Direito Civil Comentado - 1.364, 1.365, 1.366 Da Propriedade Fiduciária – VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado - 1.364, 1.365, 1.366

Da Propriedade Fiduciária – VARGAS, Paulo S. R.

- Parte Especial –  Livro III – Título III – Capítulo IX – Da Propriedade Fiduciária - (Art. 1.361 a 1.368-A,B,C,D) digitadorvargas@outlook.com

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Art. 1.364. Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor.

O artigo em estudo não tem correspondente no Código Civil de 1916. O art. 2º do Decreto-lei n. 911/69 contém preceito semelhante e ainda se encontra em vigor para os contratos de alienação fiduciária em que figure como credora instituição financeira.

No entendimento de Francisco Eduardo Loureiro, o presente dispositivo tem estreita relação com o subsequente, que veda a aposição de cláusula comissória nos contratos garantidos por propriedade fiduciária. Como visto no artigo anterior, com o inadimplemento absoluto, a propriedade resolúvel se converte em propriedade plena - mas afetada ainda à função de garantia - nas mãos do credor fiduciário, pois não mais haverá o implemento da condição resolutiva pelo pagamento. Não pode o credor, agora proprietário pleno da coisa, mas com afetação residual à satisfação de um crédito, ficar com ela, devendo promover sua alienação a terceiros, em leilão judicial ou extrajudicial, de acordo com o previsto no contrato garantido. No silêncio do título, a opção pela forma de alienação é do credor. Note-se a venda da coisa ter natureza jurídica de excussão, interessando não somente ao alienante e ao adquirente, mas também ao devedor fiduciário, que terá direito a eventual saldo credor ou ficará responsável por eventual saldo devedor a ser apurado.

É por isso que, segundo o entendimento do STJ, “deverá o devedor ser previamente comunicado das condições da alienação, para que possa exercer a defesa de seus interesses” e acompanhar a venda, verificando sua correção e, se for o caso, ofertando valor superior (REsp n. 327.291/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.09.2001; também RJ 278/72). Não exige a lei prévia avaliação do bem por perito ou oficial de justiça, mas a venda, obrigatoriamente, será por valor de mercado da coisa, levando em conta natureza e estado de conservação (RSTJ 151/280). O credor escolhe o adquirente, não havendo necessidade de a alienação ser feita em leilão judicial. A venda extrajudicial por valor inferior ao de mercado, porém, gera responsabilidade civil do credor, por vigorar o princípio de a execução dever ser feita do modo menos oneroso ao devedor (Restiffeneto, Paulo. Garantia fiduciária, 2. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 331).

Alienado o bem, três possibilidades se abrem: o valor da alienação pode superar, igualar ou ser inferior ao saldo devedor da obrigação garantida. O saldo devedor, para efeito de compensação, é calculado acrescido dos encargos moratórios legais (correção monetária, juros, custas processuais e honorários advocatícios) ou contratuais (cláusula penal, comissão de permanência). Trata o artigo em comento apenas da primeira possibilidade: o valor apurado quando o valor de venda é superior ao saldo devedor. Nesse caso, deve haver a restituição do saldo apurado ao devedor, atualizado e acrescido de juros moratórios contados da data da alienação. Pouco importa o credor ter vendido a prazo, devendo a restituição do saldo ao devedor ser efetuada à vista. Cabe ao devedor o direito de exigir contas do credor, que tem o dever de prestá-las, segundo entendimento do STJ (REsp n. 67.295/RO, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 26.08.1996).

O devedor tem direito à restituição da diferença entre o valor da venda da coisa e o saldo devedor da obrigação garantida, mas não à devolução das parcelas pagas. A coisa não ficará com o credor, que apenas satisfará seu crédito, pois a venda tem natureza de excussão. O art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, portanto, ao se referir à vedação da cláusula que estabeleça a perda da totalidade das prestações pagas nas vendas a crédito, inclusive nas alienações fiduciárias, deve ser lido como vedação a que o devedor, por cláusula contratual, renuncie ao direito de receber eventual saldo apurado quando da venda da coisa garantida a terceiros, como já se pronunciou o STJ (REsp n. 437.451/RJ, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 11.02.2003; REsp n. 363.810/DF, rel. Min. Barros Monteiro, j. 21.02.2002).

O art. 3º, § 1º, do Decreto-lei n. 911/69, com redação dada pela Lei n. 10.931/2004, reza que cinco dias após executada a liminar, propriedade e posse da coisa se consolidarão no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes expedir novo certificado de propriedade do veículo, livre do ônus da propriedade fiduciária. A regra vale somente para os casos nos quais sejam as credoras instituições financeiras e se mostra de duvidosa constitucionalidade, pois a venda poderá ser feita antes do prazo de defesa e de eventual sentença. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.414-15. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 27/11/2020. Revista e atualizada nesta data por VD). 

Em seu histórico, O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração substancial, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é, basicamente, a mesma do anteprojeto. Registre-se, apenas, que apresentou-se ao Congresso Nacional, por intermédio do eminente Relator Geral, Deputado Ricardo Fiuza, durante a fase de revisão final do texto do NCC, a sugestão que terminou por aprovada no sentido de colocar no plural a palavra “terceiro” (“terceiros”) utilizando como justificativa o fato de que a alienação é realizada de maneira impessoal, ou seja, para terceiros, exigindo, portanto, a expressão no plural. Ademais, não se pode também olvidar de que a aquisição do bem pode ser efetuada por mais de uma pessoa, em condomínio ou composse.

Em sua doutrina, o relator, Ricardo Fiuza, menciona que o inadimplemento contratual do possuidor devedor fiduciário não dá ensejo ao credor proprietário fiduciário de retornar o bem e permanecer com ele em seu poder, como forma de satisfação da dívida, mesmo que represente algum prejuízo. Fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente o bem a terceiros, após avaliação, na forma estatuída nesse artigo. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 699, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 27/11/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Súmulas do STJ: 72 – A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienada fiduciariamente; 245 – a notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito.

Na linha de entendimento de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, ocorrendo a inadimplência pelo não pagamento do preço, o credor venderá o bem, judicial ou extrajudicialmente, aplicando o resultado da venda ao seu crédito e despesas com a cobrança. Se houver saldo, restituirá ao devedor. O procedimento judicial de cobrança, medida cautelar de busca e apreensão do bem, purgação da mora e conversão em ação de depósito, para fins de prisão civil, encontra-se devidamente regulamentado pelo Decreto-Lei n. 911/1969.

Súmulas do Superior Tribunal de Justiça: “72. A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”. “245. A notificação destinada a comprovar a mora das dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito”. “384. Cabe ação monitoria para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia”.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal: “325. É impenhorável, nos termos da Lei n. 8.009/90, o direito real de aquisição do devedor fiduciante”. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com acesso em 27.11.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.365. E nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.

Parágrafo único. O devedor pode, com anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta.

Com o artigo de Rafaela Cabral Ferreira, editada em 01.12. 2012, intitulada: Alienação fiduciária de coisas móveis: Proibição ao pacto comissório, na Revista Âmbito Jurídico – ambitojuridico.com.br. artigos, tem-se um perfeito comentário aludindo ao artigo ora estudado. Em todas as fontes do Direito, sobre o instituto do Direito Civil denominado Alienação Fiduciária de Coisas Móveis, a origem desta garantia real para as obrigações contratuais se deu com a entrada em vigor da Lei 4.728/1965. Dessa forma, o artigo abordará o conceito e as características da Alienação Fiduciária de Coisas Móveis. A proibição ao pacto comissório nos contratos que envolvam Alienação Fiduciária de Coisas Móveis, os fundamentos e as críticas para esta cláusula proibitória.

O instituto nada mais é do que a transferência, temporária e resolúvel, da propriedade de um bem do devedor, ao credor, para garantia do cumprimento da obrigação contratada. Não há dúvidas que o instituto dinamizou as relações comerciais. Todavia, a utilização da Alienação Fiduciária foi resguardada pelo Direito Civil, sobretudo em benefício da parte fraca do contrato, com o objetivo de impedir abusos dos credores que receberam o bem dado em garantia pelo cumprimento da obrigação principal.

Desde 1916, o Código Civil vigente à época encarava o pacto comissório como um acordo feito entre as partes do contrato, com a possibilidade de aquisição, pelo credor, do bem dado em garantia, no caso de inadimplência do devedor. Conforme artigo 765 do Código Civil de 1916, esta situação era proibida pela legislação pátria. Em seguida, da mesma forma, com o advento do Código Civil de 2002, houve a continuação da proibição ao pacto comissório, sobretudo em razão da proteção ao devedor que se encontra fragilizado no estado de inadimplência. Dessa forma, a legislação brasileira prevê a proibição à retenção, pelo credor, do bem dado em garantia, nos casos de descumprimento da obrigação principal pelo devedor. Contudo, alguns doutrinadores do Direito Civil brasileiro vêm criticando tal proibição, haja vista ausência de fundamentos e princípios de direito que justifiquem a norma jurídica vigente.

Diante disso, objetiva o presente artigo a compor conclusão crítica sobre a utilização do pacto comissório nas relações contratuais que envolvam a Alienação Fiduciária de Bens Móveis. Ressalta-se que o estudo sobre a proibição ao pacto comissório é de grande valia, sobretudo na prática jurídica.

O surgimento do instituto da Alienação Fiduciária, no Brasil, está relacionado com as influências advindas do direito romano, alemão e anglo-saxão. Nestes povos, desde a Antiguidade, a ideia de garantia ao cumprimento de determinada obrigação, era atrelada a um compromisso de ordem moral, inexistindo meios de sanção em caso de descumprimento da obrigação principal. Nesse sentido, Maria Helena Diniz comenta a origem da Alienação Fiduciária:  “No direito romano havia a fiducia cum amico e a fiducia cum creditore. No direito alemão empregou-se pela primeira vez o termo negócio jurídico fiduciário. E no direito anglo-saxão apresentaram-se o trust receipt  e o chattel mort gage.”

Conforme Arnold Wald, a Alienação Fiduciária de Coisas Móveis entrou no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei 4.728/1965, como a primeira modalidade deste instituto, tendo como função a garantia do cumprimento das obrigações, por meio da transferência resolúvel da propriedade de um bem do devedor para o credor.

Posteriormente, o Decreto-Lei 911/1969 trouxe mecanismos processuais que permitiram a rápida obtenção do bem pelo credor, no caso da inadimplência do devedor, por meio da utilização da Ação de Busca e Apreensão. Hoje, além da legislação especial (Lei 4.728/1965 e Decreto-Lei 911/1969), a Alienação Fiduciária também é regulada pelos artigos 1.361 até 1.368 do Código Civil. Depois do ano de 2004, com a inclusão do artigo 1.368-A no Código Civil pela Lei 10.931/2004, o instituto da Alienação Fiduciária contempla tanto bens fungíveis, quanto bens infungíveis. Aliás, a Lei 10.931/2004 incluiu o artigo 66-B na Lei 4.728/1965, e consequentemente revogou os artigos 66 e 66-A desta mesma legislação. Nesta oportunidade, também ficou prevista na Lei 4.728/1965 a possibilidade de utilização da Alienação Fiduciária para Coisas Móveis fungíveis e infungíveis. Contudo, conforme consta no § 3˚ do artigo 66-B da Lei 4.728/1965, na Alienação Fiduciária de Coisas Móveis fungíveis, tais como os títulos de crédito, tanto a posse direta quanto a posse indireta do bem deve ficar com o credor. E nessa linha, no caso de inadimplência do devedor, o credor pode dispor do bem para satisfação do seu crédito. 

Em 1997, a Lei 9.514 trouxe a Alienação Fiduciária de Coisas Imóveis. Após, as regras de utilização da garantia real para bens imóveis foram alteradas pela Lei 10.931/04 e da Lei 11.481/07. O artigo 1˚ do Decreto-Lei 911/1969 traz o conceito da Alienação Fiduciária:

“Art. 1º O artigo 66, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, passa a ter a seguinte redação: Art. 66. A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal. (…)”. Para Luiz Augusto Beck da Silva, a Alienação Fiduciária é: “Negócio jurídico, bilateral, oneroso, acessório (o principal é o contrato de mútuo ou de financiamento, seguindo-lhe o de alienação fiduciária) e formal (escrito público ou particular), através do qual uma das partes da relação, o credor, adquire o domínio resolúvel e a posse indireta de bem móvel durável, infungível, inconsumível e alienável, recebido em garantia de financiamento efetuado pelo alienante ou devedor, possuidor direto e depositário da coisa com todas as responsabilidades e encargos que lhe são inerentes…”.

 

Segundo Arnold Wald, o instituto da Alienação Fiduciária ingressou no Brasil no contexto de dinamização das relações econômicas, sobretudo para servir como garantia ao credor, na liberação de crédito aos consumidores para obtenção de bens móveis. “Para assegurar melhores garantias ao crédito direto ao consumidor, concebeu-se a alienação fiduciária, como operação não tributada, na qual o devedor (alienante fiduciário) adquire o bem, que é revendido fiduciariamente ao financiador, ou seja, à instituição financeira adquirente fiduciária.”

Dessa forma, seguindo o conceito trazido por Arnold Wald, a Alienação Fiduciária é o negócio jurídico que permite, a uma das partes contratantes (devedor), a alienação resolúvel da propriedade de uma coisa, à outra parte (credor), como garantia de que haverá o pagamento do contrato principal. Assim, conforme dizeres de Arnold Wald, “caracteriza-se a Alienação Fiduciária pelo fato de constituir, em favor do credor, uma propriedade resolúvel e onerada com encargos.”.

Ademais, para Caio Mário da Silva Pereira, a Alienação Fiduciária veio para atender às necessidades das relações jurídicas modernas e “… se trata de um novo direito real de garantia.”

Conforme Silvio de Salvo Venosa, verifica-se que a partir da formalização da Alienação Fiduciária, independente da tradição da coisa móvel, há a transferência de propriedade do bem para o credor, como garantia real ao pagamento prometido pelo devedor: “O contrato de alienação fiduciária é instrumento para constituição da propriedade fiduciária, modalidade de garantia real. A eficácia real decorrente do contrato torna-se palpável, porque a propriedade é transferida sem a entrega da coisa.”.

Contudo, a transferência da propriedade fica vinculada a uma condição resolutiva, qual seja o pagamento integral da obrigação principal. Assim, ocorrendo o pagamento da obrigação assumida, a propriedade do bem volta ao âmbito da esfera jurídica do devedor. Ademais, a transferência da propriedade do bem dado em garantia permite ao devedor (alienante) a utilização do bem, por meio do gozo da posse direta. Entretanto, Arnold Wald explica que “A partir do momento em que houver, de sua parte, mora ou inadimplemento, a posse do devedor deixa de ser legítima, e ele se transforma num esbulhador ou turbador da posse, contra quem podem ser utilizadas as medidas possessórias.”.

Deve-se, ainda, salientar que o advento do instituto da Alienação Fiduciária de Coisas Móveis serviu como solução para as ineficácias do penhor e da venda com reserva de domínio. Isso porque, diferente da Alienação Fiduciária, em ambos os institutos retromencionados, a coisa dada em garantia permanece na propriedade do devedor, dificultando uma eventual e necessária obtenção do bem pelo credor.

Para Silvio de Salvo Venosa, a Alienação Fiduciária “não se confunde com os demais direitos reais de garantia, penhor, hipoteca e anticrese, porque nestes existe o direito real limitado, enquanto na alienação fiduciária opera-se a transferência do bem. Existe alienação e não gravame.”. Sendo assim, a Alienação Fiduciária de Coisas Móveis se constitui por ser uma garantia de direito real para o cumprimento de obrigação principal. Geralmente, o instituto é utilizado por meio de cláusula, no próprio contrato que prevê a obrigação principal.

Conforme dito, a Alienação Fiduciária de Coisas Móveis nasceu com a Lei 4.728/1965, diploma que disciplinou o mercado de capitais. Dessa forma, até a entrada em vigor do Código Civil/2002, somente podiam ser partes no contrato de Alienação Fiduciária, ou mesmo no contrato que continha cláusula dispondo sobre a Alienação Fiduciária, a instituição financeira e o financiado, podendo este ser uma pessoa jurídica de direito publico ou privado, ou mesmo uma pessoa física (artigo 66-B da Lei 4.728/1965). Hoje é permitido aos particulares realizar contratos, entre si, que tenham obrigações garantidas pela Alienação Fiduciária. Contudo, para estas relações, a regulação dos direitos e obrigações é feita somente pelo Código Civil/2002. Inclusive, as diferenças entre as Alienações Fiduciárias feitas com a presença das instituições financeiras, e aquelas nas quais se tem a presença apenas de particulares, são justamente as legislações reguladoras de determinada relação, v.g., caso se trate de uma relação de Alienação Fiduciária que envolva como parte uma instituição financeira, deve-se obedecer às disposições contidas na Lei 4.728/1965 e suas alterações, tais como a necessidade de previsão contratual de juros, cláusula penal, correção monetária, entre outros. Independente do tipo de legislação a ser aplicada em determinada relação que envolva Alienação Fiduciária, esta garantia de direito real é sempre acessória e condicionada à obrigação principal. Isso porque, considerando que a Alienação Fiduciária se constitui como garantia pelo cumprimento de uma obrigação principal, tem-se a característica da acessoriedade. Conforme o conceito de Alienação Fiduciária de Coisas Móveis, verifica-se que são essenciais a existência de: o contrato principal, o bem móvel, e a condição resolutiva. Por fim, a Alienação Fiduciária deve vim lastreada em um contrato formal e oneroso.

Entende-se que pacto comissório é a possibilidade de o credor ficar com o bem dado em garantia, quando ocorre a inadimplência do devedor em relação à obrigação principal do contrato. O Código Civil/2002, repetindo a regra disposta no Código Civil/1916, proíbe a existência do pacto comissório nos contratos que envolvam garantia real, tal como o de Alienação Fiduciária de Coisas Móveis.

Além disso, para Paulo Restiffe Neto e Paulo Sérgio Restiffe, “Essa proibição alcança o sub-rogado, de modo que também o coobrigado pagante da dívida está obrigado à venda de excussão sub-rogada e a prestar contas ao devedor avalizado ou afiançado.”

O parágrafo sexto do artigo 1˚ do Decreto-Lei 911/1969 que deu nova redação ao artigo 66 da Lei 4.728/1965, respeitando a redação dada pela Lei 4.728/65, dispõe que: “É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no seu vencimento.”

Ademais, os CC 1.364, 1.365 e 1.428 também dispõem que, no caso de inadimplemento do devedor-fiduciário, o credor fica obrigado a vender o bem, não podendo adquirir a coisa dada em garantia ao cumprimento da obrigação principal. Inclusive, o pacto comissório já vinha sendo tratado desta forma desde o Código Civil de 1916, conforme se verifica no artigo 765. A ideia da proibição é justamente proteger o devedor da eventual pressão do credor para ficar com o bem por um preço muito abaixo do valor de mercado. Nesse sentido, são os esclarecimentos de Paulo Restiffe Neto e Paulo Sérgio Restiffe: “… a proibição do pacto comissório tem por finalidade evitar que o devedor por qualquer modo ficasse coagido e, sob a pressão da necessidade, fosse levado a convencionar o abandono do bem ao credor por quantia irrisória.”  Dessa forma, ocorrendo o vencimento antecipado da dívida, com o inadimplemento do devedor, o credor tem o direito de apreender a coisa dada em garantia para vendê-la a terceiros, e nunca para ficar com a coisa para si em pagamento. Nestes casos, para o direito do credor em apreender a coisa, existe o dever do devedor em entregar a coisa. Não obstante exista da proibição ao pacto comissório como proteção ao devedor contra a renúncia prévia de direito e interesse, pode o devedor optar, livremente, pela entrega da coisa ao credor, como pagamento de sua dívida. A diferença entre as situações que permitem ou não a aquisição do bem pelo credor é que na primeira ocorre a entrega voluntária pelo devedor, já na segunda situação há a apreensão do bem, pelo credor.

Ademais, a proibição do pacto comissório também tem como objetivo o impedimento de abusos do credor que ficaria com a coisa, independente de o valor da dívida ser muito inferior ao da coisa dada em garantia. Inclusive, até mesmo após a sentença que julga procedente a ação de busca e apreensão, o autor da demanda judicial (o credor) deve vender a coisa para satisfazer o seu crédito no contrato principal.

“Por via de sentença que julga procedente a ação de busca e apreensão reúnem-se na pessoa do credor os direitos deste (posse indireta e domínio provisório) e os do alienante (posse direta). Nesta fase subsiste ainda o resíduo da natureza fiduciária da propriedade. A consolidação destina-se exclusivamente a propiciar ao credor condições de fato e de titularidade de direito para proceder à disposição da coisa através da venda de caráter satisfativo, em segurança do terceiro adquirente, que é alheio à relação fiduciária interna existente entre credor e devedor.”. Verificou-se que a proibição ao pacto comissório, tanto no Código Civil de 1916, quanto no vigente Código Civil de 2002, serviu e serve para proteger a parte mais fraca e vulnerável do contrato (devedor), contra o arbítrio exclusivo do credor. Assim, “a única solução cabível, com exclusão de qualquer outras, no caso de apreensão do objeto por inadimplemento do devedor, é a da venda de excussão, pelo proprietário que alcançou por sentença a consolidação da propriedade e da posse plena e exclusiva (direta e indireta) em suas mãos.”.

Todavia, para alguns autores, como, por exemplo, Pontes de Miranda, a proibição ao pacto comissório não se justifica sob nenhum fundamento de direito. Nesse sentido, seguem os dizeres de Maria Helena Diniz: “Em que pese a tudo isso, autores há, como Pontes de Miranda, que entendem que não há por que proibir a cláusula comissória, pois, na alienação fiduciária em garantia, o credor já tem o domínio e a posse indireta do bem, descabendo a proibição de vir ele a ser seu proprietário; no penhor há essa proibição, porque a coisa empenhada é do devedor e dele continua sendo, embora gravada do ônus real.”. Até porque, segundo o raciocínio acima, o parágrafo único do CC 1.365 e o parágrafo único do CC 1.428 relativizam a proibição ao pacto comissório, sendo permitida a aquisição do bem pelo credor, nos casos de vontade de entrega pelo devedor e anuência expressa do credor. De qualquer forma, cabe esclarecer que o pacto comissório até então estudado nada tem a ver com o pacto acessório do contrato de compra e venda. Alguns estudiosos do direito tratam os dois institutos com o mesmo nome de “pacto comissório”.

A proibição ao pacto comissório está prevista nos CC 1.364, 1.365 e 1.428 do Código Civil/2002, e a permissão ao pacto acessório do contrato de compra e venda está prevista no CC 474. No primeiro caso, há a proibição à aquisição, pelo credor, do bem dado em garantia pelo devedor, em casos de inadimplência no contrato que tenha garantia real de Alienação Fiduciária. Já no segundo caso, há apenas a repetição de regra já disposta no artigo 1.163 do Código Civil de 1916, que é a possibilidade de desfazimento da venda em caso do atraso no pagamento das prestações do valor total do imóvel. Dessa forma, não se pode confundir os dois institutos do Direito Civil. Tanto no Código Civil de 1916 quanto no Código Civil de 2002 existe a proibição ao pacto comissório, ou seja, é a previsão expressa de nulidade da perda da garantia real de Alienação Fiduciária em favor do credor.

Da mesma forma, com relação ao pacto acessório, que nada mais é do que uma causa de extinção do contrato, o Código Civil de 2002 validou o mesmo sentido da regra já usada na vigência do Código Civil de 1916. Embora ambas as regras, do pacto comissório e do pacto acessório, tenham se mantido no Código Civil/2002, cada instituto regula uma determinada e distinta situação.

Por fim, segue uma das únicas jurisprudências encontradas sobre o tema, que ilustra a norma expressa no Código Civil/2002 sobre a proibição ao pacto comissório. “Ação de Busca e Apreensão. Termo de Confissão E Reconhecimento de Dívida Garantido por Alienação Fiduciária. Pacto Comissório. Matéria De Ordem Pública. Nulidade. Extinção Do Processo (Art. 267, Vi e § 3º, do CPC/1973). Recursos Prejudicados.  É nula a Cláusula que, visando assegurar o cumprimento de dívida preexistente, estipula garantia fiduciária, vinculando bem pertencente ao devedor, por traduzir a avença antecipação de pacto comissório, Vedado nos artigos 765 e 1.428 dos Códigos Civis de 1916 e 2002, respectivamente. (TJSC – Apelação Cível N. 2005.034090-9, de Tubarão – Des. Ronaldo Moritz Martins Da Silva – Publicação: DJSC N. 11.934, Edição de 30.06.06, p. 39). Sendo assim, o número reduzido de julgados sobre esse tema pode ser explicado pela clareza do CC 1.428, além da repetição da norma sobre a regra já prevista no artigo 765 do Código Civil/1916.

Diante disso, demonstrada a diferença entre o pacto comissório e o pacto acessório, pode-se chegar à conclusão crítica a respeito da validade ou não da proibição ao pacto comissório nos contratos de Alienação Fiduciária de Coisas Móveis. Mesmo considerando os argumentos de doutrinadores que não concordam com a proibição ao pacto comissório, deve-se atentar ao fato de que esta proibição é uma proteção à parte mais fraca e vulnerável do contrato, tendo a sua explicação pautada no princípio do equilíbrio contratual entre as partes. Dessa forma, não se pode admitir que sejam atenuadas as diferenças de situações dos contratantes. (Rafaela Cabral Ferreira, editada em 01.12. 2012, intitulada: Alienação fiduciária de coisas móveis: Proibição ao pacto comissório, na Revista Âmbito Jurídico–ambitojuridico.com.br. artigos, Acessado em 27/11/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo o entendimento de Francisco Eduardo Loureiro, o artigo guarda simetria com o art. 765 do Código Civil revogado e com o CC 1.428 do atual Código, que vedam, por norma cogente, contratação de cláusula comissória. A propriedade fiduciária é afetada à garantia do pagamento de uma obrigação e, por isso, está sujeita também à cláusula comissória, que veda ao credor ficar com objeto da garantia se a dívida não for paga no vencimento. A vedação é imperativa, e considera-se não escrita qualquer cláusula em sentido contrário. Nulos são também os negócios indiretos - em fraude à lei - que por contratos formalmente lícitos alcancem o objetivo prático vedado pela norma cogente. Não cabe a adjudicação da coisa ao credor em leilão extrajudicial. Tal possibilidade somente ocorrerá em leilão judicial, por ser público, com prévia avaliação e fiscalização do juiz. Em relação à alienação fiduciária sobre bens imóveis, regulada pela Lei n. 9.514/97 (art. 27, § 5º), admite-se que, se o lance não superar o valor da dívida acrescida de encargos no segundo leilão, a obrigação se considerará extinta, e o credor não terá o dever de restituir qualquer quantia. Admite-se, em tal caso, o imóvel ficar com o credor fiduciário, mediante quitação da dívida. O parágrafo único do artigo em estudo, de modo simétrico ao parágrafo único do CC 1.428 adiante comentado, admite a possibilidade de dação em pagamento da coisa após o vencimento da dívida. Exige-se o negócio da dação ser feito após o vencimento, não valendo, como é óbvio, cláusula negociai inserta no título da obrigação garantida prevendo tal figura. O consentimento deve ser livremente manifestado pelo devedor fiduciante depois do vencimento da dívida. Note-se que o próprio legislador reconhece, aqui, que o devedor fiduciante é muito mais do que mero depositário, ao admitir que dê em pagamento a propriedade expectativa. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.417. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 27/11/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo a exposição de Ricardo Fiuza em sua doutrina, Trata.se de nulidade ipso jure, não gerando qualquer efeito no mundo do direito, se, eventualmente. o proprietário fiduciário descumprir a determinação legal. Por sua vez, a redação do parágrafo único do dispositivo em comento é de clareza bastante duvidosa e, certamente, se mantida no estado em que se encontra após a entrada em vigor do Código, certamente muita celeuma trará na prática e problemas para o cotidiano forense.

Na verdade, em que pese tratar-se de texto aparentemente singelo, reveste-se de grande complexidade, porquanto bastante truncado e de sentido jurídico dúbio, quando confrontado com o caput do próprio artigo e com o dispositivo precedente. Em primeiro lugar, apenas para ficar assinalado, aponta-se que direitos não podem ser “dados”, mas “cedidos”. Portanto, a palavra “dar”, empregada no parágrafo único, haveria de ser substituída por “ceder”. Contudo, esse não é o problema nodal que ora se pretende efetivamente demonstrar. Veja se poderá o devedor ceder seu direito a terceiros após o vencimento da dívida, excluindo-se desse rol apenas o credor proprietário fiduciário. Se admitir-se a cessão de direitos também ao credor fiduciário, então o parágrafo único significará uma burla ao caput, pois corresponderá, por vias transversas, à autorização para o proprietário fiduciário permanecer com o bem em face do inadimplemento, o que é inaceitável. Por outro lado, se a resposta for a cessão de direitos para terceiros, a redação do parágrafo omite a palavra “terceiros que, por conseguinte, deve ser acrescida. Todavia, existe ainda um problema: a cessão (ou “doação” = “dar”) é do direito para pagamento da dívida, o que pressupõe que se faça em benefício do próprio credor (proprietário fiduciário) e não no de terceiros. Trata-se, na verdade, de um impasse criado pelo legislador que, na prática, acabará por acarretar a burla da regra geral definida no caput do artigo e no dispositivo precedente. Por isso, apresenta-se sugestão no sentido de suprimir-se esse malsinado parágrafo único. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 700, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 27/11/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.366. Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança, continuará, o devedor obrigado pelo restante .

Da mesma forma ao comentar esse artigo, Ricardo Fiuza afirma que a venda judicial ou extrajudicial do bem objeto do contrato de alienação fiduciária, em favor do credor, por si só, não é suficiente para a satisfação do resultado perseguido. Haverá de cobrir as despesas resultantes da dívida principal, despesas de cobrança e seus consectários. Caso não seja ainda assim suficiente o quantum levantado com a venda, continuará o devedor responsável obrigado pelo saldo devedor remanescente, a não ser que o credor renuncie ao que sobejar. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 700, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 27/11/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como o observa Francisco Eduardo Loureiro, o artigo guarda simetria com o CC 1.430, adiante comentado, que prevê a responsabilidade do devedor pelo restante, quando o produto da excussão da coisa dada em garantia não bastar para o pagamento da dívida e despesas judiciais. Não prevê o Código Civil a responsabilidade residual de terceiros garantes, como avalistas ou fiadores, mas tão somente do devedor fiduciário. Tal regra consolida o entendimento do STJ, no sentido de que “após a venda extrajudicial do bem, a obrigação do pagamento do saldo remanescente é pessoal do devedor principal, sendo ilícita a execução contra os garantes, sejam eles fiadores, avalistas ou terceiros interessados” (EREsp n. 49.086/MG, 2ª Seção, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 25.06.1997, v.m., DJ 10.11.1997; REsp n. 142.984/SP, 4ª T., rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 21.03.2002, v.u., DJ 17.06.2002; REsp n. 254.408/MG, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 01.03.2001, v.u., DJ 04.06.2001; REsp n. 4.605/SP, 4ª T„ rel. Min. Athos Carneiro, j. 16.04.1991, v.u., DJ 10.06.1991).

Há, porém, entendimento diverso do STJ, de que “a venda extrajudicial do bem alienado fiduciariamente não leva, por si, à extinção da responsabilidade dos garantes pelo pagamento do saldo residual remanescente. Indispensável, entretanto, que o credor dê a eles ciência de que vai alienar o bem, por determinado preço” (REsp n. 178.255/PR, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 29.06.2000, v.u., DJ 28.08.2000; REsp n. 140.894/PR, 2ª Seção, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 14.06.2000, v.u., DJ 19.03.2001; REsp n. 533.733/RS, 4ª T. rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 09.09.2003, v.u., DJ 28.10.2003). Embora persista a responsabilidade do garante, exige-se a prévia ciência para acompanhamento da venda da coisa dada em garantia, para efeito de controle do preço e, por consequência, do saldo devedor.

No que se refere à cobrança do saldo em relação ao devedor fiduciário, o entendimento atual do STJ é no sentido de que se o credor não pode valer-se do processo executivo “para haver o remanescente do débito decorrente da venda extrajudicial do bem dado em garantia, admissível é a ação monitória nos termos do art. 1.102-A, do CPC/1973” (REsp n. 331.789/MG, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 25.09.2001, DJ 04.03.2002; STJ, REsp n. 562.945/RS, 3ª T., rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 27.04.2004, v.u.). Em termos diversos, a venda extrajudicial do bem retira a liquidez da apuração de eventual saldo devedor, que não pode ser cobrado pela via executiva. A verificação da correspondência entre o valor apurado na venda unilateral e o valor de mercado da coisa é incompatível com o processo de execução. O saldo devedor engloba o valor da dívida, acrescida de juros moratórios legais e, se for o caso, convencionais, cláusula penal e despesas com a cobrança, inclusive honorários advocatícios. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.418. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 27/11/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na VII Jornada de Direito Civil,  site civileimobiliario.web, sempre que  não  houver  relação  de  consumo,  pode  ser  afastada  pelas  partes,  por  disposição  contratual  expressa,  a  regra  contida  no  art.  27,  §  5º,  da  Lei  n.  9.514/1997, aplicando-se a norma constante nos CC 1.366 e 1.430 do Código Civil, de modo que o devedor, neste caso, continua responsável pelo saldo remanescente se o valor do imóvel dado em garantia fiduciária não for suficiente para o integral pagamento do credor.

Justificativa: O § 5º do art. 27 da Lei n. 9.514/1997 consubstancia regra particular, haja vista que as demais  espécies  de  garantia  real,  inclusive  as  modalidades  de  alienação  fiduciária atinentes  aos  direitos  e  bens  móveis,  se  submetem  à  norma  geral  insculpida  nos CC  1.366 e 1.430 do Código Civil, segundo a qual, uma vez executada a garantia, o devedor

continua  a  responder  pessoalmente  pelo  eventual  saldo.  Dada  a  especificidade  desta regra,  que  tem  por  finalidade  proteger  o  contratante  vulnerável,  notadamente  no financiamento imobiliário (por todos, v. Melhim Namem Chalhub, Negócio Fiduciário, Rio  de  Janeiro:  Renovar,  2009,  p.  264-266),  sua  aplicação  pode  ser  validamente afastada  por  contratantes  em  relações  paritárias.  Nessa  esteira,  em  razão  do  caráter  de ordem pública do sistema de proteção do consumidor, não é possível o afastamento de tal preceito uma vez configurada relação de consumo. (VII Jornada de Direito Civil,  site civileimobiliario.web., Acessado 27/11/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Direito Civil Comentado - 1.361, 1.362, 1.363 Da Propriedade Fiduciária – VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado - 1.361, 1.362, 1.363

Da Propriedade Fiduciária – VARGAS, Paulo S. R.

- Parte Especial –  Livro III – Título III – Capítulo IX – Da Propriedade Fiduciária - (Art. 1.361 a 1.368-A) digitadorvargas@outlook.com

  - vargasdigitador.blogpot.com

 

Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. 

§ 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. 

§ 2º Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa. 

§ 3º A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.

No diapasão de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o Código Civil de 2002 passou a definir o que seja propriedade fiduciária, não estando revogados apenas os dispositivos procedimentais do Decreto-Lei nº 911/1969, eis que seu aspecto material passou a constar da codificação . a propriedade fiduciária é caracterizada pela transferência do domínio do bem móvel ao credor, chamado credor fiduciário – que se trata, via de regra, de uma instituição bancária ou financeira, que fornece o dinheiro para a transação – como forma de garantia do pagamento a ser quitado (pactum fiduciae). O devedor fiduciante tem a posse direta do bem, sendo que o domínio e a posse indireta pertencem ao credor, a título de garantia, não se operando uma tradição real, mas sim ficta, pelo constituto possessório (Gonçalves, 2006, p. 402). Menciona o CC 1.361 que a propriedade fiduciária é resolúvel, uma vez que será extinta a propriedade do credor fiduciário em favor do devedor fiduciante, assim que este quitar integralmente seu débito, fazendo jus à plena titularidade do bem. De fato, com o pagamento da dívida, opera-se a restituição do domínio do devedor. 

De conformidade com a nova codificação, a propriedade fiduciária é tida como uma modalidade de direito real de garantia, ainda que não constante expressamente do CC 1.225, tendo como objeto bens móveis infungíveis, ou não consumíveis.

Sendo ato formal, o negócio jurídico bilateral deve ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos e, em se tratando de veículos, na repartição pública responsável pelo seu licenciamento, anotando-se no seu respectivo certificado de registro.

Súmula 28 do Superior Tribunal de Justiça: “O contrato de alienação fiduciária pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor”.

Súmula 92 do Superior Tribunal de Justiça: “A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no certificado de registro do veículo automotor”.

Enunciado 325 do Conselho da Justiça Federal: “É impenhorável, nos termos da Lei nº 8.009/90, o direito real de aquisição do devedor fiduciante”.

Enunciado 506 do Conselho da Justiça Federal: “Estando em curso contrato de alienação fiduciária, é possível a constituição concomitante de nova garantia fiduciária sobre o mesmo bem imóvel, que, entretanto, incidirá sobre a respectiva propriedade superveniente que o fiduciante vier a readquirir, quando do implemento da condição a que estiver subordinada a primeira garantia fiduciária; a nova garantia poderá ser registrada na data em que convencionada e será eficaz desde a data do registro, produzindo efeito ex tunc”. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com acesso em 26.11.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Regime jurídico da propriedade fiduciária: O capítulo em exame, que disciplina a propriedade fiduciária, foi integralmente introduzido no atual Código Civil, pois o Código revogado era silente a respeito. Veja-se, porém, no comentário de Francisco Eduardo Loureiro, profusa legislação especial tratando da matéria. Pode-se afirmar a atual coexistência de triplo regime jurídico da propriedade fiduciária: o Código Civil disciplina a propriedade fiduciária sobre coisas móveis infungíveis, quando o credor fiduciário não for instituição financeira; o art. 66-B da Lei n. 4.728/65, acrescentado pela Lei n. 10.931/2004, e o Decreto-lei n. 911/69 disciplinam a propriedade fiduciária sobre coisas móveis fungíveis e infungíveis quando o credor fiduciário for instituição financeira; a Lei n. 9.514/97, também modificada pela Lei n. 10.931/2004, disciplina a propriedade fiduciária sobre bens imóveis, quando os protagonistas forem ou não instituições financeiras; a Lei n. 6.404/76 disciplina a propriedade fiduciária de ações; a Lei n. 9.514/97, com redação dada pela Lei n. 10.931/2004, disciplina a titularidade fiduciária de créditos como lastro de operação de securitização de dívidas do Sistema Financeiro Imobiliário.

O CC 1.368-A, adiante comentado, explicita a solução do conflito de leis. Dispõe que o Código Civil trata apenas da propriedade fiduciária sobre bens móveis infungíveis entre pessoas naturais ou jurídicas, desde que o credor fiduciário não seja instituição financeira. As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, com aplicação supletiva do Código Civil, no que não contrariar as leis especiais.

As regras processuais da execução da propriedade fiduciária disciplinada 110 Código Civil não mais são as do Decreto-lei n. 911/69. O art. 8°- A do Decreto-lei n. 911/69, alterado pela Lei n. 10.931/2004, diz que o procedimento judicial se aplica somente nas hipóteses da Seção XIV da Lei de Mercado de Capitais, ou seja, somente para as situações jurídicas nas quais a credora fiduciária seja uma instituição financeira, ou pessoa jurídica equiparada. Será a matéria melhor examinada no comentário ao CC 1.363 a seguir.

O Código Civil de 2002, nos CC 521 a 528, trata da compra e venda com reserva de domínio, que pode gerar certa confusão com a propriedade fiduciária. Algumas diferenças, porém, distinguem os dois institutos. Como ensina Orlando Gomes, “na venda com reserva de domínio a alienação é suspensa, conservando o vendedor a propriedade do bem, até que se realize a condição, enquanto na alienação fiduciária em garantia a transferência da propriedade é um dos pressupostos de sua perfeição”, embora em caráter resolúvel, voltando ao patrimônio do transmitente, quando a dívida é paga (Alienação fiduciária em garantia. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1970, p. 26-7).

Definição: A cabeça do CC 1.361 define com precisão a propriedade fiduciária: propriedade resolúvel que o devedor, com finalidade de garantia, transfere ao credor. No dizer de Caio Mário da Silva Pereira, é “a transferência, ao credor, do domínio e posse indireta de uma coisa, independentemente de sua tradição efetiva, em garantia do pagamento de obrigação a que acede, resolvendo-se o direito do adquirente com a solução da dívida garantida” (Instituições de direito civil, 18. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2003. p. 426). Não se confunde com a alienação fiduciária em garantia, o contrato que serve de título para a constituição da propriedade fiduciária. A alienação fiduciária é o negócio jurídico, enquanto a propriedade fiduciária é direito real com escopo de garantia. 

Protagonistas da propriedade fiduciária são o credor fiduciário e o devedor fiduciante. Nada impede que terceiro não devedor transfira coisas de sua propriedade em caráter resolúvel para o credor, garantindo obrigação alheia. Antes da vigência do Código Civil de 2002, grassava na doutrina séria divergência sobre a possibilidade de pessoas jurídicas - ou naturais - que não instituições financeiras pudessem figurar como credoras fiduciárias. A tendência majoritária era no sentido de reservar o instituto somente às instituições financeiras e entidades equiparadas, como consórcios (RT) 124/1.443, 125/842, RT 624/220). Agora não mais. Abre 0 Código Civil a possibilidade de qualquer credor, pessoa jurídica ou natural, usar a propriedade fiduciária para garantir o adimplemento de obrigações. Mais ainda, o parágrafo único do art. 22 da Lei n. 9.514/97, com a redação que lhe deu a Lei n. 11.076/2004, reza que a alienação fiduciária de bens imóveis pode ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no sistema financeiro imobiliário. Há o temor de que a nova modalidade de propriedade-garantia sirva de estímulo para a usura. Como, porém, alerta Moreira Alves, “o justo temor da usura deve levar ao combate desta, e não à limitação de uma garantia que vem se impondo por sua maior eficácia em face das até então admitidas” (Da alienação fiduciária em garantia, 3. ed. Rio de Janeiro, Forense. 1987, p. 266). Esse forte instituto, agora franqueado a todos os contratantes, que implica a transferência dc propriedade resolúvel ao credor, pondo-o a salvo do concurso dc outros credores, somado à rápida execução no caso de inadimplemento, certamente se tornará a mais popular das garantias reais, pondo de lado o penhor e a hipoteca. Repousa a propriedade fiduciária sobre três institutos fundamentais ao seu entendimento: desdobramento da posse, propriedade resolúvel e patrimônio de afetação. Quanto ao desdobramento da posse, a posse direta permanece com o devedor, enquanto a posse indireta e a propriedade resolúvel permanecem com o credor fiduciário, aplicando-se o CC 1.197 do Código Civil, já comentado, ao qual se remete o leitor. Não há necessidade de entrega material da coisa do credor ao devedor, nem vice-versa, podendo ocorrer tradição ficta, ou meramente convencional, pelo constituto possessório. Ambos são possuidores, dispõem de tutela possessória para defender a posse contra atos ilícitos de terceiros, assim como um contra o outro, sempre que as respectivas condutas afrontarem os poderes convencionalmente atribuídos ao credor fiduciário e ao devedor fiduciante. Cabe, por exemplo, ação possessória do devedor contra tentativa ilícita do credor de retomar a posse direta do bem alienado. Cabe, também, ação possessória do credor contra o devedor, quando houver quebra do dever de restituição, ou quando o devedor colocar em risco de perda ou tentar alienar a coisa que não lhe pertence.

A propriedade transmitida ao credor fiduciário em garantia é resolúvel, por ser subordinada a um evento futuro e incerto, qual seja, o adimplemento da obrigação garantida. Efetuado o pagamento, a coisa retorna ao devedor automaticamente, sem necessidade de nova emissão de vontade das partes. O devedor fiduciante, embora não diga de modo expresso a lei, tem mais do que a simples posse direta da coisa. Tem a propriedade sob condição suspensiva, vale dizer, a legítima expectativa de recuperar o domínio da coisa, tão logo cumpra a obrigação garantida, sem que a isso possa se opor o credor. Nas obrigações de execução diferida e fracionada, quanto mais parcelas o devedor paga, mais próximo se encontra o implemento da condição suspensiva, que lhe devolverá o domínio da coisa dada em garantia. Na boa expressão de Aderbal da Cunha Gonçalves, ao constituir a propriedade fiduciária, credor e devedor "são investidos de direitos opostos e complementares, e o acontecimento que aniquila o direito de um, consolidará, fatalmente, o do outro” (Da propriedade resolúvel. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1979, nota 82). 

A propriedade fiduciária constitui patrimônio de afetação, porque despida de dois dos poderes federados do domínio - jus utendi e fruendi-, que se encontram nas mãos do devedor fiduciante. O credor fiduciário tem apenas o jus abutendi e, mesmo assim, sujeito à condição resolutiva, destinado, afetado somente a servir de garantia ao cumprimento de uma obrigação. O direito de dispor, na verdade, está atrelado à cessão do crédito garantido. A propriedade-garantia é acessória à obrigação e segue sua sorte. A peculiaridade é que, ao contrário das demais garantias reais, incide não sobre coisa alheia, mas sobre coisa própria transferida ao credor, embora sob condição resolutiva. 

Objeto: Podem ser objeto da propriedade fiduciária, no regime do Código Civil, apenas as coisas móveis infungíveis. Os bens móveis estão disciplinados nos CC 82 a 84 do Código Civil. Note-se que o CC 1.361 não alude a bens, mas às coisas móveis, vale dizer, apenas aos bens móveis corpóreos. Engloba as coisas semoventes, as que não se movem por força própria e as móveis por antecipação. Abrange também as pertenças, pois o STJ, anteriormente à vigência do atual Código Civil, admitiu a constituição de propriedade fiduciária sobre bens imóveis por acessão intelectual, categoria não mais contemplada na lei (Ag. n. 94.947/MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 12.08.1996). Devem, no entanto, ser infungíveis, ou seja, somente coisas que não podem ser substituídas por outras da mesma espécie, qualidade e quantidade. Incluem-se aí veículos, eletrodomésticos e outros bens de consumo duráveis individualizados por números de série e marcas que permitam distingui-los de qualquer outro, tornados infungíveis por convenção das partes.

Admite-se, também, a propriedade fiduciária sobre navios e aeronaves, que podem, de acordo com a conveniência das partes, ser dados em hipoteca (Decreto-lei n. 413/69). O Código Civil de 2002 positivou e restringiu o entendimento do STJ, no sentido de que as coisas fungíveis e consumíveis não podem ser objetos de propriedade fiduciária (REsp n. 19.915-8/MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo; RTJ 65/444). Note-se que a lei não mais menciona coisas consumíveis. Logo, coisas fungíveis, embora inconsumíveis, não mais podem ser dadas em garantia fiduciária. 

A regra mencionada não vale para a alienação fiduciária em garantia no âmbito do mercado de capitais. A Lei n. 10.931/2004 acrescentou o art. 66-B à Lei n. 4.728/65, admitindo de modo explícito propriedade fiduciária sobre coisa fungível e cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis e sobre títulos de crédito. Vai mais longe a lei e permite que, caso esteja o credor de posse direta da coisa ou título recebido em garantia, na hipótese de inadimplemento poderá vender o bem a terceiro independentemente de qualquer medida judicial ou extrajudicial, ferindo os princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal. 

Forma: O § Iº do CC 1.361 disciplina a forma e o registro do contrato e termina com antiga polêmica sobre a natureza do registro. Explicita o preceito que a propriedade fiduciária se constitui com o registro. Não há mais sentido em discutir se o registro tem efeito constitutivo ou publicitário, e perde vigência a Súmula n. 489 do STF, do seguinte teor: “A compra e venda de automóvel não prevalece contra terceiros, de boa-fé, se o contrato não foi transcrito no Registro de Títulos e Documentos”. Positivou a lei a Súmula n. 92 do STJ: “A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no Certificado de Registro do veículo automotor”. 

A questão agora não é mais de oponibilidade em face de terceiros de boa-fé, mas de inexistência de propriedade fiduciária sem o prévio e correto registro. Antes do registro, há simples crédito, sem qualquer garantia real nem propriedade resolúvel transferida ao credor. Por isso, não mais se aplica a Súmula n. 30 do extinto II TACSP, que dispõe o registro do contrato não ser pressuposto para o ajuizamento da ação de busca e apreensão e para a concessão de liminar contra o devedor ou terceiro. Recente precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo foi no sentido exatamente oposto ao da súmula: sem registro, não cabe a ação para retomada da coisa. Ficou assentado que “o registro do contrato na repartição competente para o licenciamento é indispensável à constituição da propriedade fiduciária. Indemonstrado o direito real, descabida a ação de busca e apreensão prevista na lei especial” (TJSP, AI n. 1.124.091-0/2, rel. Des. Lino Machado, j. 08.08.2007). Reconhece-se, porém, ser a matéria ainda polêmica, com julgados em ambos os sentidos (v. TJSP, Ap. cível n. 1.077.713-0/9, 35ª Câm. Dir. Privado, rel. José Malerbi, j. 19.10.2009). 

O atual Código Civil explicita onde e como devem ser feitos os registros, dividindo as coisas móveis infungíveis em duas categorias: veículos e outras coisas. Para as coisas móveis infungíveis em geral, o registro deve ser feito no Oficial do Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor. Se houver mais de um devedor, ou um devedor e um garantidor, nos domicílios de ambos. Embora seja omissa a Lei de Registros Públicos, é conveniente, em atenção à finalidade publicitária do registro, que as Corregedorias Gerais de cada estado editem normas organizando central ou cadastro único em ordem alfabética, nas comarcas onde houver mais de um Oficial de Registro de Títulos e Documentos. É o caso, por exemplo, da capital do Estado de São Paulo, onde existem uma dezena de oficiais, sem distribuição territorial entre eles, dificultando a pesquisa de terceiros que pretendam adquirir coisa móvel infungível. Para os veículos, o registro far-se-á unicamente na repartição competente para o licenciamento, com anotação no certificado de propriedade do veículo, dispensado, por ineficaz, registro no Oficial de Títulos e Documentos, como em julgados recentes entendeu o STJ. Positivou o Código Civil a Súmula n. 92 do STJ, de inegável conteúdo prático, pois os usos e costumes indicam que adquirentes e terceiros consultam apenas documentação dos veículos e repartições de trânsito, em vez de Oficiais de Registro de Títulos e Documentos.

O mesmo § 1º explicita o contrato ser solene, porque exige a forma escrita, indiferente, porém, se por instrumento público ou particular, o que é natural, por se tratar da transferência de coisas móveis. A novidade não está no Código Civil, mas na Lei n. 11.076/2004, que alterou o art. 38 da Lei n. 9.514/97, dispondo que os atos e contratos relativos à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, inclusive a propriedade fiduciária, podem ser celebrados por escritura pública ou instrumento particular com efeito de escritura pública, no regime do Sistema Financeiro Imobiliário. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.404-07. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 26/11/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Diz o histórico a respeito deste novo direito incorporado ao Código Civil brasileiro, na Exposição de Motivos do anteprojeto, o Prof. Miguel Reale, na qualidade de Supervisor da Comissão Elaboradora e Supervisora, escreveu (DOU 13-6-1975) tratar-se a propriedade fiduciária de instituto jurídico de grande alcance,”... disciplinado consoante proposta feita pelo Prof. José Carlos Moreira Alves. que acolheu sugestões recebidas pelo Banco Central do Brasil e analisou cuidadosamente ponderações feitas por entidades de classe. Passou a ser considerada a propriedade fiduciária com o arquivamento, no Registro de Títulos e Documentos do domicilio do devedor, do contrato celebrado por instrumento público ou particular, que lhes serve de título”. Note-Se, ressalta o ilustre Professor e Membro da Comissão de juristas que, “em se tratando de veículos, além desse registro, exige-se o arquivamento do contrato na repartição competente para o licenciamento, fazendo-Se a anotação no certificado de propriedade. Os demais artigos, embora de maneira sucinta, compõem o essencial para a caracterização da propriedade fiduciária, de modo a permitir sua aplicação diversificada e garantida no mundo dos negócios”.

Por outro lado, os Senadores Passos Porto e Murilo Badaró, buscando compatibilizar o texto do dispositivo com o que já dispunha a Lei de Registros Públicos, foram responsáveis pela Emenda n. 146, que alterou o § 1º constante do projeto proposto pela Câmara dos Deputados, e que tinha a seguinte redação: “constitui-se a propriedade fiduciária com o arquivamento do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicilio do devedor,- ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de propriedade”. 

Merece ser ressaltado, na justificação da emenda, acolhida pelo Deputado Ricardo Fiuza, que se o art. 127 da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015, de 31-12-1973) prevê transcrição e o projeto ora analisado, ao cuidar do “penhor de veículos”, refere-se a instrumento público, ou particular, inscrito no Registro de Títulos e Documentos, tomou-se ilógico manter a exigência de arquivamento. Por isso, a não-inclusão desse requisito, no texto final do Código aprovado e sancionado. Mais recentemente, na fase de revisão do texto final, apresentou-se duas propostas de ajuste técnico redacional que foram acolhidas pelo eminente Relator Geral, Deputado Ricardo Fiuza, e, finalmente, aprovadas pelo Congresso Nacional. A primeira respeitava ao CC 1.361, a fim de substituir a palavra “transcrição” por “registro”, harmonizando-se, desta maneira, a expressão com a própria terminologia do Código e da Lei dos Registros Públicos (LRP, art. 129, § 52, c/c art. 131); a segunda sugestão referia-se ao CC 1.364, e visava a colocar a palavra “terceiro” no plural “terceiros”, justificando-se a alteração em razão de que a alienação é realizada de maneira impessoal. Ademais, a aquisição do bem pode ser efetuada, por exemplo, por mais de uma pessoa, conjuntamente (em condomínio ou composse).

Na doutrina apresentada mostra Ricardo Fiuza, o novo direito real sobre coisa alheia refere-se tão-somente aos bens móveis infungíveis. Portanto, nenhum reflexo haverá na órbita da alienação fiduciária de bens imóveis (Lei n. 9.514, de 20-11- 1997).

Por outro lado, a alienação fiduciária em garantia, regulada pelo Decreto-lei 911, de 1-10-1969, em tudo aquilo que concerne ao direito material e se encontra doravante regulado por este Código, considera-se revogada. Em outros termos, o Decreto-lei n. 911/69 encontra-se derrogado pelo NCC, aplicando-se apenas, no que couber, para as questões de ordem instrumental específica (valendo ressaltar que se trata de norma especial) em ação de busca e apreensão (arts 32, 42 e 52). Ademais, não deixa qualquer dúvida a regra insculpida, a esse respeito, CC 2.043. Nada obstante, ó proprietário poderá também fazer uso da ação reivindicatória e ação de reintegração de posse, além da ação especial de busca e apreendo já mencionada. Sobre alienação fiduciária em garantia de aeronave, continua em pleno vigor a lei específica que rege a matéria (Código Brasileiro de Aeronáutica, arts. 148 a 152). Aplica-se também a nova lei na qualidade de macrossistema civil, em caráter subsidiário, à medida que passa também a regular esse instituto jurídico. O titular do direito real é, na verdade, o credor fiduciário — propriedade resolúvel — assim denominada porque tão logo o devedor fiduciário (possuidor direto) cumpra integralmente com a sua parte no contrato, a propriedade superveniente toma-se adquirida por ele de maneira eficaz (CC 1.361, § 3º). Em virtude da transferência da posse direta (posse relativa direta) do bem móvel infungível, objeto da contratação para o devedor (uso e gozo), constitui-se o direito real em questão uma garantia ínsita à alienação fiduciária. Para que a propriedade fiduciária constitua-se juridicamente, i. é, seja hábil para gerar seus efeitos no mundo do direito, faz-se mister, impreterivelmente, a observância dos requisitos contidos no § 1º do CC 1.361. Todavia, constata-se um sério equívoco, no texto do aludido parágrafo, que compromete alguns dos efeitos caracterizadores da natureza real do próprio instituto, pois em se tratando de veículo automotor, diante do emprego da conjunção “ou” utilizada inadequadamente, ficaria excluído o registro do contrato no Cartório do Registro de Títulos e Documentos, contentando-se a norma com a simples inscrição na repartição de trânsito competente para o licenciamento, com as anotações de praxe no certificado de registro do automóvel (OP. in fine).

Sem dúvida, essa não foi a vontade do legislador e, por conseguinte, não é a mens legis, tudo levando a crer que não passou de um lamentável erro de digitação que acabou passando despercebido por todos, durante as intermináveis fases de revisão. Basta que lancemos os olhos para a Lei dos Registros Públicos (arts. 127 a 131) quando trata do registro de títulos e documentos e transcrição dos respectivos instrumentos particulares. Sem nenhum sentido, sobretudo em sede de direitos reais, a prática de um negócio jurídico dessa ordem, voltada a concretização da propriedade fiduciária, realizada à margem dó Registro de Títulos e Documentos.

Com a constituição da propriedade fiduciária e os desdobramentos da posse, o credor fiduciário mantém-se na qualidade de único titular do direito real (propriedade resolúvel) e possuidor indireto (posse absoluta ou própria indireta). Enquanto o devedor haverá de permanecer, durante todo o período ajustado em contrato, como possuidor direto do bem móvel infungível (posse relativa ou não-própria direta). Verificado de maneira cabal o adimplemento do contrato de alienação fiduciária em todos os seus termos, será adquirida a propriedade superveniente do bem móvel infungível pelo então devedor possuidor direto, tornando-se eficaz de pleno direito a sua transferência, segundo se infere do § 3º do CC 1.361. Contudo, esse § 32 faz alusão à eficácia da aquisição, referindo-se ao tempo do “arquivamento” do contrato de alienação fiduciária no Registro de Títulos e Documentos. No histórico supra, demonstrou-se a supressão dessa palavra no § 1º, porquanto desnecessária e em manifesta discrepância com a LRP e com a terminologia do próprio NCC. Contudo. por um lapso, durante a revisão final, deixou-se de efetuar igualmente a supressão desta feita, no mencionado parágrafo. Súmulas do STJ: 28 - O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor; 92 - A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no Certificado de Registro do veículo automotor. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 696-698, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 26/11/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.362. 0 contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá:

I - o  total da dívida, ou sua estimativa; 

II - o prazo, ou a época do pagamento;

III - a taxa de juros , se houver;

IV- a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis a sua identificação.

Segundo a doutrina de Ricardo Fiuza, o presente dispositivo indica elementos mínimos essenciais que deverão estar contidos nos contratos de alienação fiduciária, para os devidos fins de constituição do direito tal de propriedade fiduciária, nos termos delineados no § 1º do CC 1.361. Nada obsta, contudo, que outros elementos integrem, por intermédio de cláusulas, o contrato de alienação fiduciária, desde que harmonizados com o instituto jurídico em questão . 

Percebe-se, todavia. a ausência, no rol dos quatro incisos do CC 1.362, de um importante elemento que não deveria ter sido omitido pelo legislador, tendo-se em conta que, em regra, encontra-se inserto nos contratos em geral, merecendo, portanto, ser considerado como elemento indispensável para as alienações fiduciárias. Refere-se o autor à inclusão do requisito do valor do bem objeto da alienação, à medida que o valor total da dívida, necessariamente. nem sempre corresponderá ao valor do bem alienado fiduciariamente . Para tanto, apresenta-se sugestão para modificação do NCC. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 698, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 26/11/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Francisco Eduardo Loureiro, o artigo em exame não tem correspondente no Código Civil de 1916. O art. 1º do Decreto-lei n. 911/69, que alterou a redação cio art. 66 da Lei n. 4.728/65, continha regra semelhante, exigindo a especialização da dívida e da coisa dada em garantia fiduciária. Atualmente, no âmbito do mercado de capitais, regra semelhante contém o art. 66-B da Lei n. 4.728/65, com redação dada pela Lei n. 10.931/2004. Nota-se, inicialmente, que o Código Civil de 2002 permite a propriedade fiduciária garantir os mais diversos contratos e obrigações, apenas fixando seus parâmetros mínimos em atenção ao princípio da especialização. Disso decorre a propriedade fiduciária ser garantia amoldável a diversas obrigações, de dar, inclusive pecuniária, de fazer, ou não fazer, desde que se conheçam o total e as características da dívida garantida.

Como dito, a propriedade fiduciária é acessória à obrigação garantida, seguindo sua sorte. Nada impede, de resto, que uma mesma obrigação receba múltiplas garantias, reais e fidejussórias; portanto a perda ou deterioração da coisa entregue em propriedade fiduciária em nada altera a garantia pessoal prestada por fiador ou avalista de título cambial emitido em reforço (TACMG, Ap. n. 22.422-0, rel. Juiz Lauro Bracarense, j. 10.10.1996). Guarda a regra simetria com o CC 1.424, que consolida o princípio da especialização das garantias reais. A ausência dos requisitos previstos no artigo em comento constitui vício extrínseco, acarretando a invalidade do direito real e impedindo seu registro no Oficial de Registro de Títulos e Documentos ou no departamento de trânsito. Interessa, não somente às partes contratantes, conhecer o negócio que recebeu a garantia e o transferido como propriedade fiduciária. Como dito no comentário ao artigo anterior, o devedor fiduciário não é mero depositário ou possuidor direto, mas também proprietário sob condição suspensiva, pois recuperará o domínio com o adimplemento da obrigação. Por isso, todos os demais credores e os que negociam tanto com o devedor como com o credor fiduciário têm interesse em saber qual o patrimônio disponível, o transferido para o credor e em que condições retornará para o patrimônio do devedor. Por isso a norma cogente impõe requisitos mínimos ao contrato, dando publicidade e especializando o patrimônio transferido em garantia e as características da obrigação garantida. Lembre-se, finalmente, que, por força do disposto no art. 66-B da Lei n. 4.728/65, com a alteração recebida da Lei n. 10.931/2004, em relação aos contratos de alienação fiduciária celebrados no âmbito do mercado financeiro, bem como em garantia de créditos fiscais e previdenciários, o contrato deverá conter, além dos requisitos anteriores, taxa de juros, cláusula penal, índice de atualização monetária, se houver, e demais comissões e encargos. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.408. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 26/11/2020. Revista e atualizada nesta data por VD). 

Andréia de Moraes Almeida, em artigo publicado em 28/02/2005, na Revista Âmbito Jurídico, ambitojuridico.com.br, intitulado: “A alienação fiduciária após o advento da Lei n] 10.406/02 (novo Código Civil) e da Lei nº 10.931/04, como expõe, trata-se de análise comparativa das alterações introduzidas pela Lei 10.406/02 (novo Código Civil) e pela Lei nº 10.931/04 (Dispõe sobre o patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário) em relação ao Decreto-Lei n. 911/69. 

Segundo a advogada Andréia de Moraes Almeida, o CC/2002 reservou à propriedade fiduciária o Capítulo IX do Título III que trata da “Propriedade”, em especial os artigos 1.361 a 1.368, 1.421, 1.425, 1.426, 1.435 e 1.436, suprindo a lacuna deixada pela Lei anterior (CC/1916) sobre a matéria. Tendo sido estabelecidos requisitos mínimos para a validade dos contratos onde haja a constituição de garantia fiduciária.

Conforme se extrai do CC 1.361, para constituição da propriedade fiduciária é necessário, primeiro, o registro do contrato junto ao Registro de Títulos e Documentos do domicilio do devedor, ou, em caso de veículos, na repartição competente para o licenciamento, sendo que deverá ser anotada no registro do veículo a constituição da garantia, prática, aliás, acertadamente já adotada por inúmeras instituições financeiras. Além disso, o contrato deve, ainda, conter (ii) o total da dívida ou sua estimativa; (iii) o prazo ou a época do pagamento; (iv) a taxa de juros, se houver e (v) a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação, conforme preleciona o CC 1.362. 

Através do CC 1.364, foi introduzida importante alteração quanto aos trâmites atualmente observados, onde se faz necessária autorização judicial para venda do bem antes da sentença de procedência da ação de busca e apreensão. O CC 1.364 autoriza que, vencida a dívida, é imputável ao credor a venda do bem, judicial ou extrajudicialmente, e a aplicação do valor obtido no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança e a entregar o saldo, se houver, ao devedor, ou seja, quaisquer dúvidas remanescentes da interpretação do disposto no art. 2º do Decreto-lei n. 911/69, da possibilidade de venda do bem independentemente de autorização judicial, restaram superadas pelo advento do CC 1.364, o qual imputa ao credor a obrigação pela venda do bem. De outra parte, vale notar que o CC 1.365, imputa como nula cláusula que autorize o proprietário fiduciário a permanecer com o bem, em caso de inadimplência. Ou seja, a venda do bem não é faculdade do credor,, mas torna-se obrigação, tão logo seja verificada a inadimplência. Some-se a tanto que, no inciso III do CC 1.425, o Códex também estabelece que pode ser considerada vencida a dívida, se as prestações não forem pontualmente pagas.

Da exposição de motivos da Lei n. 10.931/2004, depreende-se, para uma correta interpretação, seja considerada a exposição EM nº 00027/2004 – MF, do Ilustre Ministro de Estado da Fazenda, Sr. Antonio Palocci filho, encaminhada ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República, em 03 de março do corrente ano, opinando pelo envio do Projeto de Lei originário para apreciação do Congresso Nacional. Cumpre destacar que na aludida Exposição, o Ilustre Ministro o fez, como fato inconteste, da importância do bom funcionamento do mercado de crédito brasileiro para o bom desenvolvimento da economia nacional e que legislação pertinente as operações de crédito careceria de dispositivos que reduzissem a insegurança econômica e jurídica dessas operações. 

No que tange, especialmente, à alienação fiduciária o Ministro destacou a dificuldade encontrada pelos credores fiduciários de concretizar a venda, após a retomada do bem em posse do mutuário inadimplente. Também foi objeto de destaque pelo ilustro Ministro, a dificuldade real encontrada pelos credores fiduciários para o cumprimento da legislação até então vigente, através da qual era possibilitada a retomada do bem, mas não a sua venda, mormente porque a transferência do registro nas repartições de trânsito competentes vinha sendo negada. De forma irretocável, o Ministro observou que dentre as consequências observadas pelos credores fiduciários, criou-se uma extensa frota de automóveis ociosos e em processo de deterioração, situação essa economicamente indesejável e ineficiente, configurando total desperdício de recursos. 

Sobre o tema, finaliza o Expositor, apontando que as alterações introduzidas no Decreto-Lei n. 911/69, objetivariam agilizar a venda do bem retomado, sem prejuízo ao mutuário, inclusive propiciando-lhe uma forma mais célere de quitação de sua dívida e que como prevenção de possíveis abusos por parte do credor fiduciário foi estabelecida pesada multa, caso se constate irregularidades na venda pela instituição credora do bem alienado fiduciariamente, sem prejuízo da ação de perdas e danos futura.

Com o advento da Lei n. 10.931/2004 (que dispõe sobre o patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário), foram regulamentadas as disposições concernentes à alienação fiduciária em garantia, definidas pelo Código Civil de 2002 e foram revogadas, ainda, as disposições contrárias, presentes na Lei n. 4.728/1965, alterada pelo Decreto-Lei n. 911/1969 e incluídas novas disposições a respeito. Com efeito, foram revogados os artigos 66 e 66 – A da Lei nº 4.728/65 e acrescentado o artigo 66 – B, que determina, além dos requisitos estampados no CC 1.361, § 1º e 1.362, o contrato deve conter (iv) a taxa de juros, (v) a cláusula penal, (vi) o índice de atualização monetária, se houver e (vii) as demais comissões e encargos. 

Além dos mencionados requisitos, o § 1º do aludido artigo, alerta que se o bem dado em garantia não se identifica por números, marcas e sinais, cabe ao proprietário fiduciário o ônus da prova da identificação da coisa. 

O § 3º do mencionado artigo também reitera a possibilidade de venda do bem pelo credor fiduciário, independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, sendo que o preço obtido com a venda deve ser aplicado no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação realizada. 

O Decreto-Lei n. 911/69, por sua vez, teve apenas o § do artigo 3º revogado, permanecendo o caput com a mesma redação, ou seja, de que o proprietário fiduciário poderá requerer a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, se comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor. (Andréia de Moraes Almeida, em artigo publicado em 28/02/2005, na Revista Âmbito Jurídico, ambitojuridico.com.br, intitulado: “A alienação fiduciária após o advento da Lei n] 10.406/02 (novo Código Civil) e da Lei nº 10.931/04. Acessado 26/11/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 1.363. Antes de vencida a dívida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinação, sendo obrigado, como depositário:

I - a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza; 

II - a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga no vencimento. 

Esclarecendo Francisco Eduardo Loureiro, o artigo em exame não tem correspondente no Código Civil de 1916. O art. 1º do Decreto-lei n. 911/69 continha preceito similar, dispondo que o devedor fiduciante era “possuidor direto e depositário, com todas as responsabilidades que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal”. O preceito, porém, foi expressamente revogado pelo art. 67 da Lei n. 10.931/2004; os deveres do devedor fiduciante são regulados, agora, somente pelo CC 1.363 em estudo, que se aplica também às instituições financeiras. Disciplina o artigo em comento os direitos e deveres do devedor-fiduciante. Diz a parte inicial da cabeça do artigo ter ele posse direta e direito de usar a coisa. Dessa forma, como possuidor direto, tem tutela possessória para defender a posse dos ataques injustos de terceiros e mesmo do credor-fiduciário. Sua posse é justa, enquanto não houver quebra do dever de restituição, em razão do inadimplemento. Se a posse é justa - e, portanto, de boa-fé - tem direito também à percepção dos frutos, embora não o diga expressamente a lei, enquanto perdurar a boa-fé. Mais ainda, tem direito expectativo de recuperar a propriedade da coisa alienada em garantia, tão logo pague a obrigação garantida. Desse modo, como visto no comentário ao artigo anterior, tem propriedade sob condição suspensiva, subordinada ao fato futuro do adimplemento da obrigação. Em seguida, disciplina o artigo os deveres do devedor fiduciário. Diz, inicialmente, que arca ele com custos e riscos da utilização da coisa. Logo, paga o devedor todo o custeio de manutenção da coisa, inclusive impostos e taxas sobre ela incidentes. Além disso, há deslocamento legal dos riscos de perecimento e deterioração da coisa transferida em garantia, não se aplicando a regra geral res perit domino do direito das obrigações. A coisa se perde e se deteriora para o devedor não proprietário, com ou sem culpa, não ficando ele desonerado do pagamento da dívida em tais hipóteses. Há entendimento iterativo do STJ no sentido de que “furtado o bem, prossegue a ação de depósito, afastada a decretação da prisão, processando-se a execução nos próprios autos pelo equivalente em dinheiro, valendo a sentença como título judicial” (REsp n. 510.999/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 21.10.2003). No mesmo sentido, “a jurisprudência da 2ª Seção do STJ consolidou-se no sentido de que, em caso de desaparecimento do bem alienado fiduciariamente, é lícito ao credor, após a transformação da ação de busca e apreensão em depósito, prosseguir nos próprios autos com a cobrança da dívida representada pelo “equivalente em dinheiro” ao automóvel financiado, assim entendido o menor entre o seu valor de mercado e o débito apurado (REsp n. 439.932/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 24.06.2003; cf. também, entre outros, REsp n. 283.676/MG, rel. Min. Barros Monteiro, j. 11.06.2002; REsp n. 169.293/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 09.05.2001; REsp n. 24767l/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 15.05.2001). A mesma posição adota o STF, afirmando que roubo ou furto do bem objeto de alienação fiduciária exonera o devedor de responder como depositário infiel, mas prossegue a ação de depósito como execução por quantia certa (RTJ 124/966 e 172/540). O deslocamento legal dos riscos da coisa para o devedor fiduciante e a natureza de patrimônio de afetação da propriedade fiduciária que garante o credor provocam ainda outras consequências jurídicas. A responsabilidade civil decorrente de ato ilícito do devedor fiduciante, ou de terceiros, na utilização da coisa, especialmente acidentes de veículos, não acarreta a responsabilidade civil do credor fiduciário, segundo entendimento do STJ e do STF. Também a responsabilidade pelo pagamento de multas decorrentes de infrações de trânsito, taxas de licenciamento e IPVA são de responsabilidade exclusiva do devedor fiduciante, não recaindo sobre o patrimônio do credor fiduciário. A parte final da cabeça do artigo equipara, indevidamente, o devedor-fiduciante ao depositário, atribuindo-lhe os deveres de empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza e de entregá-la ao credor se a dívida não for paga no vencimento.

O STJ mantém, hoje, firme posição no sentido da impossibilidade da prisão do devedor-fiduciante como depositário infiel, pois se trata de depósito atípico, uma vez que, como visto, é o devedor possuidor direto, com direito a usar e fruir da coisa, e, mais, proprietário sob condição suspensiva, com direito de recuperar a propriedade, mediante adimplemento da obrigação. Ao contrário do depósito, portanto, não há simples relação de guarda e devolução da coisa depositada. Tal entendimento foi sedimentado nos Embargos de divergência n. 149.518/GO, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar (ver íntegra do julgado na RT 777/145) e confirmado por inúmeros julgados recentes da mesma Corte (cf. Ag. Reg. no EREsp n. 489.648/GO; Ag. Reg. nos ED no REsp n. 2003/0185321-4, rel. Min. Ari Pargendler, j. 17.11.2004).

O STF, durante mais de uma década, em formação plenária e por maioria de votos, assentou a constitucionalidade da prisão do devedor fiduciante que não entrega o bem alienado ao credor fiduciário após o inadimplemento (RTJ 186/980; ver também RTJ 170/1.011,172/652 e 174/335; R T 798/202). Entendeu que o Pacto de São José da Costa Rica não pode se opor ao comando do art. 5º, LXVII, da Constituição Federal, e, por ser norma geral infraconstitucional, não derrogou as normas especiais infraconstitucionais que autorizam a prisão do depositário infiel. Afirmou, mais, caber ao legislador infraconstitucional definir o que considera contrato de depósito, bem como equiparar certas situações jurídicas à do depositário infiel (RTJ 176/511; RT803/150,807/193 e 809/195). Tal posição, porém, foi diametralmente alterada, por ocasião do julgamento do RE n. 466.343/SP, rel. Min. Cezar Peluso. Entendeu-se, por unanimidade de votos, inconstitucional a prisão civil do depositário infiel, com fundamento tanto na impossibilidade de extensão dos efeitos do contrato de depósito de guarda ao depósito de uso, ou impróprio, como também pela violação ao disposto no Pacto de São José da Costa Rica, que veda a prisão civil por dívidas, salvo a proveniente de obrigação alimentar.

Os dois incisos do artigo em estudo explicitam os deveres do devedor fiduciante como possuidor direto e proprietário expectativo da coisa. O primeiro é o dever de cuidado na guarda da coisa, dela zelando como se tivesse a propriedade plena. Não pode, ainda, usar a coisa para finalidade que contrarie sua natureza, ou para fins vedados por cláusula negociai. O segundo é o dever de restituição da posse direta da coisa ao credor fiduciário, se a dívida não for paga no vencimento. Havendo inadimplemento, resolve-se o contrato que gerou a obrigação garantida por propriedade fiduciária. Se não mais haverá o implemento da condição resolutiva, a propriedade resolúvel se converte em propriedade plena. Nasce, aí, dever legal de restituição da coisa, e a posse, que era direta e justa, converte-se em posse precária, configurando esbulho. Não há, no Código Civil e na legislação especial que rege a matéria, qualquer vedação cogente impeditiva da aposição de cláusula resolutiva expressa nas obrigações com garantia fiduciária. Resolvido o contrato de pleno direito (CC 474), desaparece a causa que justificava a posse direta do devedor fiduciante. A resolução do contrato por inadimplemento e a consolidação da propriedade nas mãos do credor, porém, devem obedecer ao princípio da boa-fé objetiva, em sua função de controle. Deve haver correspondência entre descumprimento e sanção imposta ao devedor, evitando o abuso de direito. O STJ, em sucessivos julgamentos, assentou que “o cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da última prestação, não autoriza o credor a lançar mão da ação de busca e apreensão, em lugar da cobrança da parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é o caso. Na espécie, ainda houve a consignação judicial do valor da última parcela. Não atende à exigência da boa-fé objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreensão, com pedido liminar de reintegração de posse (REsp n. 272.739/MG, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; RST) 150/398).

Note-se que o Código Civil não menciona a necessidade de notificar o devedor fiduciante para comprovar ou constituir a mora, ao contrário do que dispõe o art. 2º, § 2º, do Decreto-lei n. 911/69. Por força do art. 8°-A do Decreto-lei n. 911/69, acrescentado pela Lei n. 10.931/2004, o procedimento judicial da lei especial (busca e apreensão) se aplica somente às hipóteses de alienação fiduciária reguladas pela Lei de Mercado de Capitais. Parece claro que, no regime do Código Civil, se a obrigação garantida é positiva, líquida e a termo, a mora é ex re, incidindo a regra dies interpellat pro omine. A notificação, porém, em que pese o silêncio do Código Civil e a não aplicação das regras do Decreto-lei n. 911/69, é indispensável para converter a mora em inadimplemento absoluto, marcando não mais ter o credor fiduciante interesse ou utilidade no recebimento da prestação. Mais ainda, o inadimplemento absoluto marcará o momento a partir do qual não mais poderá o devedor fiduciante pagar as parcelas em atraso e, portanto, cumprir a condição resolutiva da propriedade fiduciária, que, então, tornar-se-á plena nas mãos do credor. Vigentes e aplicáveis, tanto no regime do Código Civil, como no regime da Lei de Mercado de Capitais, as Súmulas n. 72 (“A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”) e 245 (“A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito”) do Superior Tribunal de Justiça. Critica-se a última Súmula. Parece evidente necessitar o devedor conhecer o exato montante do saldo devedor, com os acréscimos legais e contratuais, para que possa purgar a mora. Apenas se ressalva que as notificações, no regime do Código Civil, não servem para comprovar a mora, mas sim para convertê-la em inadimplemento absoluto. Dessa forma, o devedor fiduciante, uma vez notificado, pode purgar a mora no prazo razoável assinado pelo credor, independentemente do percentual da dívida já paga.

O art. 3º, § 2º, do Decreto-lei n. 911/69, com redação dada pela Lei n. 10.931/2004, diz que, no prazo de cinco dias após executada a liminar de busca e apreensão, poderá o devedor fiduciante pagar a integralidade da dívida, segundo valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, caso no qual o bem lhe será restituído livre de ônus. A novidade, que encontra séria resistência nos tribunais, está na liquidação da totalidade da dívida e não somente das parcelas vencidas. Não mais se exige o devedor fiduciante já ter pagado 40% do valor financiado, revogada, em tal ponto, a Súmula n. 284 do STJ. O TJSP, porém, julgou em data recente, por seu Órgão Especial, a “inconstitucionalidade da interpretação da expressão ‘integralidade da dívida pendente" do § 2º do art. 3º do DL 911/64, significando a integralidade da dívida. Interpretação que afasta a garantia do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV) e a defesa do consumidor (CF, art. 5º, XXXII). Interpretação conforme que se restringe às prestações vencidas e seus acréscimos. A exigência de pagamento da integralidade da dívida pendente, para purgação da mora na ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente (D L 911/69, art. 3º, § 2º), deve ser interpretada como sendo a totalidade das prestações vencidas do financiamento quando, sob pena de violação da garantia da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV) e da defesa do consumidor (CF, art. 5º, XXXII)” (TJSP, Órgão Especial, Incidente de Inconstitucionalidade n. 150.402-0/5, rel. Des. Boris Kaufman). O Código Civil - corretamente - não contém normas adjetivas sobre a medida judicial cabível para o credor fiduciário retomar a posse direta da coisa em garantia fiduciária. Como visto, o art. 8º-A do Decreto-lei n. 911/69 é expresso ao dispor que o procedimento judicial da busca e apreensão, com as regras da lei especial, somente se aplica às hipóteses da Lei de Mercado de Capitais quando a credora fiduciária for instituição financeira. Nos demais casos regulados somente pelo Código Civil, nos quais o credor fiduciário for pessoa natural ou pessoa jurídica não instituição financeira, cabível será a ação de reintegração de posse, tal como ocorre nos casos de arrendamento mercantil. É possível cogitar, ainda, na utilização, por analogia, do procedimento especial dos arts. 1.070 e 1.071, CAPÍTULO XIII - DAS VENDAS A CRÉDITO COM RESERVA DE DOMÍNIO do Código de Processo Civil/1973, sem correspondência no CPC/2015 (Grifo VG), previsto para os casos de compra e venda com reserva de domínio. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.410-12. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 26/11/2020. Revista e atualizada nesta data por VD). 

Segundo o histórico, O dispositivo em tela é basicamente O mesmo, não tendo sofrido alterações substanciais, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados. Em fase final de revisão do texto legal, apresentei proposta ao Congresso Nacional, encaminhada diretamente ao ilustre Relator, Deputado Ricardo Fiuza, no sentido de conferir maior precisão terminológica ao caput do dispositivo, substituindo-se o verbo servir (“servir-se”) por usar. Em síntese, a justificativa que formulei residia na circunstância de que, desde o Direito Romano, a propriedade desdobra-se em ius utendi, ius fruendi et ius abutendi, somando-se, hodiernamente, aos seus fins de ordem social. A boa técnica jurídica, portanto, exigia uma adequação terminológica, tendo em vista que o verbo “servir” estava sendo empregado na redação primitiva do anteprojeto (prestes a ser aprovado) para designar a expressão “fazer uso” ou “utilizar-se”. A sugestão e proposta foram inteiramente acolhidas.

Em sua Doutrina comenta Ricardo Fiuza da fruição do bem móvel objeto do contrato de alienação fiduciária por parte do possuidor direto (devedor fiduciário) é consequência absolutamente lógica e natural da própria relação fático-potestativa formada entre ele e o bem da vida. Por conseguinte, desde que o faça por sua conta e risco e de acordo com a destinação da coisa alienada, poderá usá-la livremente, respondendo sempre como depositário (fiel), nos termos do disposto nos incisos I e II do CC 1.363. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 699, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 26/11/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).