Direito Civil Comentado – Art.
1.499, 1.500, 1.501
Da Extinção da Hipoteca - VARGAS, Paulo S. R.
- Parte Especial – Livro III – Capítulo III – DA HIPOTECA
– Seção IV – Da Extinção da Hipoteca –
(Art. 1.499 a 1.501) –
I
—
pela extinção da obrigação principal;
II— pelo perecimento da
coisa;
III
—
pela resolução da propriedade;
IV
—
pela renúncia do credor;
V
—
pela remição;
VI — pela arrematação ou adjudicação.
Falha no cumprimento da Lei, denunciado por Loureiro, o artigo em exame contém alterações em relação ao seu correspondente no Código Civil de 1916. Foram suprimidas duas hipóteses legais de extinção da hipoteca - sentença passada em julgado e prescrição - que, porém, ainda persistem no ordenamento jurídico, englobadas em outras causas.
Engloba o preceito causas extintivas somente da hipoteca, mantendo íntegra a obrigação, com outras que extinguem a obrigação e, por via de consequência, a hipoteca que lhe é acessória. Todas as causas extintivas devem ser levadas ao registro de imóveis, para efeito de averbação do cancelamento.
Não é o rol do artigo em estudo exaustivo, tanto assim que o art. 1.500, adiante comentado, acrescenta que a hipoteca também se extingue com o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova. Além disso, outras causas podem ser somadas, como a consolidação, a perempção (CC 1.485), a falta de renovação da especialização (CC 1.498), o decurso do prazo da garantia, a desapropriação e a usucapião do bem hipotecado.
A primeira causa (inciso I) diz que se extingue a hipoteca pela extinção da obrigação principal. A hipoteca, como direito real de garantia, é acessória à obrigação principal e segue a sorte jurídica desta. Não se concebe a persistência da garantia após o desaparecimento da obrigação garantida. No caso de extinção da obrigação pelo pagamento, deve ser este integral, pois se saldo credor houver a hipoteca permanece por inteiro, em obediência ao princípio da indivisibilidade.
Como adverte, porém, Caio Mário da Silva Pereira, a regra não tem caráter absoluto. Pode ocorrer de a obrigação se extinguir por razão que permita a sobrevivência ou transferência da obrigação acessória. É o caso do pagamento com sub-rogação, que “sem perder a qualificação de modalidade extintiva da obrigação transfere ao solvens todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em solução da dívida contra o devedor principal e os fiadores (CC 349 do CC)” (Instituições de direito civil, 18. ed. Rio de Janeiro, Forense, v. IV, p. 406).
A novação extingue a obrigação primitiva em razão do surgimento de nova obrigação. Em tal caso, somente persistem as garantias da obrigação extinta se o devedor ou mesmo o terceiro prestador da garantia participarem da novação, com expressa ressalva da manutenção dos acessórios (CC 364). No silêncio das partes, o efeito natural é o da extinção dos acessórios, entre os quais a hipoteca.
A dação em pagamento, após o vencimento da dívida (CC 1.428), também extingue a hipoteca, salvo o caso de evicção (CC 359), com o restabelecimento da obrigação primitiva e de seus acessórios.
Os demais casos de extinção da obrigação, como inexistência, nulidade ou anulação, também levam à extinção da hipoteca. A prescrição da pretensão da obrigação principal acarreta a prescrição da pretensão de execução da garantia, o mesmo podendo ser dito da decadência.
A segunda causa (inciso II) diz que se extingue a hipoteca pelo perecimento da coisa. O perecimento será mais comum nos casos de hipotecas sobre navios e aeronaves. Pode ocorrer, em casos excepcionais, o perecimento do imóvel, que deve ser total para a extinção da garantia. Se for parcial, a hipoteca continua a gravar o remanescente, podendo o credor pedir o reforço, sob pena de vencimento antecipado.
Na lição de Caio Mário da Silva Pereira, “se for devida indenização por terceiro, tendo como causa a destruição da coisa, não se altera o princípio da extinção da hipoteca, pois o direito do credor hipotecário se desloca para o seu valor (sub-rogação real), conservando o caráter preferencial” (op. cit., p. 401). O mesmo se dá na desapropriação, sub-rogando-se o credor hipotecário no respectivo preço.
A terceira causa (inciso III) diz que se extingue a hipoteca pela resolução da propriedade. A propriedade resolúvel está regulada nos arts. 1.359 e 1.360 do Código Civil, já estudados. Não perde o proprietário resolúvel o jus disponendi, de modo que também pode gravar o imóvel com direito real de garantia. Resolvido o domínio, com ele resolvem-se juntamente todos os direitos reais sobre coisa alheia. Pode a propriedade resolver-se por causa já constante do título, ou por causa superveniente. Se a causa constar do próprio título, como condição ou cláusula resolutiva expressa, a termo, ou cláusula de retrovenda, ou propriedade fiduciária, levadas ao registro imobiliário, a resolução da propriedade arrasta consigo os direitos reais posteriormente constituídos (CC 1.359). Se a resolução se der por causa superveniente, como nos casos de revogação da doação, ou cláusula resolutiva tácita, ou descumprimento de encargo (propriedade ad tempus), o fato extintivo acarreta a transmissão do domínio no estado em que se encontra: diminuído, modificado, aumentado, juridicamente ou materialmente. Sua eficácia é para o futuro (CC 1.360).
Alguns autores encaixam a usucapião do imóvel hipotecado no inciso III, em estudo. O usucapiente adquire o imóvel desonerado, pois rompe a cadeia dominial, dado o modo originário de aquisição. Por isso, deve o credor hipotecário ser citado como litisconsorte necessário passivo na ação de usucapião, pois será atingido no caso de sentença de procedência.
A quarta causa (inciso IV ) diz que se extingue a hipoteca pela renúncia do credor. Aplica-se a regra à hipoteca convencional. Alguns casos de hipoteca legal são irrenunciáveis (incisos I e II do CC 1.489), pois envolvem normas cogentes, ou interesses de incapazes. Admite-se, porém, a renúncia à hipoteca legal em outros casos, como o do coerdeiro para garantia da torna, ou do credor sobre o imóvel arrematado, ou do ofendido capaz sobre os imóveis do delinquente, pois envolvem direito patrimonial disponível (incisos III, IV e V do CC 1.489).
A renúncia é forma de exercício de direito e exige do renunciante não só a capacidade para a prática dos atos da vida civil em geral, como também a disposição do crédito garantido. Por isso se admite a renúncia em necessidade de outorga uxória. Se expressa, deve instrumentalizar-se por escritura pública, em respeito ao que dispõe o CC 108, que expressamente alude a renúncia de direitos reais sobre imóveis. Embora controversa, admite-se a renúncia tácita, por comportamento concludente do credor, abdicando da garantia. São os casos da assinatura sem ressalva do credor, com o vendedor, da escritura de venda do imóvel gravado, prevista no art. 276 da LRP (Lei n. 6.015/73), ou quando permanece inerte, depois de notificado da penhora sobre o bem gravado, levada a efeito por credor quirografário (CC 1.501).
Com a renúncia da hipoteca, remanesce o crédito sem garantia, convertendo-se em quirografário. Se a renúncia for do crédito, extingue-se com ele a garantia acessória.
A quinta causa (inciso V) diz que se extingue a hipoteca pela remição, ou resgate, estudada nos CC 1.478 a 1.481, aos quais se remete o leitor.
A sexta e última causa prevista em lei (inciso VI) diz que se extingue a hipoteca pela arrematação ou adjudicação. Levado o bem objeto da garantia à excussão, o credor se satisfez com o produto da venda judicial, ou pela adjudicação do bem para si. O valor da venda judicial substitui o bem objeto da garantia. Se o produto da alienação for inferior ao crédito garantido, o saldo remanescente persistirá como quirografário, pois esgotada está a garantia. O arrematante recebe o imóvel livre das hipotecas, ainda que posteriores, pois o concurso de credores se estabelecerá sobre o produto da arrematação.
A única dúvida que desperta o preceito é a sua aplicação a qualquer alienação em hasta pública, ou somente à venda judicial promovida pelo próprio credor hipotecário. A resposta está no CC 1.501, adiante comentado. Se o credor hipotecário for notificado judicialmente da execução promovida por outros credores e permanecer inerte, a arrematação e a adjudicação extinguem a hipoteca. Caso não se faça a notificação, a venda judicial é ineficaz perante o credor hipotecário e não extingue a hipoteca, que continua a gravar o bem do arrematante.
A mesma regra vale para a adjudicação, na ausência de licitantes. Pode o credor hipotecário requerer a adjudicação, por preço não inferior ao que consta do edital. Se o valor do bem for superior ao do crédito, depositará o credor a diferença, para ser rateada entre os demais credores, ou, na sua falta, devolvida ao devedor. Admitem os tribunais que em segunda praça a adjudicação se faça por valor inferior ao da avaliação, desde que o preço não se qualifique como vil (RSTJ 75/345, STJ-RT 788/212). O terceiro credor que pretenda adjudicar o bem hipotecado deve previamente notificar o credor hipotecário. Caso esse manifeste preferência, o terceiro credor deverá depositar inteiramente o valor de avaliação, para não frustrar o privilégio da hipoteca (RT608/108,612/167,661/107, entre outros). Se o credor hipotecário permanecer inerte, será dispensado o depósito e a hipoteca se extingue, tal como ocorre na arrematação. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.604-06. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 09/02/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).
Na mensagem do relator Ricardo Fiuza, são causas da extinção de hipoteca: a) o desaparecimento da obrigação principal — sendo a hipoteca um direito acessório para garantir uma obrigação, extinguindo-se esta, a hipoteca perde sua razão de ser e existir, não se indagando da causa extintiva da obrigação; b) o perecimento da coisa — a destruição da coisa tira da hipoteca seu objeto; c) a resolução da propriedade — havendo desapropriação. transfere-se o bem para o patrimônio do Poder Público, produzindo assim o mesmo resultado da destruição; d) a renúncia do credor deve ser sempre expressa, não se admitindo renúncia tácita; será considerado renúncia da hipoteca o requerimento de seu cancelamento, mesmo sendo o pagamento feito em conjunto pelo devedor e pelo credor; e) a remição — não a remição da dívida, e sim a do imóvel (v. os arts. 1.478, 1.481 e 1.484); f) a arrematação ou a adjudicação — modalidades de aquisição em hasta pública, em ambas as hipóteses, uma vez depositado o preço, será expedida a carta respectiva pelo cartório competente. • O dispositivo é idêntico ao art. 849 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 757, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/02/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Nos comentários de Guimarães e Mezzalira, pela extinção da obrigação principal: tratando-se de mero direito acessório, vinculado à obrigação principal, ficará extinta a garantia real quando igualmente for extinta aquela, da qual é dependente. Já a recíproca não é verdadeira, pois a obrigação principal pode sobreviver por si só (Rodrigues, 2003, p. 414).
Pelo perecimento da coisa: tal previsão tem amparo no preceito geral informativo de que, deixando de existir o bem que gerou o direito, este também deixará de existir, por consequência lógica e perda de objeto.
Pela resolução da propriedade: tal disposição segue o preceito contido no CC 1.359, prevendo que “resolvido o domínio pela condição ou advento do termo, resolvem-se também os direitos reais pendentes”.
Pela renúncia do credor: em se tratando de renúncia pelo credor quanto à garantia real que assegura o pagamento da obrigação principal, a consequência jurídica de tal ato é que deixará de haver a preferência a seu favor, quanto a eventual alienação judicial do bem. Por outro lado, se o credor hipotecário renunciar à obrigação principal, ocorrerá o perdão da dívida (remissão). Extinguindo a obrigação, conforme o CC 385.
Pela remição: a remição consiste na liberação do ônus real incidente sobre o bem imóvel, mediante o pagamento da hipoteca, feita pelo devedor, pelo credor subipotecário ou pelo adquirente do imóvel hipotecado, independentemente de autorização do credor, gerando a extinção da hipoteca.
Pela arrematação ou adjudicação: com o praceamento do imóvel hipotecado, em função da inadimplência do devedor, extingue-se o direito real de hipoteca sobre ele incidente, seja por arrematação ou adjudicação, eis que o bem imóvel sai do domínio do devedor. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com, comentários ao CC 1.499, acessado em 09.02.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.500.
Extingue-se ainda a hipoteca com a
averbação, no Registro de Imóveis, do cancelamento do registro, à vista da
respectiva prova.
Como instrui Loureiro, é dispensável a regra, pois a matéria se encontra disciplinada de modo superior pelo art. 251 da LRP (Lei n. 6.015/73). O cancelamento do registro é ato essencialmente causai. Repousa na vontade das partes (voluntária ou convencional) ou por decisão judicial ou administrativa (coativa ou necessária).
Dispõe o aludido artigo que a averbação do cancelamento da hipoteca poderá ser feita nos seguintes casos:
• À vista de autorização expressa de quitação outorgada pelo credor ou seu sucessor, em instrumento público ou particular.
• Em razão de procedimento administrativo ou contencioso, no qual o credor tenha sido intimado. A intimação do credor é indispensável. O procedimento pode ser contencioso, no qual se ataca o título e por tabela o registro, ou somente o registro. O procedimento pode ser ainda administrativo, perante o juiz corregedor permanente, com base em vícios do próprio mecanismo de registro, ou em matéria que dependa de aferição de fatos (perecimento, renúncia tácita etc.).
• De conformidade com a legislação especial referente às cédulas hipotecárias (Decreto-lei n. 70/66), à vista do título em poder do devedor.
Nos termos do art. 253 da LRP, ao terceiro prejudicado é lícito, em juízo, fazer prova da extinção dos ônus reais, e promover o cancelamento do registro. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.607. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 09/02/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).
Guimarães e Mezzalira escrevem que a extinção da hipoteca começa a produzir efeitos em relação a terceiros a partir da averbação, cujos efeitos retroagem à data em que ocorreu a causa extintiva.
O cancelamento da hipoteca opera da mesma forma que o seu registro. Confere publicidade ao ato, possibilitando o conhecimento a respeito da solução do débito. Pode ser requerida pelo devedor, ou por quem o represente, apresentando-se prova da sua extinção. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com, comentários ao CC 1.500, acessado em 09.02.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No dizer de Vilson Farias e Luciane da Costa Chaves, em artigo de 21 de junho de 2009, publicado no site Consultor Jurídico, conjur.com.br/ intitulado “Exoneração da fiança deve ter prazo indeterminado”.
Primeiramente, faz-se necessário trazer à baila a definição de fiança. Pois bem, a partir da interpretação do artigo 818 do Código Civil de 2002, tem-se que a fiança é um contrato acessório, pelo qual uma pessoa garante satisfazer a obrigação assumida ao credor pelo devedor, num outro contrato principal.
Já adentrando no tema por proposto no presente artigo, cumpre mencionar
que o Código Civil de 1916 já previa a possibilidade do fiador requerer a
exoneração da fiança, nos casos de contratos por tempo indeterminado, em seu
artigo 1.500, que ora transcrevemos: “Artigo
1.500. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação
de tempo, sempre que lhe convier, ficando, porém, obrigado por todos os efeitos
da fiança, anteriores ao ato amigável, ou à sentença que o exonerar.”
Tal faculdade do fiador foi recepcionada pelo novo Código Civil de 2002, através do artigo 535, o qual apresenta redação diferente apenas na sua parte final, senão vejamos: “Artigo 535. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante os sessenta dias após a notificação do credor.”
Assim, por exemplo, se um contrato de locação, que originalmente foi firmado por prazo determinado, sofrer prorrogação e passar a vigorar por prazo indeterminado, pode o fiador exonerar-se da fiança, ingressando com Ação de Exoneração de Fiança, com amparo legal, nos dispositivos supramencionados.
O problema surge quando presente no contrato de fiança cláusula de renúncia ao artigo 1.500 do Código Civil de 1916 ou ao artigo 535 do Código Civil de 2002, devido à controvérsia tanto na doutrina como na jurisprudência, sobre a eficácia, ou não, nos contratos de fiança, sem limitação de tempo, de cláusula de renúncia do fiador à faculdade de exonerar-se de tal ônus.
Também há controvérsia acerca da eficácia da cláusula “até a entrega das chaves”, contida nos contratos de locação. De um lado, entende-se que a garantia da fiança não induz perpetuidade, não podendo, o fiador, permanecer indefinidamente obrigado, conforme ensinam os civilistas brasileiros clássicos, Clóvis Beviláqua e Carvalho Santos.
Outra corrente considera impróprio o argumento de impossibilidade de perpetuidade, porque, contrato acessório, perdurará enquanto existir o contrato principal, sem que se questione a eternidade de ambos os contratos, mesmo os de prazo indeterminado. E salienta serem renunciáveis todos os direitos disponíveis, inclusive o previsto no artigo 535 do Código Civil de 2002, antigo artigo 1.500 do Código Civil de 1916.
Na jurisprudência predomina o entendimento de que o fiador pode se exonerar da fiança por prazo indeterminado, mesmo quando o contrato estipula cláusula de renúncia ao artigo 1500 do Código Civil de 1916 ou ao artigo 535 do Código Civil de 2002 ou a cláusula “até a entrega das chaves” (nos contratos de locação), conforme ilustrado com as seguintes ementas:
Apelação civil. Ação de exoneração de fiança. locação não residencial. Contrato de locação prorrogado por prazo indeterminado. Notificação extrajudicial procedida. Invalidade da cláusula contratual que dispõe sobre renuncia ao direito de exoneração da fiança. Manifesta adesão. Prerrogativa prevista no artigo 835 do Código civil vigente. Sentença mantida por seus próprios fundamentos jurídicos e de direito. por unanimidade, negaram provimento ao apelo. (Apelação cível 70014830491, DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL DO TJRS, REL. ANGELO MARANINCHI GIANNAKOS, JULGADO EM 03/05/2006).
Declaratória - Exoneração de Fiança - Locação prorrogada. Obrigação dos fiadores até a entrega das chaves. Admissibilidade. Podem os fiadores, em contrato de locação, prorrogado por prazo indeterminado, em que se obrigaram a cumprir as cláusulas contratuais até a entrega das chaves do imóvel, exonerar-se da garantia prestada, independentemente de notificação prévia, mediante ação declaratória (artigo 1.500 do Código Civil). (TAPR - AC 3.378/88 - 1ª C - Rel. Juiz Accacio Cambi - J. 20.12.88) (RTJE 69/172).
Fiança - contrato prorrogado por tempo indeterminado - O artigo 34 da Lei 6.649, de 1979, faculta ao locador exigir do inquilino novo fiador no prazo de trinta dias após a prorrogação da avença, sob pena de garantir-se mediante caução. Mas ao fiador incumbe, não mais desejando continuar como garante do cumprimento do contrato, pedir sua exoneração nos moldes do artigo 1.500 do Código Civil, não se podendo falar em interpretação extensiva, porque a vinculação da fiança ao contrato prorrogado não representa ampliação de ônus para o fiador. Provida. (TJ-MS - Ap. 1.004/86 - T. Civ. - Rel. Des. Sérgio Martins - J. 17.06.86) (RJ 123/153).
Fiança - locação - Cláusula "até a entrega das chaves'' - Exoneração - Artigo 1.500 do CC - A fiança dada a contrato de locação com cláusula "até a entrega das chaves'' não implica renúncia à faculdade de exonerar-se o fiador da garantia, concedida pelo art. 1.500 do CC. (STJ - REsp 1.765-SP - 3ª T - Rel. Min. Cláudio Santos - DJU 23.04.90) (RJ 152/81).
Devido à acessoriedade do contrato de fiança em relação ao principal, se este último se extingue, automaticamente a fiança se extingue. Do mesmo modo, se o contrato principal é prorrogado, prorroga-se também a fiança. Porém, conclui-se que no caso do contrato prorrogar-se por prazo indeterminado, o fiador não está obrigado a permanecer com o ônus infinitamente, pois a legislação civil pátria prevê a possibilidade do mesmo exonerar-se da fiança, até porque, seria injusto se não houvesse tal hipótese, tendo em vista que o fiador muitas vezes acaba aderindo ao contrato sem saber ao certo quais as obrigações daí advindas. (Vilson Farias e Luciane da Costa Chaves, em artigo de 21 de junho de 2009, publicado no site Consultor Jurídico, conjur.com.br/ intitulado “Exoneração da fiança deve ter prazo indeterminado”, acessado em 09.02.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Segundo a doutrina do Relator Ricardo Fiuza, este artigo prevê a extinção da hipoteca pelo cancelamento do registro. mediante apresentação da prova de quitação. Equipara-se aos arts. 850 e 851 do Código Civil de 1916, conjugando-os com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado aos dispositivos apontados. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 757, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/02/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.501. Não extinguirá a hipoteca, devidamente registrada, a arrematação ou adjudicação, sem que tenham sido notificados judicialmente os respectivos credores hipotecários, que não forem de qualquer modo portes na execução.
Segundo parecer de Loureiro, viu-se no comentário ao CC 1.499, VI, que a arrematação e a adjudicação do imóvel extinguem a hipoteca. Exceção a tal regra é a venda em hasta pública promovida por terceiro credor, sem prévia notificação dos credores hipotecários que não forem de qualquer modo parte na execução.
O art. 615 do Código de Processo Civil/1973, (correspondendo hoje ao art. 799 no CPC/2015) dispõe que incumbe ainda ao credor requerer a intimação dos credores pignoratício, hipotecário e anticrético e do usufrutuário, quando a penhora recair sobre bem gravado. O art. 619 do Código de Processo Civil/1973 (atual art. 804 no CPC/2015) acrescenta ser ineficaz a alienação dos bens gravados em relação aos credores garantidos e ao usufrutuário, se não forem estes intimados. Disso decorre a necessidade da intimação dos aludidos credores tanto da penhora quanto da hasta pública.
O art. 694 do Código de Processo Civil/1973 (correspondendo atualmente ao art. 903 no CPC/2015) reza que poderá desfazer-se a arrematação nos casos previstos no art. 698 (substituído e correspondendo atualmente ao inciso II do art. 899, no CPC/2015). 0 art. 698 do Código de Processo Civil/1973, (substituído e correspondendo atualmente ao inciso II do art. 899, no CPC/2015), finalmente, determina que não se efetuará a praça de imóvel hipotecado ou emprazado, sem que seja cientificado, por qualquer modo idôneo, com dez dias pelo menos de antecedência, o credor hipotecário ou o senhorio direto, que não seja de qualquer modo parte na execução.
Devem ser intimados todos os credores hipotecários, no caso de hipotecas de diversos graus, sem distinção entre eles. De igual modo, deve o credor hipotecário de grau superior intimar o credor hipotecário de grau inferior, para o exercício da preferência (RTJ 98/1.111 e 105/377).
Os tribunais ora afirmavam que a praça realizada sem prévia intimação do credor hipotecário era nula (desfeita), ora que era ineficaz, ou, ainda, que poderia optar o credor entre a nulidade e a ineficácia. O artigo em exame põe fim à vacilação dos tribunais. A praça é válida e a arrematação ou adjudicação não são desfeitas. Apenas e tão somente a hipoteca não se extingue e continua a gravar o imóvel adquirido pelo arrematante ou adjudicatário. Embora o art. 698 do CPC/1973 (correspondendo atualmente ao art. 903 no CPC/2015), tenha recebido nova redação por força da Lei n. 11.382/2006, ou seja, tornou-se norma posterior à do Código Civil, o melhor entendimento ainda é no sentido de que a alienação é válida, mas apenas ineficaz frente ao credor hipotecário.
O oficial do registro imobiliário, ao fazer o registro da arrematação/adjudicação, deve exigir prova da prévia intimação do credor hipotecário, para fazer a averbação do cancelamento da hipoteca. Sem tal prova, a arrematação/adjudicação ingressa no registro, mas o imóvel continua gravado. Entendem os tribunais não ter o devedor legitimidade para arguir a invalidade ou ineficácia da hasta pública, por falta de intimação do credor hipotecário (RSTJ 36/309).
Se o credor hipotecário, porém, foi regularmente intimado dos termos da execução e permaneceu inerte, deixando de manifestar o seu interesse ou de exercer a preferência no recebimento do preço da arrematação, ou ainda de exigir o depósito do preço na adjudicação, opera-se a extinção da hipoteca. Não parece ser exata, porém, a afirmação contida em alguns julgados, inclusive do STJ, de que a hipoteca em tal caso se extingue, dada a natureza originária da aquisição por arrematação. A aquisição na verdade é derivada, tanto assim que outros direitos reais sobre coisa alheia - usufruto, servidão, superfície - não são afetados nem se extinguem pela arrematação. O que ocorre é a sub-rogação dos direitos reais de garantia, que tinham por objeto a coisa e passam a incidir sobre o preço, para a satisfação do crédito.
O credor hipotecário, devidamente intimado, mediante simples pedido formulado nos autos da execução movida pelo credor quirografário, assegurará sua preferência no recebimento do crédito decorrente da arrematação. Não há a necessidade de o credor hipotecário ter a iniciativa da execução, ou ter realizado a penhora, para exercer a preferência em execução alheia. Diverge a jurisprudência apenas sobre a necessidade de o credor hipotecário já ter ajuizado a ação de execução para o fim de submeter seu crédito ao crivo do contraditório. O entendimento majoritário e mais recente do STJ é no sentido da desnecessidade de tal providência. Também não há necessidade nem cabimento do ajuizamento de embargos de terceiro, pois a constrição realizada por credor quirografário será mantida. O que se discutirá é apenas a preferência no concurso sobre o produto da arrematação.
Outro problema controverso diz respeito às obrigações não vencidas, ou ilíquidas, garantidas por hipoteca. O credor hipotecário não pode exercer a preferência, pois não é seu crédito ainda exigível. Na opinião de Gladston Mamede, aplica-se por analogia o disposto no CC 1.477 “salvo caso de insolvência do devedor, o credor de segunda hipoteca não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira”. Se a regra vale para credor hipotecário de grau mais elevado, vale também para o credor quirografário, sem o que ficaria em melhor posição do que o credor garantido (Código Civil comentado. São Paulo, Atlas, 2003, v. XIV, p. 461). Há posicionamento do STJ, no entanto, no sentido de que, “ não estando vencida e não tendo o credor hipotecário condições de promover a sua execução, a garantia acompanha o bem objeto da arrematação” (STJ, REsp n. 32.881/SP, 4ª T., rel. Min. Cesar Asfor Rocha, voto do Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 02.12.1997, DJ 27.04.1998).
Questão distinta é a das cédulas de crédito hipotecárias (Decretos-lei n. 167/67 e 413/69), que conferem garantia exclusiva ao credor e impedem a alienação dos bens hipotecados. Não podem tais imóveis ser penhorados por credores diversos, o que enseja ao credor hipotecário embargos de terceiro, para levantar a constrição indevida. Lembre-se, todavia, de que a impenhorabilidade não alcança os créditos com privilégio legal (fiscais, trabalhistas, acidentários e previdenciários) que gozam de melhor preferência. A inalienabilidade, segundo entendimento dos tribunais, não pode subverter a ordem de preferência, razão pela qual se admitem a penhora e a venda dos imóveis hipotecados em hasta pública, para instauração de concurso de credores (STJ, REsp n. 247.855/MG, 4ª T„ rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 08.08.2000, DJ 12.02.2002; STJ, REsp n. 117.368/PE, 2ª T„ rel. Min. Peçanha Martins, j. 15.09.1997, DJ01.12.1997). (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.608-09. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 09/02/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).
Para Guimarães e Mezzalira, não será extinta a hipoteca quando não tiver havido a notificação dos credores hipotecários que não foram partes na execução. Destarte, como se faz necessária a intimação de todos os credores hipotecários, para validade do praceamento do imóvel dado em garantia, o ônus real não desaparecerá se eles não forem devidamente cientificados. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com, comentários ao CC 1.501, acessado em 09.02.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Sobre Adjudicação e Penhora, em pergunta feita e respondida registrada em Colégio Registral, publicado sem data, extraídos do site colegioregistral/rs.org.br.: a) O Registro de Imóveis pode negar o acesso à carta de adjudicação ou à carta de arrematação se existir registro de hipoteca ou penhora averbada, se, nos documentos apresentados, não houver prova de que houve a ciência do titular do direito contraditório?
b) Ou deve o registrador considerar a adjudicação em ação executiva uma “ato de império” e pressupor que o juiz fez cumprir a determinação do art. 698 do CPC//1973 (correspondendo atualmente ao art. 903 no CPC/2015), e, assim, registrar a carta?
c) Se puder ser registrado a carta, devem ser cancelados os registros de penhoras e demais direito reais contraditórios?
RESPOSTA: a) Entendemos que não, pois a matéria é processual (art. 698 CPC) (correspondendo atualmente ao art. 903 no CPC/2015), não afeita ao conhecimento do Registrador. Mais. Pelo direito de sequela, a hipoteca enquanto não cancelada acompanha o imóvel.
b) O cumprimento das regras processuais compete ao Juiz, a quem cumpre dar os impulsos necessários ao atendimento do princípio da legalidade, motivo pelo qual a carta deverá ser registrada, sendo salutar informar ao arrematante/adjudicante que enquanto não for apresentada ordem expressa de cancelamento, permanecem íntegros os registros de tais constrições e hipotecas.
c) A ordem a que se refere o art.
415, parágrafo 5º, CNNR diz respeito tão somente às penhoras. Para o
cancelamento de outras constrições ou hipotecas deverá haver ordem expressa
neste sentido. (Colégio
Registral, publicado sem data, extraídos do site colegioregistral/rs.org.br.,
acessado em 09.02.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
