Direito Civil Comentado - 1.372,
1.373, 1.374
Da Superfície – VARGAS, Paulo S.
R.
- Parte Especial – Livro III – Título IV – Da Superfície (Art. 1.369 a 1.377) - digitadorvargas@outlook.com - vargasdigitador.blogpot.com
Art.
1.372. O direito
de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário ,
aos seus herdeiros.
Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo
concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência.
Conforme João Vitor Cainelli Bortoluzzo, fez publicar em outubro de 2015, no
site Jus.com.br, “Comentários acerca do direito de superfície no ordenamento jurídico
brasileiro”, o Estatuto da
Cidade entrou em vigor mediante a promulgação da Lei n. 10.257 de 10 de julho
de 2001, a fim de regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituição Federal,
bem como estabelecer diretrizes gerais da política urbana e dar outras
providências. Neste ínterim, tal lei federal teve como ponto de partida o
Projeto de Lei n. 5.788/90, que buscava estabelecer diretrizes gerais sobre a
política urbana. Tanto é assim que a regulamentação do direito de superfície
que continha no antigo projeto 775/83, é muito superior ao que foi estabelecido
pelo Estatuto da Cidade. (...) Contudo não se pode negar que o Estatuto da
Cidade introduziu no ordenamento jurídico nacional algumas figuras importantes
do urbanismo moderno. A referida norma jurídica lecionou, em seu Capítulo II,
denominado de “dos
instrumentos da política urbana”, seção I, alínea “l”, bem como
seção VII, artigos 21 a 24, o instituto do direito de superfície. Neste ponto,
cumpre-se esclarecer que, muito embora se apresente limitado o número de
artigos que tratam do assunto em comento, o legislador se fazer claro ao
positivar sobre o direito de superfície. Deste modo, declarou de forma sucinta,
porém contundente, que tal instituto poderá ser estabelecido entre as partes
por tempo determinado ou indeterminado, desde que se consolide mediante a
lavratura de uma Escritura Pública (art. 21, caput), devendo esta ser registrada na
serventia imobiliária onde o imóvel está matriculado. Ao mais, preceituou que a
concessão do direito pode se dar de forma onerosa ou gratuita (art. 21, §2°),
não se limitando apenas a superfície do terreno, mas também podendo abranger o
subsolo e o espaço aéreo, desde que seja atendida a legislação urbanística
(art. 21, §1°).
Concernente às obrigações tributárias, de
acordo com a lei em comento, esta será de responsabilidade do superficiário,
que responderá integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a
propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à sua parcela de
ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão
do direito de superfície, salvo disposição em contrário do contrato respectivo
(Art. 21, § 3º). No que diz respeito à transmissão do direito de superfície,
esta pode se dar a terceiros, obedecidos os termos do contrato respectivo (Art.
21, § 4º). Ao mais, em caso de morte do superficiário, referida transmissão
poderá ser estabelecida em favor de seus herdeiros (Art. 21, § 5º).
Em caso de alienação do terreno, ou do
direito de superfície, o superficiário e o proprietário, respectivamente, terão
direito de preferência, em igualdade de condições à oferta de terceiros (Art.
22). Por derradeiro, a extinção do direito de superfície poderá ocorrer de três
formas distintas, quais sejam, pelo advento do termo; pelo descumprimento das
obrigações contratuais assumidas pelo superficiário (Art. 22), bem como antes
do termo final do contrato, se o superficiário der ao terreno destinação
diversa daquela para a qual for concedida (Art. 24, § 1º), devendo tal extinção
ser averbada no Cartório de Registro de Imóveis (art. 24, § 2º). Quando da
extinção do direito de superfície, o proprietário recuperará o pleno domínio do
terreno, bem como das acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel,
independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o
contrário no respectivo contrato (Art. 24, caput).
O Código Civil atual, que entrou em vigor
a partir da promulgação da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, também
positivou o direito de superfície através de seus artigos 1369 a 1377. Desta
feita, tratou de regulamentar que o proprietário pode conceder a outrem o
direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado,
mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de
Imóveis (CC 1.369). Ao mais, informou que o direito de superfície não autoriza
obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão (§ único do CC
1.369), e que a concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa,
estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou
parceladamente (CC 1.370). No que consiste às obrigações tributárias, o
superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel
(CC 1.371). Ao mais, tal instituto jurídico pode ser transferido a terceiros e,
por morte do superficiário, aos seus herdeiros (CC 1.372), sendo que não poderá
ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela
transferência (§ único do CC 1.371).
Também
foi positivado no atual Código Civil o resultado obtido em decorrência da venda
do imóvel ou do direito de superfície. Nesse sentido, conforme preceituou o CC
1.373, em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o
superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de
condições. Com relação à extinção do direito de superfície, previu o Código
Civil atual duas possibilidades de ocorrência, quais sejam, a promovida antes
do termo final, quando o superficiário der ao terreno destinação diversa
daquela para que foi concedida, bem como a consolidada em consequência de uma
possível desapropriação. Neste ponto, cumpre-se destacar que, caso a extinção
ocorra em virtude da primeira possibilidade estabelecida pelo Código, de acordo
com o CC 1.375, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o
terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as
partes não houverem estipulado o contrário. De outro tanto, caso a extinção se
consolide em virtude da segunda hipótese prevista no código, conforme disposto
no CC 1.376, a indenização caberá ao proprietário e ao superficiário, no valor
correspondente ao direito real de cada um. Encerrando o título que trata do
direito de superfície, o Código Civil brasileiro tratou de positivar em seu
artigo 1.377 que o direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de
direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente
disciplinado em lei especial. (João
Vitor Cainelli Bortoluzzo, fez publicar em outubro de 2015, no site Jus.com.br, “Comentários acerca do
direito de superfície no ordenamento jurídico brasileiro” acessado
em 04.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Regendo sob a orientação de Francisco
Eduardo Loureiro, tem-se o art. 21, §§ 4º e 5º, do Estatuto da Cidade
disciplina a possibilidade de transferência do direito de superfície
constituído por pessoa jurídica de direito público interno, com regras em parte
distintas das do atual Código Civil. Uma das principais marcas do direito de
superfície é sua transmissibilidade, por ato inter vivos, oneroso ou
gratuito, ou causa mortis. Embora haja opiniões em sentido contrário, a
transmissibilidade é da essência do direito de superfície, e não pode ser
vedada por cláusula contratual. Considera-se não escrita a cláusula de
inalienabilidade do direito de superfície, ainda que imposta em doação ou
testamento. Explicitou o legislador que a superfície, ao contrário de usufruto,
uso e habitação, não é constituída intuitu personae, nem sobre a cabeça
do superficiário, que, ao contrário, tem a liberdade de aliená-la a qualquer
título, gratuito ou oneroso. A alienação por ato inter vivos deve se revestir
da forma de escritura pública, caso seu valor supere trinta vezes o salário-mínimo,
como diz o art. 108 do Código Civil. Exige, mais, outorga uxória, salvo se o
regime de bens do casal for o da separação absoluta. Repete-se que o registro é
constitutivo do direito real e também de sua transferência. Antes do registro,
a alienação gera simples direito obrigacional entre as partes contratantes. A
transmissão causa mortis pode ser legítima ou testamentária, caso no
qual a transferência do direito real se dá no momento da morte (saisine), tendo
o registro efeito meramente regularizador, para preservar a continuidade e
possibilitar nova alienação.
Embora não diga de modo expresso o
artigo, se o superficiário pode alienar, é natural poder também onerar o
direito de superfície com direitos reais de gozo, fruição e garantia. Pode,
assim, dá-lo em garantia hipotecária ou anticrética, como, de resto, prevê hoje
de modo explícito o CC 1.473, X, adiante comentado, com a redação que lhe deu a
Lei n. 11.481/2007. Não é incompatível nem mesmo com a propriedade fiduciária
prevista na Lei n. 9.514/97. É evidente que a garantia recairá apenas sobre o
direito de superfície e seguirá sua sorte. Extinto o direito de superfície,
extingue-se com ele a garantia real. Também se mostra possível que o titular
constitua sobre a propriedade superficiária direitos reais de usufruto, uso,
habitação e servidão, sempre atrelados à subsistência da superfície. Até mesmo
a constituição de superfície sobre superfície, denominado direito de
sobrelevação, não fere a natureza do instituto. Mais ainda, se o direito real é
alienável, é também penhorável, podendo ser levado à hasta pública,
sub-rogando-se o arrematante nos direitos e deveres do superficiário.
A dúvida maior está em saber se o
adquirente do direito de superfície está vinculado aos deveres do superficiário
original, como o pagamento do solarium, e outras obrigações de dar ou
fazer, como as de conservação do imóvel, pagamento de tributos e encargos e
contratação de seguros. Embora parte da doutrina entenda que tais obrigações
acessórias não vinculam terceiros, ou sucessores, porque geram mero direito
obrigacional (Rocha, Marco Túlio de Camargo. A superfície no direito
brasileiro; RF 344/197), o melhor entendimento é no sentido oposto: se
tanto o imóvel como o direito de superfície forem transferidos a terceiros, por
ato inter vivos ou causa mortis, os adquirentes ou herdeiros
ficam obrigados a respeitar as condições originais da escritura de constituição
da superfície, mantendo-se íntegra a relação jurídica originária (Bittencourt,
Frederico. Direito real de superfície; RF 272/406). É por isso que, ao
efetuar o registro do direito real de superfície, devem dele constar os deveres
acessórios de dar e de fazer, que constituem obrigações propter rem e
merecem publicidade, para efeito de conhecimento de terceiros.
O parágrafo único do artigo em exame veda, de modo imperativo, cobrança de qualquer quantia, a qualquer título, em razão da transferência do direito de superfície. A norma é cogente, sendo considerada não escrita qualquer cláusula negocial em sentido contrário. Nota-se a preocupação do legislador em distanciar a superfície da enfiteuse, proibindo a cobrança de laudêmio em razão da transferência do direito real. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.427-28. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 04/12/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).
Em sua
doutrina, Ricardo Fiuza limita-se a dizer que durante o prazo definido no
contrato de concessão, transmite-se o direito real de superfície por ato inter
vivos ou mortis causa, vedada qualquer espécie de pagamento ao
concedente, em face da transferência. A omissão dessa cláusula no contrato não
obsta a incidência do dispositivo, porquanto a proibição decorre ipso iure. (Direito
Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 704, apud Maria Helena Diniz Código
Civil Comentado já impresso pdf 16ª
ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/12/2020, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
Sobre o “Direito de Superfície”, ilustra Steel Vasconcelos, com publicação no site Jus.com.br, publicado em março de 2015, a superfície é o direito real que o proprietário transfere a terceiros o seu direito de construir ou plantar em sua propriedade. Já o direito de superfície é um dos institutos que os sistemas jurídicos modernos retiram das cinzas do passado, quando não encontram fórmulas novas para disciplinar as relações jurídicas impostas pelas necessidades econômicas ou sociais.
Partindo da premissa de que tudo aquilo
que se edifica ou planta adere ao solo – omne quod solo inaedificatur, vel implantatur, solo cedit
(Gaius), apesar de que o Direito Romano por largo
tempo desconheceu esta figura jurídica. O direito de superfície – ius superficiei -, de
construção pretoriana, surgiu como relação de direito público. (PEREIRA, Caio Mário Da Silva, pág. 209). O direito a superfície pode
ser gratuito ou onerosa. Será gratuito (donationis causa) quando por ato entre
vivos ou por disposição de última vontade. Será oneroso quando as partes irão
estipular a forma de pagamento, podendo haver o parcelamento, ou periódico, ou
mediante participação nos frutos (naturais ou civis) da coisa, ou estipulado a
contraprestação em quantia certa, paga de uma só vez, antecipadamente ou não.
Estabelecendo, obrigatoriamente o prazo determinado, por estar vedada a
modalidade perpétua.
Ao contrário da enfiteuse que foi abolida pelo Código Civil de 2002, tratava-se de um contrato temporário, ou seja, possui prazo determinado de validade de direito. É necessário a elaboração de contrato através de Escritura Pública, registrada em Cartório de Registro de Imóveis, visto que o registro é solene para a validade do ato, ou seja, o direito real, com todas as suas características, somente surgirá após o registro. A plantação ou obra, decorrente do direito de superfície é denominada de implante. O direito de superfície só autoriza obra no subsolo quando for inerente ao objeto da concessão. No caso de efetuar o proprietário superficiário um negócio jurídico que tenha por objeto o direito de superfície, ou na sucessão mortis causa, o adquirente recebe-o subordinado à condição resolutiva, importando portanto em extinção do direito à resolução da propriedade superficiária do antecessor – resoluto iure dantis resolvitur ius accipientis. (PEREIRA, Caio Mário Da Silva, pág. 210). Isso quer dizer que, quem for o adquirente receberá subordinado à condição resolutiva, se o superficiário efetuar um negócio jurídico que tenha por objeto o direito de superfície, ou no de sucessão mortis causa. A pessoa jurídica de direito público que constituir o direito de superfície, será regido pelo Código Civil no que não for disciplinado diferentemente em lei especial.
Da Transferência Do Direito De Superfície - A natureza jurídica da propriedade superficiária, em se tratando de construção já existente, assemelha-se a uma servidão (servitus oneris ferendi) a favor do edifício a construir, caso seja construção a ser feita é uma concessão ad aedificandum. No caso de plantações, como estas podem ser, por natureza, transitórias, maior será a dificuldade na qualificação. (PEREIRA, Caio Mário Da Silva, págs. 210 e 211). A transferência do direito de superfície pode ser feita: a terceiros e por morte do superficiário, aos seus herdeiros.
É proibido, o concedente, estipular
qualquer pagamento pela transferência, seja verbalmente ou contratual. O
superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, seja em razão de
alienação do imóvel ou do direito de superfície i.é, existe o direito de
preferência recíproco sobre direitos reais em benefício de ambos os titulares
dos direitos, objeto da avença. No caso de alienação da superfície, é razoável
que deseje ele exonerar a sua propriedade, assim libera o bem de uma situação
jurídica que o onera.
Isso quer dizer que, se o proprietário
concedente resolver alienar o imóvel, o superficiário terá preferência na
aquisição, ou se o superficiário quiser alienar o direito real de superfície,
tem que dar preferência ao proprietário concedente. Por não existir uma regra
na forma de preferência, Flávio Tartuce e José Fernando Simão, buscando uma
solução em outros direitos de preferência ou perempção disciplinados nas leis
civis, pelo que destacam 3(três) formas, são elas: 1- Direito de preferência a
favor do condômino, caso de preferência legal, que possibilita a adjudicação da
coisa pelo condômino preferido (CC 504 do CC); 2- Direito de preferência a
favor do locatário de imóvel urbano, também caso de preferência legal, podendo
ele pleitear a adjudicação da coisa ou perdas e danos se for preterido (arts.
27 a 34 da lei 8.245/1991); 3 - Cláusula de perempção ou preferência instituída
em contrato de compra
e venda de bem móvel ou imóvel,
possibilitando ao vendedor originário pleitear perdas e danos se for preterido
em tal direito (CC 513 a 520).
Da Extinção Do Direito De Superfície - Pode-se
resolver a superfície de diversas formas, ou seja, cada autor classifica de uma
forma. Para Caio Mario: se o superficiário não concluir a construção ou
plantação no prazo estabelecido, pelo decurso do prazo; pela inviabilidade da
construção ou plantação, ou destruição de uma ou de outra; pela confusão,
quando na mesma pessoa reúnem-se as condições de proprietário do solo e da
superfície; pelo descumprimento dos encargos impostos ao superficiário; pela
falta de pagamento das prestações periódicas, quando adotada esta modalidade de
remuneração; pela desapropriação; por outra causa extintiva, expressamente
avençada, ou, no caso de constituição por testamento, estabelecida pelo
testador. (PEREIRA, Caio Mário Da Silva,
pág. 212). André B. de carvalho barros e outros classificam da seguinte
maneira: desvio de finalidade, desapropriação do imóvel, perecimento, abandono,
renúncia, confusão, resilição bilateral e advento do termo final.(BARROS, André B. de Carvalho e outros, 2008.
Pág. 159). Flávio Tartuce e José Fernando Simão classificam da seguinte forma:
pelo inadimplemento das obrigações assumidas pelo superficiário; pela denúncia
por qualquer uma das partes; pelo termo final; extinção por acordo entre as
partes (distrato); e pela desapropriação. VENOSA,
Silvio de Salvo, enumera as seguintes extinções: desaparecimento da coisa;
falta de pagamento do cânon, termo final, infração das cláusulas
contratuais, e desapropriação do imóvel. As partes tem a faculdade de acordarem
da maneira que desejarem, caso seja extinta a superfície. Caso haja omissão, a
propriedade do solo fica liberada do direito concedido ao superficiário, sem
que haja a obrigação de indenização. Abaixo, alguns conceitos das maneiras de
extinção do direito de superfície.
A- Termo Final. Se
no dia do termo final do contrato, as partes permanecerem em silêncio, o
contrato será prorrogado por tempo indeterminado. Assim, é necessário a
notificação para a extinção do negócio jurídico, com prazo razoável. Enquanto
não for cancelado o registro imobiliário, o instituto continua gerando efeitos erga
omnes.
B- Destinação
Diferente do que foi Acordado Entre as Partes. Desvio De Finalidade. Se o
superficiário der ao terreno uma destinação diferente da que foi acordada, o
contrato resolverá antes do termo final, assim evita ofender o princípio de
boa-fé objetiva, em que deve ser observado e respeitado em todo período de
execução do contrato. É proibido a alteração unilateral, ou seja, qualquer
modificação após a destinação da utilização do solo deve ser feita entre as
partes contratuais de comum acordo, podendo-se mudar a finalidade realizando um
aditamento, alterando a cláusula do contrato e registrando no cartório de
Registro de Imóveis.
C- Abandono. Se o
superficiário abandona o imóvel, permitindo a sua deterioração, extingue a
concessão, com isso o proprietário terá a propriedade plena sobre o terreno,
construção ou plantação, independentemente de indenização, salvo se as partes
não houverem estipulado o contrário. Caracterizará uma posse injusta,
a presença do superficiário ou de seus prepostos ou familiares, depois de
extinta a concessão, pelo que é permitido a reintegração da posse.
D- Caso haja a
desapropriação, o dever de indenização cabe ao proprietário e ao superficiário,
no valor correspondente ao direito real de cada um. O proprietário do terreno
recebe o equivalente ao seu valor, enquanto o superficiário é indenizado pela
construção ou plantação.
E- Denúncia Por
Qualquer Uma das Partes. Qualquer das partes pode denunciá-la a qualquer
momento, em razão do Estatuto da Cidade que prevê a superfície poder ser
instituída por prazo determinado.
Comparação Entre a Superfície e Outros
Institutos - André B. de Carvalho Barros, faz a
seguinte comparação entre a superfície e outros institutos, da seguinte
maneira: 1) SUPERFÍCIE: a)
O superficiário tem a propriedade resolúvel sobre a plantação
ou construção; b) O superficiário pode construir ou plantar no solo; c) Objeto
é coisa móvel; d) Direito de superfície ser alienável a título oneroso ou
gratuito; e) Incidentes/ruína da construção ou plantação não precisam ser
notificadas ao concedente. E 2) USUFRUTO: a) Usufrutuário só tem o direito de
usar e gozar a coisa frutuária; b) Usufrutuário não: só usa e goza a coisa já
existente; c) Objeto pode ser móvel ou imóvel; d) Incidentes/ruína devem ser
comunicadas ao nuproprietário, já que ele é seu proprietário.
SUPERFÍCIE: a) Superficiário
tem direito ao que implantou ao solo: a construção ou plantação; b)Temporário;
c) Objeto: terra nua ou não (superfície por cisão).
ENFITEUSE: a) Enfiteuta
tem direito sobre o solo e edificação; b) Direito perpétuo; c) Objeto: terras
não cultivadas ou terrenos não edificados, isto é, a terra nua.
SUPERFÍCIE LOCAÇÃO: a) Natureza
real; b) Natureza obrigacional
SERVIDÃO: a) Recai
sobre um imóvel; b) A inércia não implica em extinção da superfície; c) Existência
de dois prédios: dominante servindo ao serviente; d) Não uso contínuo por 10
anos extingue a servidão. (“Direito de Superfície”, ilustra Steel Vasconcelos, com
publicação no site Jus.com.br, publicado em março de 2015, acessado em 04.12.2020,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.373. Em caso
de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o
proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições.
Observando-se o texto origina] do projeto: (“Em caso de alienação do imóvel ou da superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições”), verifica-se que a emenda da lavra do Senador Josaphat Marmanjo buscou dar maior clareza ao texto, evitando confusão.
Em sua Doutrina Ricardo Fiuza afirma que o dispositivo preconiza é o direito de preferência recíproco sobre os direitos reais em beneficio de ambos os titulares que pactuaram por instrumento de concessão. Assim, se o proprietário decidir alienar o imóvel objeto do contrato, o superficiário terá preferência na aquisição; por sua vez, se for este último a desejar alienar o direito real de superfície, recairá a preferência para o proprietário concedente, sempre, e em qualquer hipótese, em igualdade de condições para ambas as partes. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 704, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/12/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na visão de Francisco Eduardo Loureiro, o art. 22 da Lei n. 10.257/2001 tem preceito de igual conteúdo, em relação à superfície constituída por pessoa jurídica de direito público interno. Fixa a lei o direito de preferência recíproco entre concedente e superficiário, no caso de alienação da propriedade sobre o solo, ou da propriedade temporária sobre construções ou plantações. A ideia é facilitar a consolidação da propriedade plena nas mãos de uma só pessoa, evitando eventuais conflitos com o adquirente. Embora use o termo amplo alienação, é óbvio somente ter cabimento o exercício do direito de preferência quando a alienação se der por venda, dação em pagamento ou troca com bem fungível. Nos casos de troca por bens infungíveis ou doação, não se cogita de preferência, por impossibilidade de se igualar a oferta do adquirente. Se o direito de superfície recair sobre parte da coisa alienada por inteiro, somente por inteiro se exerce a preferência, mediante depósito do preço da totalidade do imóvel.
Falha a lei ao deixar de criar regras ao exercício do direito de preferência. Na omissão, invoca-se por analogia a disciplina da preferência entre condôminos de coisa indivisível, prevista no art. 504 do Código Civil. Deve o alienante notificar o titular do direito real - sobre o solo ou sobre a construção, dependendo da hipótese - com prazo razoável para que este manifeste seu propósito de exercer o direito. Omissa a lei, a praxe e a Lei do Inquilinato indicam prazo de trinta dias, suficiente para reflexão e reunião de recursos para a aquisição. Deve a notificação, sob pena de ineficácia, indicar preço e condições de pagamento, exatamente fiéis às ofertadas por terceiro. Nada impede que o titular do direito renuncie desde logo ao exercício da preferência, dispensando o aguardo do trintídio para a alienação. O que não se admite, em razão da natureza cogente da norma, é a renúncia antecipada ao exercício da preferência, por ocasião da formação do negócio, ou mesmo antes da oferta de terceiro.
A falta de notificação abre ao titular de direito real preterido o direito potestativo de exercício da preferência, no prazo decadencial de seis meses, depositando judicialmente o preço e as despesas com a alienação e reivindicando a coisa para si. O prazo de seis meses tem termo inicial na data do registro ou na data em que o titular do direito real tomou conhecimento da alienação, valendo a que ocorrer antes. Cabe aos réus o ônus da prova de que antes do registro o titular de direito real preterido já tinha conhecimento da alienação. Note-se que alienação é válida, apenas ineficaz em relação a concedente ou superficiário preteridos. A ação deve ser endereçada tanto contra o alienante como contra o adquirente do direito real e ser acompanhada do depósito do valor mais despesas e tributos decorrentes da alienação. A ação tem natureza real e dá sequela ao titular do direito, i.é, prerrogativa de perseguir, de obter a coisa, e não apenas a condenação ao pagamento de perdas e danos do alienante. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.428-29. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 04/12/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).
Em Direito.com, os doutores Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira demonstram que em caso de alienação do terreno, o superficiário terá que ser notificado para exercer o direito de preferência na sua aquisição e, no de alienação do direito de superfície, o proprietário concedente também o terá. Quem foi preterido do direito de preferência tem direito à reparação por perdas e danos, além do direito de depositar em juízo o valor correspondente recebido do terceiro adquirente, buscando a nulificação do negócio.
Enunciado 510 do Conselho da Justiça Federal: “Ao superficiário que não foi previamente notificado pelo proprietário para exercer o direito de preferencia previsto no CC 1.372, é assegurado o direito de, no prazo de seis meses, contado do registro da alienação, adjudicar para si o bem mediante depósito do preço”. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acessado em 04.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida.
Seguindo na balada de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, admite-se a extinção da superfície antes do prazo estipulado pelas partes, quando o superficiário cultivar determinada plantação e, diversamente, vier a exercer atividade ligada à criação de gato, com alterações da própria qualidade do dolo, ocorrerá em infração contratual por alterar a destinação originariamente pactuada, resolvendo-se a concessão. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acessado em 04.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Como alerta Francisco Eduardo Loureiro, o art. 23 do Estatuto da Cidade, com redação superior e aplicável à superfície instituída por pessoa jurídica de direito público interno, dispõe-se extinguir o direito pelo advento do termo ou descumprimento de qualquer das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário.
Trata o preceito em exame da extinção do direito de superfície, e o faz de modo insuficiente. Explicita que se extingue antecipadamente a superfície pelo desvio de destinação. Cabe melhor analisar essa primeira causa. Leva à extinção da superfície não somente construção ou plantação de coisa diversa da acordada, como ausência de construção e plantação no prazo estipulado pelas partes. De igual modo, caso a construção ou a plantação pereça, a falta de reposição no prazo acordado ou, na omissão da convenção, em prazo razoável com a natureza da coisa, também acarreta a extinção da superfície. Além dessa causa, outras, embora não explicitadas, também acarretam a extinção da superfície, por serem incompatíveis com sua persistência: o advento do termo; a resilição bilateral, pois a vontade que criou o direito real pode atuar em sentido contrário para levar a sua extinção pelo distrato, levado a registro; a renúncia do superficiário, também levada a registro, depois de haver construído ou plantado o convencionado, ou seja, depois de já cumprida sua obrigação, quando somente é credor de prestação do concedente; a consolidação da propriedade plena nas mãos de um só titular; a prescrição, em razão da inércia do exercício do direito, no prazo de dez anos; o perecimento do objeto, hipótese rara, por se tratar de coisa imóvel, lembrando que o perecimento é do imóvel, e não de construção ou plantação, que podem ser novamente erigidas; a desapropriação, melhor analisada no CC 1.376, adiante comentado; a resolução, em razão do inadimplemento das obrigações assumidas pelo superficiário ou pelo concedente.
Em relação à resolução, grassa divergência na doutrina. Alguns autores entendem, na esteira de legislações estrangeiras, que o inadimplemento das obrigações assumidas pelo superficiário, especialmente as de pagamento do solarium e de tributos e encargos, gera somente ao concedente crédito passível de cobrança, mas não o direito potestativo de resolver o contrato e extinguir o direito real. Diante, porém, da omissão do legislador, não se vê razão para a interpretação restritiva, por duas razões: primeiro, porque o art. 23 do Estatuto da Cidade, que se aplica de modo supletivo à superfície regulada no Código Civil (ver comentário ao CC 1.377), prevê, de modo expresso, a possibilidade de extinção do direito real pelo inadimplemento das obrigações assumidas pelo superficiário; segundo, porque o direito real se constitui pelo registro e é este causal, ligado ao título que lhe deu origem. Desfeito o negócio, cancela-se o registro dele produto. Nada impede, portanto, as partes de negociarem mecanismos de resolução do contrato (CC 474) ou, na omissão da avença, de aplicarem a cláusula resolutiva tácita (CC 475). Abre-se à parte inocente obrigação alternativa entre exigir a prestação ou desfazer o negócio. Em relação a terceiros adquirentes de boa-fé, aplica-se o já comentado nos CC 1.359 e 1.360. De igual modo, não há óbice a que se proceda a resolução por onerosidade excessiva, preenchidos os requisitos do CC 478. Mais comum será o inadimplemento do superficiário, em razão das obrigações que assume. Nada impede, porém, a ocorrência de inadimplemento de obrigações assumidas pelo concedente, especialmente a dc entregar a posse direta do imóvel ao superficiário, para que este lá possa construir ou plantar. Cabe, então, ao superficiário, obrigação alternativa, optando entre a entrega da coisa (cumprimento da prestação) ou resolução do contrato e extinção do direito real, acrescido de perdas e danos. Apenas frise-se que nem todo descumprimento leva à resolução. Como anotado no comentário ao CC 1.363, o descumprimento de obrigação acessória que não comprometa a parte substancial da obrigação abre ao contratante inocente a possibilidade de executar a prestação, mas não a de resolver o contrato, em razão da desproporção entre descumprimento e sanção. Não prevê o artigo em exame a extinção pelo resgate da superfície, tal como ocorria no antigo direito de enfiteuse. Não é, portanto, um efeito natural do direito real de superfície, somente se aplicando caso tenham expressamente convencionado as partes. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.429-30. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 04/12/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).
Apoiando o trabalho de Lucas Bonfim, sobre o Direito de Superfície, publicado em Novembro de 2017, em monografias.brasilescola.uol.com.br, ressalte-se, o Estatuto da Cidade preconiza em seu artigo 23 já citado, a extinção do direito de superfície pelo advento do termo e descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário. Já no artigo 24, § 1º, o mesmo também prevê tal extinção, porém, antes do termo final, causada pelo superficiário, em razão de destinação diversa ao imóvel, objeto de concessão da superfície.
Convém, para o momento, considerar-se as causas extintivas de
direito de superfície expressas no Código Civil, através do CC 1.374, consoante
enumeradas em relação ao advento do termo e o desvio de finalidade.
Como advento do termo, pondo fim à suspensão da eficácia do
princípio superficies solo cedit,
operando a reversão da coisa superficiária para o dominus soli, cessando o direito
real limitado de construir sobre coisa alheia; Segundo Lira (1997, p. 82)
quando se trata de direito de superfície gerado por cisão e o dono do solo já
foi o dono da coisa superficiária, neste caso, há verdadeira reversão. Pelo
descumprimento contratual, a exemplo da destruição da coisa, contrariando assim,
a função social da propriedade implicando na sua utilidade; pela renúncia da
mesma quando constituir legado; e pelo descumprimento com a obrigação de
pagamento, ensejando assim, a extinção da superfície.
Como cita Torres (2017), revendo a possibilidade contratual de
levantamento da coisa superficiária, pelo superficiário, para entregar o solo
no estado que recebera, posto carecer de previsão, pois não é econômico-social
destruir-se uma riqueza. Em síntese, há ainda outras causas extintivas do
direito de solo, a saber, como a expropriação e a confusão entre os titulares,
ocorrendo em três situações distintas: quando da aquisição pelo proprietário do
solo; adquirida do solo pelo superficiário; e ao ser adquirida do solo e da
superfície por terceira pessoa.
Como um suporte fático ao tema em questão, importante discriminar,
com unanimidade, o que discute a doutrina atuante a despeito do direito de
superfície, consoante o entendimento dos tribunais superiores valorizando o
verdadeiro sentido do direito de propriedade voltado à moradia das pessoas, que
demanda atender a função social, no interesse de toda a coletividade. Em meio
ao exposto, o tema de pesquisa ainda carece de ampla discussão doutrinária, em
virtude de distinções entre as leis, ocorrências divergentes, peculiaridades
com características expostas ante as normas do Estatuto da Cidade, por vezes,
contrariando o que expõe o novo Código Civil, e vice e versa.
Em se tratando de
desenvolvimento ao que fora suplantado, pode-se compreender que houve avanços
na sistemática voltada ao direito de superfície pelo ordenamento jurídico, cuja
finalidade fez ressurgir a importância da moradia urbana no segmento das
relações privadas, tendo como relevância o princípio da função social da
propriedade, cujo significado reflete ao digno direito constitucional de
habitação, que compreende o solo, o subsolo e o espaço aéreo, consignado ao
direito de moradia pela legislação pertinente.
Neste meio termo,
poder-se-ia afirmar que o direito de superfície, voltado às exigências do
direito contemporâneo, dinamiza em seu conteúdo a propriedade, revelando-se,
para tanto, ser instrumento cumpridor da função social. Por assim dizer, é
sabido que o Instituto fora criado como garantia do direito à moradia, eis que
datado desde à época romana ao que tal garantia já era utilizada pelo governo e
a igreja, que detinham poderes e padrões na sociedade. Daí, o Brasil
arregimentou tal direito abrangente às suas legislações, como uma garantia da
população aos anseios sociais, para quem a habitação sempre foi objeto de
desejo das pessoas, tendo como base as normas do Estatuto da Cidade, ante o
expresso na Lei Civil, em sede de limitações aos imóveis urbanos.
De todo caso, o
projeto de lei aprovando a Lei n.º 10.257/2001, fez ressurgir direitos estabelecendo
diretrizes e normas gerais da política urbana. A partir daí, o Estatuto da
Cidade estabeleceu não só diretrizes para uma implantação moderna de política
urbana, mas, de regulamentos aplicáveis à instrumentos voltados a dinamizar a
função social voltada á propriedade. Assim, para algumas organizações sociais,
não restaram dúvidas de que o instituto da superfície se revelou de grande
utilidade para dinamizar o domínio da propriedade, atendendo ao bem comum das
pessoas que ansiavam por moradia para habitarem com suas famílias. No mesmo
sentido, serviu para fomentar negócios com imóveis, tendo como benefício a
distribuição de terras, seguindo-se esse curso pelo Poder Público, em sede de
instrumento voltado á regularização fundiária.
Hoje, com tanta
necessidade de se gerir o espaço urbano, o homem o fez adaptando-o às suas
características essenciais e necessidades, com a adoção de padrões definindo um
grau influente de ocupação e expansão desses espaços considerados urbanos,
donde um conjunto de interesses econômicos e políticos imperam sobre a
ocupação, transformando áreas urbanas em modelos de cidades sustentáveis,
convenientemente às ações de urbanização, progresso e industrialização, e,
portanto, contribuindo para o crescimento demográfico, dentre outras ações. E
que sob a lógica de olhar a propriedade urbanística como função social da
coletividade, decerto contribuiu por ansiar à moradia urbana, como base da
norma incursa pelo Estatuto da Cidade e o incurso no Código Civil, posto que
aquele fora criado com a função de crescimento e de progresso social para as
áreas urbanas na dinâmica do ordenamento jurídico, já que os segmentos sociais
implantados á propriedade, ainda que povoando favelas, loteamentos e áreas
diversas, legislam sobre o direito de moradia voltado à posse e a propriedade
em prol da coletividade.
Neste sentido, o
Estatuto é instrumento legal para reger a gestão territorial urbana,
efetivando, precipuamente, o bem estar social e a sustentabilidade do direito
de habitação voltado ás pessoas, consoante o expresso em atenção a propriedade
inclusa no segmento cível, atendendo a função social em sede de
sustentabilidade. Recentemente, dados apontaram que uma avaliação aplicada pelo
Estatuto da Cidade, demonstrou que são inúmeros os problemas enfrentados nas
cidades, quando o assunto visa essencialmente a moradia urbana de todo cidadão.
Alguns se destacam, e dentre outros, o planejamento, plano diretor, ocultam
graves problemas para com a população, privilegiando outros interesses no espaço
considerado urbano. Por tudo isto, denotam a falta de mobilidade, modificando a
realidade urbana no âmbito das cidades brasileiras.
Por certo, o Estatuto
da Cidade e o Novo Código Civil são unânimes com suas estruturas próprias,
relacionando campos de incidência distintos, muito embora entre normas
conflitantes, demandando certa dificuldade gerada consequentemente a causa de
sua aplicação. No todo, denota que o direito real de superfície demanda ser de
grande relevância social, ainda que pouco reconhecido pela legislação vigente,
mas, desempenhando importante papel em termos de reconhecimento á utilização da
moradia, fomentando a função social da propriedade.
Em síntese, conclui-se para o importante desafio de harmonizar a
coexistência do Instituto da superfície urbana, para quem o Estatuto da Cidade
e o novo Código Civil estabelecem normas de direito à moradia de superfície
(pelo superficiário), regulada pelo concedente (o proprietário) de forma
distinta e aparente, não podendo a mesma fomentar uma visão aparente de missão,
mas, de viabilizar ás necessidades sociais condizentes às diretrizes das
cidades, eis que mais abrangente à função social, no sentido de garantir a toda
coletividade, esses e outros direitos sociais constitucionais e cíveis de forma
mais justa, digna e solidária a todos, existencialmente. (Lucas Bonfim, Monografia “Direito de
Superfície”, publicado em Novembro de 2017, em monografias.brasilescola.uol.com.br,
acessado em 04.12.2020, corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
