em comandita por ações), reservando as disposições relativas às sociedades anônimas para regular as suas normas específicas. Mas se se considerar que a ligação de sociedades se pode determinar entre sociedades de tipos diferentes, uma das quais sociedade anônima e outra sociedade, por exemplo, por quotas, como se haveria de enfrentar o problema da lei de regência?” (REQUIÃO, Rubens. Aspectos modernos de direito comercial, v. 3, p. 71). 

Por sua vez, o Código Civil, nos cinco artigos reservados à coligação, traz as seguintes inovações: (i) emprega o termo “filiada” como sinônimo de coligada em sentido estrito (CC 1.097 e CC 1.099); e (ii) institui nova espécie de coligação societária, denominada “sociedade de simples participação” (CC 1.097 e CC 1.100). Ao lado disso, o CC 1.098 corrobora (não obstante com diversa redação) o conceito de “sociedade controlada” antes previsto na Lei 6.404/1976, art. 243, § 2°, e o art. 1.101 ratifica a regra de vedação de participação recíproca entre coligadas, inserida no art. 244 da Lei 6.404/1976. 

No mais, o legislador do Código Civil empregou no CC 1098, II, a expressão “ações ou quotas”, submetendo as sociedades anônimas e os demais tipos de sociedades empresárias, indiscriminadamente, à disciplina do Capítulo VIII, do Título II, do Livro de Direito de Empresa. Por consequência, quanto às regras do Código Civil que não conflitam com aquelas previstas na Lei 6.404/1976, o melhor entendimento passa a ser no sentido de inferir que tais diplomas são complementares, concluindo-se, portanto, pela aplicação de ambos a todos os tipos de sociedade previstos no ordenamento brasileiro.

A exceção a esse entendimento relaciona-se com as normas trazidas pela referida Lei 11.941/2009, que, como acima comentado, conferiu nova redação ao § 1º do art. 243 da Lei 6.404/1976, definindo “influência significativa”. Segundo textualmente previsto em seu art. 46, a Lei 11.941/2009 circunscreveu a aplicação do mencionado § 1º do art. 243 exclusivamente às sociedades por ações, determinando, para os demais casos, a adoção do conceito de coligada previsto no CC 1.099 do Código Civil. Nesse ponto, a Lei 11.941/2009 foi confusa e despropositada, pois estabeleceu verdadeira dicotomia no conceito de coligação em sentido estrito, prescrevendo regra própria para as sociedades por ações e mantendo o regime tradicional para as demais sociedades. Melhor seria a uniformização da matéria, que sempre prevaleceu no Brasil, independentemente dos tipos societários submetidos ao regime da coligação. (MENEZES, Mauricio Moreira. Sociedade controladora e controlada. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: www.enciclopediajuridica.pucsp.br/ Acessado em 15/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD

Direito Civil Comentado - Art. 1.093, 1094, 1.095, 1.096 Da Sociedade Cooperativa - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 1.093, 1094, 1.095, 1.096

Da Sociedade Cooperativa - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Capítulo VII –

(Art. 1.093 a 1.096) Da Sociedade Cooperativa

vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

Art. 1.093. A sociedade cooperativa reger-se-á pelo disposto no presente capítulo, ressalva a legislação especial.

Memorizando com Marcelo Fortes Barbosa Filho, as sociedades cooperativas foram disciplinadas nos CC 1.093 a 1.096, em que estão estatuídas normas básicas, que não revogaram o disposto na Lei n. 5.764/71, principal diploma legal regente da matéria. Criada no século XIX e introduzida no Brasil pelo Decreto n. 1.637/07, as cooperativas ganharam destaque especial no meio rural. Trata-se de um tipo societário peculiar, derivado do fenômeno da mutualidade, destituído do escopo lucrativo, de natureza não empresária e cuja função primordial é a de criar um ambiente econômico adequado ao desenvolvimento da atividade de seus sócios, os quais fornecem suporte à manutenção da pessoa jurídica por meio de sua contribuição individual, na forma de serviços ou de bens.

Os sócios cooperados não pretendem, aqui, extrair lucros, mas, isso sim, obter benefícios outros, tais quais a facilidade da comercialização de mercadorias e melhor acesso à assistência técnica e à tecnologia. Há, portanto, um incremento qualitativo comum na atividade realizada isoladamente por cada um dos cooperados, que assumem, ao mesmo tempo as posições de partícipes do quadro social e de clientes exclusivos da pessoa jurídica criada. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1076. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 14/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Historicamente, este artigo foi objeto de emenda de redação na parti final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados, mas apenas para aperfeiçoamento de sua estrutura redacional. A sociedade cooperativa encontra-se regulada na Lei n. 5.764/71, que contém as normas especiais para sua regência.

Em doutrina, como espanca Ricardo Fiuza, a sociedade cooperativa encontra-se definida pelo art. 32 da Lei n. 5.764/71, do seguinte modo: “Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, serem objetivo de lucro”. É a cooperativa, pois, um tipo peculiar de sociedade, que poderá ser constituída mesmo sem capital, mas apenas com serviços, não tendo finalidade lucrativa. Por isso que o art. 4º da Lei n. 5.764/71 afirma que as cooperativas são “sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência”, destacando que estas não possuem natureza mercantil. Os CC 1.093 a 1.096 estabelecem as regras gerais de regulação da sociedade cooperativa, sendo complementadas pelas normas da legislação especial. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 568, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 14/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entender de Candida Joelma Leopoldino e Laura Cristina de Quadros, em seu artigo O direito cooperativo e sua normativa jurídica, o Código Civil (Lei n 10.406/2002) Depois de tratarem da Lei do Cooperativismo, cumpre, agora, algumas palavras sobre a mais recente inovação relacionada às sociedades cooperativas em geral. A Lei n° 10.406 de 10 de janeiro de 2002, o atual Código Civil Brasileiro, que entrou em vigor somente um ano após a publicação, tratou em um capítulo específico sobre as sociedades cooperativas, entretanto, limitou-se a desenvolver os princípios a serem aplicados a elas, não trazendo à baila grandes novidades sobre o assunto. Ele, no entanto, poderia representar um instrumento de renovação e atualização das sociedades cooperativas e, apesar disso, modificou algumas poucas questões, acabou em um texto contraditório e pouco significativo de modificações e inovações para o tema. Conforme preceitua o artigo 2°, seu caput e o parágrafo 1° da Lei de Introdução ao Código Civil (As principais regras de hermenêutica estão no Decreto-Lei n° 4.657, de 04 de setembro de 1942, o qual recebeu o nome de Lei de Introdução do Código Civil. Seu objetivo é estabelecer um conjunto de regras interpretativas e algumas outras de Direito Internacional privado. BRECHO, Renato Lopes. As metodologias de cotejo da Lei n° 5.764/61 e o Código Civil para a definição do novo regime jurídico das sociedades cooperativas. In KRUEGER, Guilherme (coord.). Cooperativismo e o Novo Código Civil. p. 32. Art. 2º - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2º - A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. § 3º - Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência), a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Conforme se observara, tal caso não se aplica à Lei das Cooperativas e ao Código Civil, visto que não existe disposição expressa no CC que revogue ou modifique a Lei especial, os textos são compatíveis e o CC não trata sobre toda a matéria atinente às sociedades cooperativas. Observe-se, inclusive, que o artigo 1093 do Código Civil prevê a manutenção da legislação cooperativa), a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Igualmente, o § 2º do mesmo diploma legal prevê que a lei nova estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revogando nem modificando a lei anterior. Ao esculpir o texto do Código Civil, o legislador, nas palavras de KRUEGER (KRUEGER, Guilherme. A disciplina das cooperativas no Novo Código Civil- a ressalva da lei 5.764/71. In Problemas atuais do Direito Cooperativo. p. 109.) optou “claramente por contemplar apenas soluções jurídicas sedimentadas e estáveis, evitando, no que tange às cooperativas, questões cujo debate resta aberto na sociedade.”

Uma das soluções dadas pelo Código Civil diz respeito à natureza jurídica da sociedade cooperativa. O artigo 4° da Lei n° 5.764/71 que as cooperativas têm forma e natureza jurídicas próprias e, em seguida, assevera que sua natureza é civil, causando certa contradição sobre qual seria realmente sua natureza jurídica. Tal diploma legal, por seu turno, no CC 982 (CC 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (CC 967); e, simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.), parágrafo único, estabeleceu que, independentemente de seu objeto, a sociedade cooperativa terá sempre natureza jurídica de sociedade simples.

Ocorre que, se por um lado, a lei civil fixou a natureza jurídica, por outro, trouxe dúvida sobre o arquivamento dos atos constitutivos das sociedades cooperativas, já que sobre isso especificamente nada tratou. Pelo artigo 17, parágrafo 6° da Lei n° 5.764/71 os atos constitutivos seriam arquivados na Junta Comercial. Pelo Código Civil, tratando-se de sociedade simples, os atos são arquivados em Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

Se o CC estabeleceu que a sociedade cooperativa é uma sociedade de natureza simples, estaria, pela interpretação do texto do parágrafo 1° artigo 2° da LICC, neste caso revogado o artigo 17, parágrafo 6° da Lei das Cooperativas, o que significa dizer que os atos constitutivos deveriam ser arquivados nos Cartórios de Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Entretanto, na prática atual continua sendo o arquivamento dos atos constitutivos na Junta Comercial.

Além disso, invocando o parágrafo 2° do artigo 2° da Lei de Introdução ao Código Civil, a lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, como no caso em tela, sobre o registro dos atos constitutivos, não revoga nem modifica a lei anterior. É assim que, na opinião de KRUEGER, ([...] onde não houver expresso e frontal conflito entre o Novo Código Civil e a Lei n° 5.764/71, as regras aqui contidas devem ser prestigiadas, socorridas que estão pelo art. 2°, § 2° da Lei de Introdução ao Código Civil. Isso porque as contradições absolutas não se presumem.).

Passadas tais premissas iniciais, vejamos as disposições sobre as sociedades cooperativas em seu capítulo, no Código Civil Brasileiro: O Código Civil dispensou um capítulo específico para tratar das Sociedades Cooperativas, nos artigos 1.093 a 1.096. Note-se que artigo 1093 impõe às sociedades cooperativas a disciplina existente no Capítulo VII do CC/2002, ressalvando, entretanto, a aplicação da lei especial sobre a matéria. (Candida Joelma Leopoldino Advogada e professora universitária. Mestre e Doutoranda em Direito pela UFPR. Laura Cristina de Quadros Advogada e professora universitária. Mestre em Direito pela UFSC, Volume 13 – Número 17 – Jan/Jun 2011 – pp. 185-207, artigo O direito cooperativo e sua normativa jurídica, Acesso 14/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 1.094. São características da sociedade cooperativa:

I – variabilidade, ou dispensa do capital social:

II – concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo;

III – limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar;

IV – intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança;

V – quorum, para a assembleia geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital social representado;

VI – direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação;

VII – distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado;

VIII – indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade.

Fundamentando o artigo em comento Marcelo Fortes Barbosa Filho, nos oito incisos do presente artigo, são inventariadas, sem maiores detalhes, características fundamentais das sociedades cooperativas. São elas: a) capital social variável ou ausente; b) limitação de um mínimo e ilimitação do máximo de membros da administração da pessoa jurídica; c) total proibição da cessão de quotas de capital a terceiros, só se facultando seu resgate ou transferência a outros cooperados; d) exercício de voto individualizado (“por cabeça”), dependendo a instalação da assembleia geral e suas deliberações de quorum fundado na simples presença quantitativa de sócios-cooperados; e) ausência da distribuição de lucros, percebendo os sócios-cooperados vantagens em proporção ao número de operações realizadas com a própria cooperativa; f) indivisibilidade de fundo de reserva constituído.

O estabelecimento de quorum fundado na simples presença de cooperados, a limitação de número mínimo de componentes dos órgãos de administração e a completa intransferibilidade das quotas, mesmo que por sucessão hereditária, quando feita uma comparação com a Lei n. 5.764/71, constituem inovações que visam a aprimorar o regramento das sociedades cooperativas, devendo-se entender como revogados os incisos do art. 4º de tal diploma legal. 

A possibilidade de uma cooperativa não ostentar capital, cuja previsão foi introduzida pelo primeiro inciso deste artigo, contrasta, por sua vez, a absoluta necessidade de manutenção de suporte material para a subsistência de qualquer pessoa jurídica, mediante a contribuição de seus sócios. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1077. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 14/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Doutrinariamente, a cooperativa é uma espécie de sociedade não comercial de caráter eminentemente democrático, em que todos os sócios participam igualitariamente da sociedade, seja como prestador de capital, seja como prestador de serviços. Em princípio, deve interessar a um número relativamente amplo de sócios. O art. 6º da Lei n. 5.764/71 exigia, para a constituição de cooperativas singulares, o mínimo de vinte sócios. O inciso II deste CC 1.094 flexibilizou tal exigência, podendo a sociedade cooperativa ser constituída com o número de sócios necessário, apenas, para compor a administração da sociedade. O contrato de sociedade cooperativa tem caráter personalíssimo, ou seja, é intransferível a terceiros, inclusive por motivo de herança. Esse caráter de intransferibilidade, todavia, não impede que novos sócios ingressem na sociedade mediante a criação e emissão de novas quotas. O direito de voto na cooperativa é individual, por cabeça, e não segundo a participação de cada sócio no capital. O estatuto da sociedade cooperativa também deverá limitar o número de quotas que cada sócio, isoladamente, poderá deter. Todavia, a distribuição de resultados não será igualitária mas sim proporcional às operações e negócios que o sócio realizar junto à sociedade. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 569, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 14/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo as autoras Candida Joelma Leopoldino e Laura Cristina de Quadros, pela análise do CC 1.094, é possível perceber que tal dispositivo deixou de tratar sobre algumas das características arroladas no artigo 4º da Lei n. 5.764/71. Deixou de tratar, mormente, do primeiro princípio do cooperativismo, qual seja, o princípio das portas abertas ou da adesão livre e voluntária. Tal inexistência destoa do interesse e das origens do cooperativismo, bem como, vai a desencontro com o estabelecido no parágrafo 2º do artigo 174 da Constituição Federal.

O CC 1.094 deixou especificamente, também, de tratar sobre os incisos IX, X e XI do referido artigo 4º: [...] IX – neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social; X – prestação de assistência aos associados, e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa; XI – área de admissão de associados limitada às possibilidade de reunião, controle, operações e prestação de serviços.

Pois bem. No que tange à variabilidade ou dispensa do capital social, a Lei do cooperativismo exigia capital social mínimo para a constituição de uma cooperativa (artigo 4], inciso II e artigo 21, inciso III). Já o CC extinguiu esta exigência, albergando a possibilidade de criação de cooperativas sem capital social.

De forma diversa de como ocorre nas sociedades empresariais, o capital social não tem destaque na cooperativa, de vez que ela é uma sociedade intuito personae, onde a pessoa do cooperado é seu fundamento e essencial, sendo possível, desta forma, a dispensa do capital social.

Nas sociedades cooperativas em que esta situação ocorre, o patrimônio capaz de arcar com as despesas de instalação e manutenção é constituído de forma gradativa, por meio de deduções dos resultados anuais repassados aos sócios, neste caso: as sobras; "“elo mecanismo de retornou ou na inexistência total de capital social, seja desde a origem da sociedade ou pela posterior dispensa, os credores terão como garantia patrimonial do adimplemento das obrigações, o patrimônio pessoal dos sócios”, já que optando os cooperados por uma sociedade sem capital social, passam automaticamente a responder de forma ilimitada e solidária pelas dívidas sociais (CARVALHOSA, Modesto. Comentários ao Código Civil. Parte Geral. Do Direito da Empresa. Volume 13. p. 407-408).

Diferentemente do que previa a Lei n. 5.764/71 em seu artigo 6, inciso I, o inciso II do CC 1.094 trata do número mínimo de cooperados para comporem uma cooperativa. Por esta regra é permitido o ingresso de um número ilimitado de novos sócios na sociedade, devendo somente ser necessário o número mínimo de associados para serem capazes de ocupar todos os cargos existentes nos órgãos sociais da administração da sociedade. Ressalte-se que existe certa discussão doutrinária sobre qual seria esse número (Flavio Augusto Dumont PRADO in. Tributação das cooperativas à luz do Direito Cooperativo (p. 66-67) entende que, a menos e a princípio, o número mínimo seria dez cooperados uma vez que as sociedades cooperativas são obrigadas a manter uma diretoria e um conselho de administração e que apesar de a lei não definir o número mínimo de membros necessários para compor a diretoria ou o conselho, pode-se inferir de caput do artigo 47 da lei que esse número mínimo é três, pois resta definido, expressamente, que é obrigatória a renovação de, pelo menos, 1/ 3 (um terço) dos membros do conselho, em prazo nunca superior a quatro anos. Portanto, se ao menos 1/3 dos membros deve ser renovado a cada quatro anos, é mister que o número de membros seja divisível por três. Tem-se ainda que o conselho de administração deve ser fiscalizado por um Conselho Fiscal, que deve ter 3 membros efetivos e 3 membros suplentes e, que pelo artigo 52, parágrafo 2° da Lei, o associado não pode exercer cumulativamente cargos nos órgãos de administração e fiscalização e não pode participar da prestação das contas (art. 44) e ressalvadas as restrições dos artigos 51 e 56 da Lei, o referido autor entende que o número mínimo seja 10 pessoas para constituir uma sociedade cooperativa. Já Guilherme KRUEGER in A disciplina das cooperativas no Novo Código Civil - a ressalva da lei 5.764/71. In Problemas atuais do Direito Cooperativo (p. 114) entende que este número mínimo variaria de 7 pessoas na constituição da sociedade cooperativa e 12 no final dos mandatos dos órgãos de administração, pois se todos os associados ocupam órgãos de administração (1) e fiscalização (6), não haveria quem aprovasse as contas do exercício anterior na Assembleia Geral, eis que os ocupantes dos cargos estão impedidos de votar a prestação de contas), considerando-se que cada cooperativa pode estabelecer quantos cargos farão parte da sua Diretoria e dos conselhos necessários. Pela Lei das Cooperativas eram necessárias, no mínimo, 20 pessoas para compor uma cooperativa singular. Igualmente como o disposto na lei supra referida, o inciso III do CC 1.094, trata da limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar.

Esse inciso reflete o princípio da autogestão ou da gestão democrática, demonstrando a importância da pessoa do sócio sobre o capital por ele titularizado. Para que todos possuam o mesmo poder decisório junto às deliberações da cooperativa, evitando grupos de controle, o legislador optou em limitar o número de quotas que podem ser individualmente subscritas.

O único ponto a ressaltar sobre este inciso diz respeito à omissão do Código Civil sobre a referida limitação, já que a Lei especial em seu artigo 24, parágrafo 1° (Art. 24. O capital social será subdividido em quotas-partes, cujo valor unitário não poderá ser superior ao maior salário mínimo vigente no País. § 1º Nenhum associado poderá subscrever mais de 1/3 (um terço) do total das quotas-partes, salvo nas sociedades em que a subscrição deva ser diretamente proporcional ao movimento financeiro do cooperado ou ao quantitativo dos produtos a serem comercializados, beneficiados ou transformados, ou ainda, em relação à área cultivada ou ao número de plantas e animais em exploração) prevê o limite máximo de subscrição individual de quotas, correspondente a 1/3 (um terço) do total. Portanto, em havendo omissão por parte do CC, válida é a determinação da lei especial.

No que se refere à intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, o inciso IV do CC 1.094 somente inseriu a frase “ainda que por herança”, complementando, e dando maior rigidez à redação disposta na lei especial. Tal restrição existe pois a cooperativa é uma sociedade de pessoas, as quais por motivos e características pessoais, uniram-se imbuídas de um objetivo econômico comum. Se a intenção é ingresso na sociedade, isso não se dará por alienação ou sucessão, mas sim e somente pela subscrição de quotas, respeitando o princípio da livre adesão ou das portas abertas.

Se, entretanto, um cooperado deseja desligar-se da sociedade, o valor correspondente às suas quotas-parte ser-lhe-á entregue ou, mediante autorização da Assembleia Geral, as quotas poderão ser repassadas a outro cooperado, respeitado o limite de 1/3 (um terço) estabelecido pelo parágrafo 1° do artigo 24 da lei especial. Pelo Código Civil, o quórum para a assembleia geral funcionar e deliberar é fundado no número de sócios presentes à reunião e não do capital social. A grande alteração nesse inciso V tem relação com o acréscimo do termo “presentes à reunião”, pois, para a lei especial, o quórum para o funcionamento e deliberação da Assembleia Geral é baseado somente no número de associados da cooperativa, não fazendo qualquer menção a necessidade de estar presentes ou não “à reunião”. O inciso VI do artigo 1094 do CC (corresponde ao inciso V do artigo 4° da Lei n° 5.764/61) também não se trata de inovação no ordenamento jurídico, visto que a lei especial também já previa ter cada sócio direito a somente um voto nas assembleias gerais, independentemente de sua participação no capital social, se existente, não havendo, assim, voto proporcional.

Importante ressaltar que esta previsão é um dos princípios que existe desde os primórdios rochdalianos: um voto por pessoa. A segunda parte do inciso V do art. 4° Lei especial, a qual continua em vigor, contém, ainda, a possibilidade de as cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas, com exceção das que exerçam atividade de crédito, optarem pelo critério da proporcionalidade.

Pelo inciso VII do CC 1094, é previsto o princípio do retorno, o qual consiste na distribuição dos resultados aos cooperados, na proporção das operações por eles efetuadas, das sobras (e também prejuízos) dos recursos recebidos pela sociedade em razão do exercício de suas atividades, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado. A divisão de eventuais sobras não pode se confundir com a distribuição de lucros de uma sociedade empresarial, pois aquela divisão tem relação com as operações realizadas pelo associado e esta, eminentemente, com a participação do sócio no capital social.

Em excelente evolução, “digna de aplausos” (Nas exatas palavras de PRADO, Flavio Augusto Dumont. Tributação das cooperativas à luz do Direito Cooperativo. p. 73), o seu correspondente na lei especial, inciso VII do artigo 4º, foi parcialmente revogado, pois previa que a assembleia geral poderia decidir de outra forma sobre a distribuição dos resultados da cooperativa. Com esta previsão anterior era possível que a assembleia geral decidisse, por exemplo, que o retorno das sobras seria proporcional ao capital investido, e não às atividades, o que pode ou deveria desvirtuar o próprio espírito cooperativista.

Alteração legislativa também não houve com relação à segunda parte do inciso VII do artigo 1094, pois o parágrafo 3° do artigo 24 (Art. 24. O capital social será subdividido em quotas-partes, cujo valor unitário não poderá ser superior ao maior salário mínimo vigente no País. § 3º É vedado às cooperativas distribuírem qualquer espécie de benefício às quotas-partes do capital ou estabelecer outras vantagens ou privilégios, financeiros ou não, em favor de quaisquer associados ou terceiros excetuando-se os juros até o máximo de 12% (doze por cento) ao ano que incidirão sobre a parte integralizada) da lei das cooperativas já limitava a atribuição de pagamento de juros ao capital social integralizado, limitação esta de 12% que não foi expressamente revogada pelo CC e nem é compatível com seu texto.

Por fim, tratou o inciso VIII do artigo 1094 do CC sobre a indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade. De acordo com o inciso I do artigo 28 da lei das cooperativas, as cooperativas são obrigadas a constituir um Fundo de Reserva destinado a reparar perdas e atender ao desenvolvimento de suas atividades, constituído com 10% (dez por cento), pelo menos, das sobras líquidas do exercício, buscando reforçar e manter o patrimônio da sociedade e consequentemente, a continuidade das suas atividades. Para CARVALHOSA “a principal finalidade do fundo de reserva é assegurar a integralidade do patrimônio da cooperativa, garantindo a solvência de eventuais passivos e possibilitando a realização de futuros investimentos.” (CARVALHOSA, Modesto. Comentários ao Código Civil. Parte Geral. Do Direito da Empresa. Volume 13. p. 413.). Infelizmente, os legisladores pecaram com falta de um elemento muito importante na redação deste inciso, o qual deixou de prever, também, a indivisibilidade do Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social, o FATES. (Candida Joelma Leopoldino Advogada e professora universitária. Mestre e Doutoranda em Direito pela UFPR. Laura Cristina de Quadros Advogada e professora universitária. Mestre em Direito pela UFSC, Volume 13 – Número 17 – Jan/Jun 2011 – pp. 185-207, artigo O direito cooperativo e sua normativa jurídica, Acesso 14/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 1.095. Na sociedade cooperativa, a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada.

§ 1º. É limitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde somente pelo valor de suas quotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais, guardada a proporção de sua participação nas mesmas operações.

§ 2º. É ilimitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais.

Segundo entendimento de Marcelo Fortes Barbosa Filho, numa sociedade cooperativa, a responsabilidade dos sócios é definida por meio de uma opção estatutária, feita em cláusula específica, quando da constituição da pessoa jurídica, persistindo grande variabilidade. A responsabilidade do cooperado pode ser limitada e ficar circunscrita apenas à quota de capital de sua titularidade e à transferência patrimonial eventualmente decorrente das operações sociais de que foi beneficiário, mas pode, também, de acordo com a vontade expressa no estatuto, ser ilimitada e solidária, servindo o patrimônio pessoal dos cooperados como garantia pelo pagamento das dívidas sociais.

Há a possibilidade, também, de mesclar sócios das duas categorias numa única sociedade cooperativa, convivendo, no mesmo quadro social, alguns cooperados com responsabilidade ilimitada e outros com responsabilidade limitada, à semelhança do que ocorre nas sociedades em comandita simples e por ações. Ressalte-se que o Código Civil de 2002 nada menciona acerca da responsabilidade residual, subsistente após o desligamento de determinado cooperado do quadro social, permanecendo vigente, nesse âmbito, o art. 36 da Lei n. 5.764/71, segundo o qual remanesce a vinculação do sócio, tratando-se de retirada voluntária, até a aprovação das contas do exercício e de seus herdeiros, diante do falecimento, pelo prazo de um ano da abertura da sucessão. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1077. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 14/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Em sua doutrina, Ricardo Fiuza fala do estatuto da sociedade que deverá definir se a responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais será limitada ou ilimitada. A Lei n. 5.764/71 restringia a definição da responsabilidade à própria sociedade. Esta disposição do CC 1.095 é mais ampla, e permite que, em uma mesma sociedade cooperativa, existam sócios com responsabilidade limitada e sócios com responsabilidade limitada, tal como ocorre nas sociedades em comandita. Sendo limitada, o limite da responsabilidade do sócio compreende, apenas, o valor de sus quotas e o prejuízo decorrente de operações das quais o sócio participe diretamente. Se a responsabilidade do sócio ilimitada, ele poderá responder com seu patrimônio pessoal pela execução de dívidas sociais, em caráter solidário com os demais sócios de responsabilidade ilimitada. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 569, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 14/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Com a análise de (Bibiana Rabaioli Prestes, em seu artigo Direito Societário publicado em 10/01/2018, no site adlocados.com), Cooperativa deve ser registrada na junta comercial, mas exerce atividade civil, esse é um fato interessante sobre as Cooperativas e exercem atividade civil, não empresária, for força do parágrafo único do artigo 928 do Código Civil de 2002, pois cooperativas são sociedades simples. E, mesmo assim, deve ser registrada no Registro Público de Empresas Mercantis - RPEM, na Junta Comercial, e são reguladas pelos artigos 1093 a 1096 do CC/2002 e pela Lei nº 5764/71, Lei das Cooperativas. As cooperativas são registradas nas Juntas Comerciais embora sejam sociedades simples, por isso elas respondem às normas das sociedades simples.

Como não é empresária, uma cooperativa pode ser constituída mesmo sem capital, somente por serviços, fato que não pode ocorrer nas sociedades empresárias que, necessariamente, devem ter capital. Mas elas podem exercer qualquer tipo de atividade, desde que seja legal. Até mesmo de crédito, porém, não pode levar o nome Banco, é vedado. Um exemplo de cooperativa de crédito é o Sicredi, criado no Rio Grande do Sul.

As cooperativas são constituídas por cotas intransferíveis, os sócios não podem transferir cotas para terceiros estranhos à sociedade, isso porque existe um vínculo pessoal entre os sócios nesse tipo de sociedade simples. Vale lembrar ainda sobre as cooperativas que, conforme o artigo 1095 do CC, a responsabilidade dos sócios pode ser ilimitada ou limitada. (Bibiana Rabaioli Prestes, em seu artigo Direito Societário publicado em 10/01/2018, no site (adlocados.com, /artigos/visualizar/cooperativa-deve-ser-registrada-na-junta-comercial-mas-exerce-atividade-civil61) acessado em 14/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.096.  No que a lei for omissa, aplicam-se as disposições referentes à sociedade simples, resguardadas as características estabelecidas no art. 1.094.

Na síntese de Marcelo Fortes Barbosa Filho, apesar de existir disciplina detalhada da sociedade cooperativa, constante da Lei n. 5.764/71, não há como esgotar todas as hipóteses viabilizadas pela execução do contrato celebrado. Estabeleceu-se, por isso, uma regência supletiva, incidente sempre quando identificada uma lacuna do regramento do tipo escolhido. Para tal regência supletiva, o legislador optou, num primeiro momento, por fazer incidir as normas concebidas para a sociedade simples (CC 997 a 1.038), dada sua natureza não empresarial. Hão de ser respeitadas, porém, as características peculiares à cooperativa, tal qual assinaladas pelo CC 1.094, procurando-se sempre aferir a persistência da compatibilidade. O estatuto não pode dispor em sentido diverso, indicando, substitutivamente o regramento de qualquer outro tipo societário – por exemplo, o das sociedades anônimas – como supletivo. Tal cláusula deve ser considerada nula, reconhecida a natureza cogente do comando inserido no presente artigo. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1078. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 14/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Encerrando o capítulo histórica e doutrinariamente, Ricardo Fiuza aponta que este artigo não foi objeto de qualquer modificação durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional não tem paralelo no Código Civil de 1916 ou na legislação especial da sociedade cooperativa.

Em sua doutrina mostra a sociedade cooperativa como um tipo especial de sociedade simples (CC 982, parágrafo único), não empresária. Logo, nas lacunas da legislação especial, devem ser aplicadas as normas que regem a sociedade simples (CC 997 a 1.038), desde que respeitadas as características peculiares da sociedade cooperativa definidas no CC 1.094. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 570, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 14/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).