Direito Civil Comentado – Art. 1.568, 1.569, 1.570 Da Eficácia do Casamento - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.568, 1.569, 1.570

Da Eficácia do Casamento - VARGAS, Paulo S. R.

 -  Parte Especial –  Livro IV – Do Direito de Família –

Título I – Do Direito Pessoal – Subtítulo I – Do casamento –

Capítulo IX – Da Eficácia do Casamento – (Art. 1.565 a 1.570)   

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 Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial. 

Direito anterior: art. 233, inciso IV, e 277 do Código Civil de 1916; art. 56 do Decreto 181/1890. Referencias normativas: CC 1.688.

A Lei, a tese e o bom senso, como mostra Marco Túlio de Carvalho Rocha, apontam para o princípio da comunhão de vida, impondo a solidariedade entre os cônjuges em relação a aspectos morais e materiais. A incidência do princípio da comunhão sobre as despesas domésticas determina que estas sejam obrigação de ambos os cônjuges, que devem concorrer na proporção de seus rendimentos. A recusa configura, portanto, descumprimento de dever conjugal e pode dar ensejo à ação de alimentos mesmo na constância do casamento.

O Código Civil francês dispõe no artigo 214: “Se as convenções matrimoniais não regulamentam a contribuição dos cônjuges para os encargos do casamento, eles contribuem na proporção de suas respectivas faculdades. Se um dos cônjuges não cumprir suas obrigações, pode ser constrangido pelo outro nas formas previstas no Código de Processo civil.

O dever do artigo 214 do Código civil francês tem caráter mais amplo do que o dever de alimentos e significa, segundo a doutrina, o dever de o cônjuge mais afortunado “assegurar a seu cônjuge um nível de vida igual ao seu” (REBELLIN-DEVICHI, Jacqueline (Coord.). Droit de la Famile, Paris: Dalloz, 1999, p. 91).

O Código Civil Espanhol, nesse particular, também confere igualdade de condições ao marido e à mulher, sucintamente: “o marido e a mulher devem respeitar-se e ajudar-se mutuamente e atuar no interesse da família” (art. 67).

O Código Civil italiano é claro: “Ambos os cônjuges devem, cada um em relação aos próprios bens e à própria capacidade de trabalho profissional ou doméstico, contribuir para as necessidade da família (art. 143, § 3º).

O artigo 1.676º do Código Civil português é minucioso:

1. O dever de contribuir para os encargos da vida familiar incumbe a ambos os cônjuges, de harmonia com as possibilidades de cada um, e pode ser cumprido, por qualquer deles, pela afetação dos seus recursos àqueles encargos e pelo trabalho despendido no lar ou na manutenção e educação dos filhos.

2. Se a contribuição de um dos cônjuges para os encargos da vida familiar exceder a parte que lhe pertencia nos termos do número anterior, presume-se a renúncia ao direito de exigir do outro a correspondente compensação.

3. Não sendo prestada a contribuição devida, qualquer dos cônjuges pode exigir que lhe seja diretamente entregue a parte dos rendimentos ou proventos do outro que o tribunal fixar.

Na Alemanha, o § 1.360 do BGB determina o dever recíproco dos cônjuges de contribuir com o próprio trabalho ou com o patrimônio pessoal para a manutenção da família, na proporção de seus ganhos. Se um dos cônjuges dedica-se ao trabalho doméstico, considera-se desobrigado de exercer atividade profissional (FERRAND, Frédérique. Droit Privé Allemand, Paris: Dalloz, 1997, p. 462-463). (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.568, acessado em 15.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo o autor Milton Paulo de Carvalho Filho, ainda fundamentado no princípio constitucional da igualdade entre os cônjuges (art. 226, § 5º, da CF), estabelece o legislador que o sustento da família e a educação dos filhos, seja qual for o regime patrimonial, competirão a ambos os cônjuges. A repartição desses ônus e afazeres respeitará a situação patrimonial de cada cônjuge, pois será estabelecida na proporção de seus bens e rendimentos do trabalho. Os cônjuges também deverão responder solidariamente pelas dívidas contraídas em benefício da família (v. comentários aos arts. 1.643, 1.644 e 1.664). (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.689  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 15/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

O autor Lourivalter Silva Junior, em seu artigo – Direito de Família. A repetição do indébito dos alimentos, já em seu resumo alerta sobre o fato de no Direito de Família, mais precisamente na área do dever alimentar, há a intenção que as partes envolvidas ajam com ética e boa-fé quando uma delas inicia um novo relacionamento, repensando, assim, na irrepetibilidade dos alimentos. Ou ainda, quando, por exemplo, a mãe recebe a pensão do filho que está morando com o pai. Assim, o credor utiliza de evasivas para prorrogar o recebimento do direito alimentar, agindo então, em desconformidade com a ética e a boa-fé, pois sabe que está ciente que pratica um ato ilícito quando recebe a pensão. Quando o credor age de má-fé, o devedor pode, por sua vez, requerer a cessação dos pagamentos da pensão, assim como a restituição dos que foram feitos no período que for provada a repetição do indébito. Porém, a questão é polemica, e tem várias divergências doutrinárias. A maioria das decisões rejeita a pretensão de repetição dos indébitos dos alimentos, mas há de se concordar que a dignidade humana deve saber sua responsabilidade perante os seus atos, quer seja de boa ou má fé.

O modelo rígido e extremamente formal que o Direito Civil adotava foi abandonado em função da adoção de um método mais flexível, fundamentado em cláusulas gerais que foram inspiradas em valores e princípios constitucionais e a boa-fé objetiva, por conter valores essenciais deve ser priorizada em todas as relações jurídicas, inclusive nas relações familiares.

Com efeito, os valores da dignidade humana, igualdade, e solidariedade estruturam o direito civil-constitucional, gerando reflexos na formulação dos princípios jurídicos familiares contemporâneos. Tais valores centrais dão ensejo a outros, tidos como de decorrência lógica, dentre os quais merecem destaque o afeto, a confiança, o respeito, a lealdade e a responsabilidade.

Baseado na boa-fé objetiva, cada um dos sujeitos da relação jurídica não deve contrariar os próprios atos anteriormente praticados, pois isso violaria as expectativas despertadas no outro, causando-lhe prejuízos. No Direito de Família, o comportamento de forma leal e cooperativo, condiz com as promessas e probabilidades projetadas, evitando assim, o exercício abusivo dos direitos.

Segundo a doutrina, não se pode restituir os alimentos pagos qualquer que seja o motivo da cessação do dever de prestá-los, levando em conta, que sua finalidade é de garantir a sobrevivência de quem os recebe. Portanto, eles são consumidos de imediato. Para Cerqueira, toda vez que um pagamento de alimentos é realizado indevidamente, a pessoa que o fez, tem o direito de reclamar a prestação desde que sejam atendidos os requisitos previstos no ordenamento jurídico. Se o solvens paga sem a existência do débito, mesmo que o valor pago tenha sido utilizado para o atendimento das necessidades básicas do accipiens, pode-se exigir a restituição, desde que o devedor reúna condições de atender à decisão judicial. Se estiverem presentes os pressupostos de ordem geral (enriquecimento sem causa) e especial (pagamento indevido), promover a ação de repetição de indébito é totalmente lícito por parte do interessado. (Lourivalter Silva Junior, em seu artigo – Direito de Família. A repetição do indébito dos alimentos, monografia aprovada pela Coordenação do curso de Direito da Universidade Estadual de Minas Gerais em 06 de novembro de 2010, postada no site lourivalter.jusbrasil.com.br/, e acessada em 15/03/202. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 1.569. O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicilio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes.

Direito anterior: Inciso III do art. 233 do Código civil de 1916. Referências normativas: Igualdade dos cônjuges: art. 226, § 5º, da Constituição; conceito de domicilio: CC 70; dever de vida em comum no domicilio conjugal: CC 1.566, inciso II; possibilidade de recurso à justiça: parágrafo único do CC 1.567.

Na toada do Mestre Carvalho Rocha, domicilio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece sua residência com ânimo definitivo (CC 70). A fixação do domicílio, em regra, liga-se à vontade da pessoa de morar num determinado local.

Em certos casos, a lei determina o domicílio da pessoa, independentemente de sua vontade, atendendo a situações de interesse público (CC 76). O parágrafo único do art. 36 do Código Civil de 1916 previa que a mulher casada tinha como domicilio o do marido. A regra não foi repetida pelo Código Civil vigente, razão pela qual o domicílio de ambos, embora tenham o dever de vida em comum, é voluntário.

O § 7º do artigo 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei n. 4.657, de 1942) dispõe que, salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não-emancipados, dispositivo que se deve considerar derrogado implicitamente pela igualdade jurídica dos cônjuges mesmo em relação a estrangeiros, uma vez que a igualdade dos cônjuges é norma de direito fundamental e, portanto, de ordem pública que prevalece no Brasil mesmo para os casos em que se deva observar a legislação estrangeira. 

O Código Civil espanhol também determina que o domicílio seja fixado conjuntamente pelos cônjuges ou, em caso de discordância entre eles, pelo juiz (art. 70). Do mesmo modo, o português (art. 1.673º) e o italiano (arts. 144 e 145). Na França, a Lei do Divórcio, de 11 de julho de 1975 (Lei n. 75-617), estabeleceu que a escolha da residência comum cabe a ambos os cônjuges e permitiu que adotassem domicílios distintos, sem prejuízo da comunhão de vida (Código Civil, art. 108). Nesse caso, os filhos menores não emancipados consideram-se domiciliados na residência do genitor com quem viverem (Código Civil, art. 108-2). O Código Civil argentino contém explicitamente a determinação de que os cônjuges devem conviver numa mesma casa, a menos que circunstâncias excepcionais os obriguem a manter, temporariamente, residências separadas (art. 199). A fixação do domicilio é feita de comum acordo (art. 200).

O direito de fixar domicilio não se confunde com o dever de vida em comum no domicilio conjugal. O domicilio conjugal deve ser único. Não se admite, no quadro normativo brasileiro, uma solução como a francesa, que permite aos cônjuges fixarem domicílios separados. O direito de fixar domicilio submete o ato à concordância de ambos os cônjuges e faculta a qualquer deles recorrer ao juiz quando se sentir prejudicado.

O dispositivo enumera, igualmente, as situações mais comuns que justificam possa um cônjuge se ausentar do lar conjugal sem que isso venha a significar abandono do lar: a) atender a encargos públicos, b) ao exercício de sua profissão, ou c) a interesses particulares relevantes.

Perdido esse sentido tradicional, em razão do acesso de qualquer dos cônjuges ao divórcio direto a qualquer momento, as situações exemplificadas servem, no entanto, para denotar as oportunidades em que a fixação de domicílio em locais distintos não significa a perda da comunhão de vida nem a consequente separação de fato que, segundo uma corrente jurisprudencial e doutrinária, exclui o direito à partilha dos bens adquiridos após a referida extinção.

De acordo com o Código Civil, a separação de fato por prazo superior a 2 anos implica a perda da condição de herdeiro pelo cônjuge, salvo se o sobrevivente não tiver sido culpado pela separação (CC 1.829, I, II e III; 1.839 e 1.845). (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.569, acessado em 15.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nos comentários de Milton Paulo de Carvalho Filho. por força do princípio constitucional da plena igualdade entre os cônjuges (art. 226, § 5º, da CF), estabelece o legislador que a escolha do domicílio do casal competirá a ambos os cônjuges. A vida em comum do casal em domicílio conjugal constitui dever dos cônjuges (v. comentário ao CC 1.566, II). Por isso, deverão fazer a escolha do lugar onde estabelecerão residência com ânimo definitivo, a fim de que possa ser cumprido o dever imposto pela lei. Na escolha do domicílio deverão ser consideradas a condição econômica dos cônjuges, as comodidades ou vantagens que terão, as condições sociais e ambientais do lugar pretendido, a distância dos centros urbanos, entre outras circunstâncias. Como já se afirmou em comentário ao inciso II do CC 1.566 deste Código, a permanência absoluta dos cônjuges no domicílio conjugal é dispensável, pois situações excepcionais poderão autorizar a ausência de um dos cônjuges do lar conjugal (ausências temporárias em razão do exercício da profissão - atender encargos públicos -, ou impostas por outras necessidades, tais como a assistência a filhos ou pais residentes em outra cidade). O que a lei exige é a presença regular e constante no local eleito, pois, como ensina Luiz Edson Fachin (Código Civil comentado. São Paulo, Atlas, 2003, v. X V), o objetivo, a rigor, é dar base física à comunhão de vida, daí porque esta comunhão se sobrepõe ao domicílio. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.691  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 15/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na Doutrina expressa do relator Ricardo Fiuza, é dever do casamento a vida em comum no domicilio conjugal (CC 1.566, lI), de modo que o casal deve ter o mesmo domicílio. Este dispositivo também adota o princípio constitucional da plena igualdade entre cônjuges (CF, art. 226, § 52), de modo a eliminar o poder marital quanto à fixação do domicilio conjugal, mesmo diante da discordância da mulher quanto ao local escolhido. Cabe a ambos os cônjuges essa fixação, sendo que um ou outro poderá ausentar-se do domicílio comum em face de motivo relevante. 

Segundo o Código Civil de 1916, cabia ao marido tal poder, sendo que a mulher deveria recorrer ao Poder Judiciário para obter permissão de moradia em local diverso daquele escolhido pelo marido, se a sua deliberação a prejudicasse (art. 233, inciso III), sob pena de ser havida como culpada pela dissolução da sociedade conjugal, por descumprimento do dever de vida em comum no domicilio conjugal. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 792, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 15/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.570. Se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercerá com exclusividade a direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens.

Direito anterior: art. 251 do Código Civil de 1916. Referências normativas: Administração dos bens particulares: CC 1.642, inciso II; poderes conferidos a um cônjuge quando o outro não possa administrara seus bens: CC 1.651.

No lecionar do Mestre Marco Túlio de Carvalho Rocha, a direção da família dá-se mediante atos de caráter pessoal e patrimonial. É pessoa, por exemplo, a escolha do domicílio e o exercido do poder familiar. Os atos patrimoniais dizem respeito ao regime de bens, razão pela qual a regra sobre a “administração dos bens” está melhor localizada no CC 1.651, considerando-se a técnica de distribuição da matéria adotada pelo legislador. O poder conferido a um cônjuge em razão da impossibilidade de administração dos bens pelo outro cônjuge é examinado nos comentários ao citado artigo.

O dispositivo considera, pois, quatro situações em que um dos cônjuges encontra-se privado ou em dificuldade para dirigir os interesses da família: a) estar em lugar remoto ou não sabido; b) preso por mais de centro e oitenta dias; c) interditado; ou d) privado, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente. 

A enumeração é exemplificativa: a mesma solução deve ser aplicada a hipóteses análogas, como a de uma incapacidade de expressão da vontade, embora sem a perda da consciência. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.570, acessado em 15.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Historicamente, o dispositivo originariamente apresentava-se nos seguintes termos: “Se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de seis meses, ou interditado judicialmente, o outro exerceria direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens”. Durante tramitação no Senado, emenda da parte do Senador Josaphat Marinho promoveu o acréscimo da expressão “com exclusividade”. Ao retornar o projeto à Câmara, o Deputado Ricardo Fiuza apresentou outra emenda, que deu origem à redação atual do artigo, de modo a acrescer a hipótese de perda, por um dos cônjuges, de consciência, mesmo que temporariamente, em razão de enfermidade ou de acidente.

Então, a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza fica com essa redação final: O acréscimo da expressão “com exclusividade” deveu-se ao princípio da plena igualdade entre os cônjuges. cabendo a ambos a administração da sociedade conjugal e resultando lógico que, nos casos referidos neste artigo, assumirá o outro, exclusivamente, a administração dos bens comuns. O elenco de hipóteses de administração exclusiva, conforme emenda do Senado, não era completo, merecendo ser contemplada situação outra, também determinante de administração exclusiva, quando um dos cônjuges apresentar-se privado, episodicamente, de consciência, em casos de enfermidade ou de acidente, não suscetíveis de processo de interdição (CC 1.767). Essa hipótese foi lembrada pelo Magistrado Alexandre Guedes Alcoforado Assunção, Juiz de Família em Pernambuco, que considerou relevante a sua inclusão no dispositivo, em benefício da família, que passa a ter, em situações tais, a possibilidade de uma gestão adequada e oportuna dos seus interesses, independentemente da interdição do cônjuge.  (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 792, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 15/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.565, 1.566, 1.567 Da Eficácia do Casamento - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.565, 1.566, 1.567

Da Eficácia do Casamento - VARGAS, Paulo S. R.

 -  Parte Especial –  Livro IV – Do Direito de Família –

Título I – Do Direito Pessoal – Subtítulo I – Do casamento –

Capítulo IX – Da Eficácia do Casamento – (Art. 1.565 a 1.570) - 

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 Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

§ Iº Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.

§ 2° O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas. 

Direito anterior: art. 240 do Código Civil de 1916; art. 54 do Dec. 181/1890. Referências normativas: Igualdade jurídica dos cônjuges: art. 226, § 5º da Constituição familiar; art. 226, § 7º da Constituição e Lei 9.263/06; princípio da subsidiariedade: CC 1.513.

No lecionar de Milton Paulo de Carvalho Filho, do casamento advêm importantes consequências (ou efeitos). A primeira delas é a constituição da família legítima, base da sociedade, assim reconhecida constitucionalmente (art. 226, caput, da CF). O segundo efeito consiste na mútua assunção, pelo casal, da condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. Como já salientado em comentário ao CC 1.511, a relação matrimonial impõe a mútua convivência, a reciprocidade de interesses na organização da vida e na obrigação de atitudes ou condutas individuais, e, por fim, uma gama de direitos e deveres iguais, que irão disciplinar a vida em comum. “A comunhão de vida é a nota fulcral que marca o casamento. Sem esta, desaparecem seu sentido e sua finalidade. O enlace envolve a comunhão de afetos e dos demais componentes de uma vida em comum, como a ajuda mútua, a dedicação recíproca e a colaboração pessoal, doméstica e econômica. Mas o elo espiritual que une os cônjuges é que torna realidade a comunhão material” (Rizzardo, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro, Forense, 2004). A adoção do nome de família por qualquer dos cônjuges, autorizada pela lei (§ Iº), é exemplo da comunhão de vida exigida pelo casamento. Decorre do princípio constitucional da igualdade entre as pessoas casadas (art. 226, § 5º, c/c o art. 5º, caput e inciso I, da CF).

Outro exemplo é o planejamento familiar, em que predomina a autonomia do casal, decorrente da comunhão existente entre os cônjuges. Competirá exclusivamente aos cônjuges decidir se vão ter filhos e quantos. Ao Estado competirá apenas propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas (§ 2º). Essa regra também tem natureza constitucional (art. 226, § 7º, da CF), estando fundada nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. Este § 2º também se aplica aos casais que vivem em união estável, por força do disposto no art. 226, caput, §§ 3º e 7º, da Constituição Federal, e não revogou o disposto na Lei n. 9.263/96 (que regula o § 7º do art. 226 da CF, que trata do planejamento familiar, estabelece penalidades e dá outras providências). 

O terceiro efeito é a imposição de deveres aos cônjuges, a partir da celebração, que serão objeto de comentários ao artigo seguinte (CC 1.566). O quarto e último efeito é a imediata vigência do regime de bens, a cujos comentários feitos ao art. 1.639, §§ Iº e 2º, remete-se o leitor. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.683-84.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 12/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Antecedendo a Doutrina de Ricardo Fiuza, há um histórico que, como se vê,  este artigo não foi objeto de emenda em sua primeira passagem pela Câmara dos Deputados. Durante a tramitação no Senado, o Relator Josaphat Marinho acrescentou o § 2º ao dispositivo em tela, mantendo a redação do caput e do § 12 do texto original, que atribuía somente à mulher o direito de adotar o patronímico do outro cônjuge. Retomando o projeto a Câmara, emenda apresentada pelo Deputado Ricardo Fiuza alterou a redação do § lº a fim de facultar também ao marido a adoção do sobrenome da mulher.

As alterações objetivaram seguir o princípio constitucional do direito ao planejamento familiar no corpo do Código, a despeito de já encontrar-se expresso no texto constitucional, e consagrar em todos os dispositivos a plena e absoluta igualdade entre os cônjuges, prevista art. 226, 5º da constituição Federal. A manutenção da família deve ser realizada por ambos os cônjuges, na proporção da capacidade e dos rendimentos do trabalho e dos bens de cada um deles. 

No regime anterior, era dever do marido, como chefe da sociedade conjugal. prover a manutenção da família, cabendo à mulher contribuir somente no regime da separação absoluta de bens (Código Civil de 1916, art. 233, inciso IV, e art. 277). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 790, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 12/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Tem-se, das observações feitas por Marco Túlio de Carvalho Rocha: 1. Da eficácia do casamento, que o presente capítulo do Código Civil (CC 1565), cuida da “eficácia do casamento”. O Código Civil de 1916 tratava dos “efeitos jurídicos do casamento” em título que incluía os direitos e deveres dos cônjuges e as disposições sobre regimes de bens (arts. 229 a 314). 

Com a infeliz técnica dotada pelo Código Civil de 2002, os efeitos do casamento foram separados em dois grupos de artigos: nos CC 1.565 a 1.570 os direitos de caráter pessoal; nos CC 1.639 a 1.688, os direitos de ordem patrimonial ou regimes de bens. 

As normas relativas aos efeitos do casamento acentuam que ele possui a natureza de ato jurídico em sentido estrito, a que se refere o CC 185: A liberdade existe quanto à celebração ou não do ato; os efeitos decorrem da lei. Dizer que o casamento é um contrato, remanesce à tradição romana e a uma época em que negócios e atos jurídicos em sentido estrito não eram diferenciados, mas não corresponde, rigorosamente, à técnica adotada pelo legislador brasileiro no rasto da pandectista (Trata-se de uma Ciência Jurídica contemporânea fundamentada por juristas da Escola Germânica que basearam seus estudos no "Direito Romano Atual", por Luiz Coelho (SP) em 23/10/2017- Fonte: dicionarioinformal.com.br/). Considerando-se a ampla liberdade que a lei estabelece para a pactuação do regime de bens, tem-se que a regulação deste é negocial, i.é, um negócio jurídico que é parte de um vínculo que tem a natureza de ato jurídico lícito.

2. Efeitos pessoais do casamento. O artigo concretiza o efeito mais importante do casamento, de natureza principiológica: o estabelecimento da comunhão de vida entre os cônjuges, da qual decorrem direitos de natureza pessoal e patrimonial (CC 1.511). A comunhão de vida atribui aos cônjuges a natureza de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. Com tais termos a legislação denota o sentido especial do casamento que o distinguem de outras associações que não possuem o mesmo sentido. 

3. Acréscimo de sobrenome do cônjuge. Por tradição, ao se casar a mulher acrescia ao seu nome o sobrenome do marido. A doutrina justificava a tradição a partir do princípio da unidade da família: a uniformização do sobrenome serviria à exteriorização dessa unidade. Com a emancipação da mulher, a justificativa perdeu força e o instituto assumiu conotação opressora. O Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121/1962) transformou esse dever jurídico numa faculdade da mulher: ela poderia optar ou não por acrescer o sobrenome do marido.

A Constituição de 1988 impôs a igualdade jurídica dos cônjuges (art. 226, § 5º). O princípio fundamental permitiu que também o marido pudesse acrescentar aos seus o sobrenome da mulher. O Código Civil, ao regular a matéria no parágrafo primeiro do CC 1.565 afastou qualquer dúvida quanto a poder o marido acrescer ao seu nome o sobrenome da mulher.

Como a mudança do sobrenome liga-se à exteriorização dos vínculos de família, o entendimento mais corrente é no sentido de que somente um dos cônjuges pode assumir o sobrenome do outro não sendo possível a cessão mútua.

Do mesmo modo, embora a prática cartorária muitas vezes não observe estritamente os dizeres da lei, esta não admite a supressão de sobrenomes. O verbo “acrescer” não deixa dúvidas quanto a isso.

Registro civil. Habilitação de casamento. Possibilidade de adoção dos apelidos de família do marido e não de supressão. 1. Ao casar, o cônjuge pode acrescer aos seus os apelidos de família do outro cônjuge, inexistindo autorização legal para a supressão de apelidos de família, que são, aliás, imutáveis, inteligência do CC 1.565, § 1º, CCB e arts. 56 a 58 da LRP. 2. O sistema registral é de inclusão e não de exclusão e está submetido ao princípio da legalidade, sendo que a liberdade individual encontra limite nas disposições de ordem pública. 3. A possibilidade de alteração de nome do casamento constitui exceção dentro da regra geral de imutabilidade e sendo exceção, deve ser interpretada restritivamente. Recurso provido, por maioria (TJRS, AC 70008914483, 7ª Câmara Cível. Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, DOERS 14.09.2004, RBDFam 27/132).

Quanto à oportunidade para o exercício do referido direito, embora o costume seja o de realizar a alteração na oportunidade da celebração do casamento, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de permiti-la em momento posterior (REsp 910094/SC).

4. Direito ao planejamento familiar. O CC 1.513 estabelece o princípio da subsidiariedade, que veda a intervenção de qualquer pessoa estranha à família nos assuntos dela. É uma concretização do princípio estabelecido no art. 226, § 7º, da Constituição, que estabelece o direito fundamental do casal ao planejamento familiar. A norma foi reproduzida parcialmente no parágrafo 2º do CC 1.565. 

Por consequência, a ordem jurídica brasileira, proíbe, por exemplo, que o Estado estabeleça limite ao número de filhos que cada casal possa ter. do citado dispositivo constitucional extrai-se, igualmente, a autorização para que o casal possa se valer das mais diversas técnicas de reprodução assistida, uma vez que ele menciona o dever de o estado disponibilizar os meios científicos necessários à realização do plano familiar elaborado pelo casal. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.565, acessado em 12.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: 

I - fidelidade recíproca; 

II - vida em comum, no domicílio conjugal;

III - mútua assistência;

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

V - respeito e consideração mútuos.

No dizer de Milton Paulo de Carvalho Filho, este artigo estabelece os deveres comuns e recíprocos dos cônjuges, que nascem com o casamento destes. O rol legal não é taxativo. O legislador limitou-se a enumerar os deveres principais, que, descumpridos, poderão gerar a dissolução da sociedade conjugal. De outra parte, o cumprimento de tais deveres gera a estabilidade conjugal, que ainda deverá contar com o amor entre os cônjuges, a confiança, a tolerância, a abnegação, a colaboração, entre outros.

O primeiro dever, previsto no inciso I do presente artigo, é o da fidelidade recíproca. Decorre da organização monogâmica da família. Implica lealdade dos cônjuges, sob os aspectos físico e moral, quanto à manutenção de relações que visam à satisfação de seus instintos sexuais. A infração a esse dever configura adultério, motivo de impossibilidade de manutenção da vida em comum. A infidelidade virtual, o quase-adultério e o adultério científico são objeto de comentário ao inciso I do CC 1.573, a seguir.

O segundo dever, previsto no inciso II deste artigo, é o da vida em comum, no domicílio conjugal. Esse dever tem sentido mais amplo que o simples dever de coabitação - convivência sob o mesmo teto pois envolve a plena comunhão de vida, na qual se compreende a satisfação sexual (debitum conjugale), a assistência mútua, a convivência de esforços, trabalhos, desejos e realizações. As ausências temporárias em razão do exercício da profissão ou impostas por outras necessidades, tais como a assistência a filhos ou pais residentes em outra cidade, não configuram violação do dever de coabitação (v. comentário ao CC 1.569). Até mesmo a moradia em casas diferentes, havendo motivo que o justifique, não descaracteriza, necessariamente, o dever de vida em comum entre os cônjuges. O abandono injurioso (voluntário, injustificado, com ânimo de não regressar) é causa de separação litigiosa.

O inciso III traz a mútua assistência como dever a ser observado reciprocamente pelos cônjuges. A mútua assistência consiste no dever de amparo material (auxílio econômico) e moral (proteção aos direitos da personalidade do cônjuge: vida, integridade física e psíquica, honra e liberdade). O dever de mútua ajuda é, na verdade, um dever de conteúdo ético, fundado na solidariedade.

O quarto dever dos cônjuges é o sustento, a guarda e a educação dos filhos (inciso IV). Esse dever é inerente à autoridade parental e constitui encargo jurídico e moral dos cônjuges. Visa à estruturação da personalidade dos filhos.

Por fim, é dever dos cônjuges o respeito e consideração mútuos (inciso V). Para Carlos Roberto Gonçalves, o respeito e a consideração mútuos constituem corolário do princípio esculpido no CC 1.511 deste Código, segundo o qual o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Tem relação com o aspecto espiritual do casamento e com o companheirismo que nele deve existir. Demonstra a intenção do legislador de torná-lo mais humano (Direito de família. São Paulo, Saraiva, 2002, v. II). Configuram violação a esse dever a tentativa de morte, a sevícia, a injúria grave, a conduta desonrosa, a ofensa à liberdade profissional, religiosa e social do cônjuge, dentre outros atos que importem em desrespeito aos direitos da personalidade do cônjuge (SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Novo Código Civil comentado. São Paulo, Saraiva, 2002). (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.686-87.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 12/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Em seu histórico o presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de ,tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro IV, referente ao direito de família, ficou a cargo do eminente jurista Clóvis do Couto e Silva. 

Em sua Doutrina explana Ricardo Fiuza dever de fidelidade pode ser conceituado como a lealdade sobre o aspecto físico e moral, de um dos cônjuges para com o outro e a manutenção monogâmica de relações que visem satisfazer o instinto sexual dentro da sociedade conjugal. Desse modo seu descumprimento dá-se pela prática de ato sexual com terceira pessoa e também de outros atos que, embora não cheguem à conjunção carnal, demonstram o propósito de satisfação do instinto sexual fora da sociedade conjugal (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos. Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 71).

• A vida em comum no domicílio conjugal, além da convivência sob o mesmo teto, tem o significado de contato físico entre os cônjuges, de modo que seu descumprimento não deriva apenas do abandono voluntário e injustificado do lar, mas decorre, também, da recusa quanto à manutenção de relacionamento sexual com o consorte (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, cit., p. 72 e 73).

• A mútua assistência tem duplo conteúdo: material e imaterial. No aspecto material, traduz-se no auxilio econômico necessário à subsistência dos cônjuges. No aspecto imaterial consubstancia-se na proteção aos direitos da personalidade do cônjuge, dentre os quais se destacam a vida, a integridade física e psíquica, a honra e a liberdade. Desse modo, configuram descumprimento quanto a esse dever a recusa ao fornecimento de meios materiais à subsistência do consorte e também, por exemplo, a ausência de proteção ao cônjuge doente ou idoso, a falta de consolo quando do falecimento de um ente querido do consorte, a ausência de defesa em suas adversidades com terceiros (v. Regina Beatriz Tavares da Silva. Dever de assistência imaterial entre cônjuges. Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1990, p. 104-10, e Reparação civil na separação e no divórcio, cit., p. 74 e 75).

• O sustento, guarda e educação dos filhos é dever inerente à autoridade parental, sejam os filhos oriundos ou não do casamento. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 790, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 12/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito anterior: art. 231 do Código Civil de 1916. Referencias normativas: Regras sobre os deveres conjugais: CC 1.567 a 1.570; causas de separação judicial litigiosa CC 1.572; possibilidade de divórcio direto e de pedido unilateral sem alegação de culpa: art. 226, § 6º, da Constituição, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional n. 66/2010; direito dos filhos em relação aos pais: art. 229 da Constituição; deveres dos pais em relação aos filhos menores: CC 1.634 e art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90).

Como destaca em seus comentários o Doutor e Mestre Marco Túlio de Carvalho Rocha: 1. Significado da positivação dos deveres matrimoniais. O Código Civil brasileiro seguiu o Código Civil francês na enumeração dos deveres matrimoniais (arts. 203, 212, 213 e 214). São efeitos que decorrem da lei, uma vez que o casamento seja validamente contraído, o que acentua que o casamento pertence ao gênero dos atos jurídicos em sentido estrito a que alude o artigo 185 do Código Civil brasileiro.

Na tradição jurídica, o principal efeito do estabelecimento de deveres conjugais era o de permitir o pedido de separação judicial litigiosa pelo cônjuge que fosse vítima daquele que os descumprisse, conforme ainda dispõe o CC 1.572.

Possibilitado o divórcio direto por qualquer dos cônjuges pela Emenda Constitucional n. 66/2010, que alterou o parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição, a relevância jurídica desse rol de deveres restou reduzida. Servem, na atualidade, para explicitar o conteúdo mínimo e o significado jurídico da vida conjugal.

Servem, igualmente, ao estabelecimento de responsabilidade civil quando a transgressão perpetrada por um dos cônjuges ocorra de forma especialmente grave e lesiva à vítima o que se mede pelo grau incomum do sofrimento causado. Em tais casos extremos é possível à vítima reclamar indenização por danos morais.

2. Fidelidade recíproca. O dever de fidelidade dos cônjuges inclui a exclusividade na prática das relações sexuais e todo comportamento em que seja exigível o compartilhamento de propósitos próprio da comunhão de vida, que é o princípio central do casamento. Assim, por exemplo, viola o dever de fidelidade a mulher que entrega segredos comerciais do marido a um concorrente deste com o propósito de prejudica-lo ou o marido que oculta da mulher a dilapidação dos bens do casal.

3. vida em comum no domicílio conjugal. É dever dos cônjuges a vida em comum no mesmo domicílio. Sabiamente, o legislador evitou o termo tradicional “coabitação” que conduz à infindável polêmica quanto a seu significado, uma vez que na tradição canônica a palavra é um eufemismo empregado para indicar relações sexuais.

A Súmula n. 382 do Supremo Tribunal Federal dispensou a coabitação para efeito de caracterização do concubinato. O casamento, como relação formal, não depende da presença dela para ser caracterizado e, por isso, a vida em comum no domicílio conjugal foi estabelecida como um dever, não como um elemento característico da relação. Vale dizer: a ausência de vida em comum num mesmo domicílio pode representar o descumprimento de dever conjugal, mas não a inexistência ou a extinção de casamento.

O CC 1.569 estabelece que o domicílio conjugal seja escolhido por ambos os cônjuges e que a ausência em razão de encargos públicos, exercício de profissão ou interesses particulares relevantes não significa o descumprimento do referido dever. Em caso de divergência, o parágrafo único do CC 1.567 autoriza aquele que se sentir prejudicado o recurso ao juiz para dirimir o conflito e apontar a solução que melhor atenda aos interesses dos cônjuges e de sua prole.

A ausência de vida em comum num mesmo domicílio pode caracterizar a separação de fato do casal que, denota a extinção da comunhão de vida e acarreta a cessação dos efeitos do regime de bens, conforme entendimento consagrado na doutrina e na jurisprudência (cf. comentários aos CC 1.572, 1.639 e 1.671).

4. dever de mútua assistência. A mútua assistência engloba aspectos morais, espirituais, materiais e econômicos. É dever de solidariedade. No tocante à manutenção do lar, o CC 1.568 estabelece que os cônjuges participem nas despesas da família na proporção de seus rendimentos do trabalho.

5. Sustento, guarda e educação dos filhos. O artigo 229 da Constituição da República estabelece o dever de os pais assistirem, criarem e educarem os filhos menores. Sendo uma concretização do princípio da solidariedade às relações entre pais e filhos, a norma se completa ao atribuir aos filhos maiores o dever de amparar os pais em razão de velhice, carência ou enfermidade.

Como se vê, a Constituição, consentânea com o princípio da igualdade dos filhos (art. 227, § 6º), confere direitos aos filhos e aos pais, reciprocamente, sem qualquer diferenciação quanto à relação havida entre o pai e a mãe. I.é, sejam os pais casados entre si ou com terceiros, conviventes em união estável, solteiros, divorciados ou mesmo que entre eles não tenha havido qualquer vínculo familiar, têm os mesmos deveres e direitos em relação aos filhos.

A norma constitucional é completada pelo artigo 22 do Estatuto da Criança e do adolescente e pelo CC 1.634 que incumbem a ambos os pais o dever de sustente, guarda e educação dos filhos menores, o direito de tê-los em sua companhia, o de representação nos atos da vida civil, entre outros. Do mesmo modo, como a Constituição, os referidos dispositivos legais evidenciam que os direitos e deveres entre pais e filhos independem do tipo de relacionamento existente entre os pais.

Em suma, os deveres de sustente,, guarda e educação dos filhos, não derivam do casamento, mas da filiação e do poder familiar. Sua inclusão no rol dos deveres matrimoniais somente se justificava pela tradição e para permitir que seu descumprimento fosse invocado como causa da separação, numa época em que prevalecia o princípio da culpa na separação judicial. 

Como tais deveres não decorrem do casamento, mas da filiação, um cônjuge não os tem em relação a seu enteado menor (o filho menor de seu cônjuge ou companheiro que não seja seu próprio filho). O único direito que a lei lhe atribui em relação ao padrasto ou à madrasta é o de adoção de seu sobrenome, se este concordar. Quanto aos demais direitos de família, há ainda uma notável indiferença legislativa ao enteado. 

6. Respeito e consideração mútuos. Os deveres de respeito e consideração são consequência necessária da comunhão de vida. Devem ser mútuos, pois o casamento é presidido pelo princípio da igualdade. O respeito e a consideração envolvem uma imensa gama de comportamentos: a abstenção de atos que possam ofender despropositadamente a honra objetiva e subjetiva do cônjuge; a cumprimento positivo de tudo o que razoavelmente seja devida. Assim, desrespeita e falta com a consideração o cônjuge que ofenda o outro, publicamente e sem motivo justificável. Tais deveres visam à proteção da esfera moral dos cônjuges, razão pela qual sua violação pode acarretar o dever de indenizar, uma vez que ultrapasse o limite da razoabilidade própria das falhas humanas aceitáveis. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.566, acessado em 12.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. 

Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses.

Na toada de Milton Paulo de Carvalho Filho, o legislador pôs fim à disposição do Código Civil de 1916 que estabelecia ser o marido o chefe da sociedade conjugal. Por força do princípio constitucional da igualdade entre os cônjuges (art. 226, § 5º, da CF), a sociedade conjugal passou a ser dirigida por ambos os cônjuges. Assim, a representação da família, a administração dos bens comuns e particulares dos cônjuges, o direito de fixar o domicílio da família e o dever de prover à manutenção da família passaram a ser exercidos pelo marido e pela mulher, em colaboração (cogestão), não em conjunto - necessidade de prática conjunta -, já que existem atos de direção que dispensam a participação dos dois cônjuges.

As únicas exceções à disposição legal contida neste artigo, que atribuem a apenas um dos cônjuges a chefia plena da sociedade conjugal, estão enumeradas no CC 1.570 (v. comentário a seguir). O parágrafo único do artigo estabelece a possibilidade de intervenção judicial quando os cônjuges divergirem sobre assuntos relativos à gestão da sociedade familiar. O juiz decidirá tendo em consideração os interesses do casal e dos filhos. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.689  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 12/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo o  histórico, na versão original do projeto, este artigo tinha a seguinte redação: “A direção da sociedade conjugal cabe ao marido que a exercerá, com a colaboração da mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. Parágrafo único. As questões essenciais serão decididas em comum. Havendo divergência, prevalecerá a vontade do marido, ressalvada à mulher a faculdade de recorrer ao juiz, desde que não se trate de matéria personalíssima”. No período inicial de tramitação na Câmara, foi apresentada emenda alterando a redação do artigo, que passou a estabelecer: “A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. Parágrafo único . Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, desde que as questões sejam essenciais, e não se trate de matéria personalíssima”. Durante a passagem do projeto pelo Senado, o Relator Geral, Senador Josaphat Marinho, propôs a supressão do parágrafo único do artigo em análise por entendê-lo desnecessário. Retornando o projeto à Câmara, optou o Relator Ricardo Fiuza por manter o parágrafo único, com nova redação, porque toma indene de dúvida a possibilidade de intervenção judicial para solução da divergência conjugal.

Desta forma, a doutrina do Relator Ricardo Fiuza resolveu:

• No que se refere à administração dos bens comuns do casal, finalmente a lei ordinária elimina a ideia da chefia marital da sociedade conjugal, em obediência ao princípio constitucional da absoluta igualdade entre cônjuges (CF, art. 226, § 52). No regime do Código Civil de 1916, o marido, como chefe da sociedade conjugal (art. 233, caput), tinha o poder de administrar os bens comuns (art. 233, inciso II), com reflexos aos bens particulares da mulher (art. 274). De acordo com o artigo cabem a ambos os cônjuges terem essa chefia e o poder de administração dos bens comuns, e devem exercê-lo em colaboração. O Relator do projeto adotou nossa sugestão quanto à utilização da expressão “em colaboração” e não “em conjunto”. Essa sugestão foi feita porque há atos que podem ser praticados unilateralmente pelos cônjuges, sem a necessidade de prática conjunta, como a alienação de bens móveis, os atos de mera administração de bens móveis e imóveis do casal, como a celebração de contrato de locação, dentre outros. Obrigar o casal a praticar todos os atos de direção da sociedade conjugal em conjunto engessaria as atividades mais comuns das pessoas casadas. Se a prática conjunta viesse a ser exigida, até mesmo o mero saque em conta bancária, por meio de simples emissão de cheque, exigiria a outorga conjugal. 

• O parágrafo único é norma relevante porque elimina qualquer dúvida sobre a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário para solucionar a contenda conjugal, embora vigore o princípio geral de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Lembre-se, a propósito, que artigo anterior dispõe que “É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida constituída pelo matrimônio”; então, se suprimido o dispositivo em tela, poderia surgir a interpretação de que o Poder Judiciário não poderia solucionar conflitos na esfera da direção da sociedade conjugal. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 790-91, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 12/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Na introdução de Marco Túlio de Carvalho Rocha, do direito anterior: art. 233, caput do Código civil de 1916; art. 56 do Decreto n. 181/1890. Referências normativas: art. 226, § 5º, da Constituição; parágrafo único do CC 1.631; escolha do domicílio conjugal: CC 1.569; impedimento ou interdição de um dos cônjuges: CC 1.570. 

Ao tempo em que elaborado o anteprojeto do Código Civil, esta regra tinha conteúdo revolucionário por introduzir a igualdade dos cônjuges na regulação da família matrimonial.

Este princípio foi positivado pelo § 5º do art. 226 da Constituição da República e, portanto, sua regulamentação legal veio a ser mera repetição do que a Constituição já determinara com eficácia ampla e imediata.

A autoridade marital, existente até então, era justificada pela doutrina como necessária para se evitar litígios entre os cônjuges. Ao cônjuge descontente cabe recurso à justiça, o que demonstra quão fraco é o princípio da subsidiariedade no Direito da Família brasileiro. 

O Código Civil espanhol, sintético e preciso, determina que o marido e a mulher devem respeitar-se e ajudar-se mutuamente e atuar no interesse da família (art. 67). O português estabelece que a direção da família pertence a ambos os cônjuges, que devem acordar sobre a orientação da vida em comum (art. 1.671, n. 2). O italiano aborda implicitamente a regulamentação da chefia: estabelece que o marido e a mulher adquirem com o matrimonio os mesmos direitos e assumem os mesmos deveres (art. 143) e prevê a intervenção do juiz para o caso de desacordo (art. 145). No direito francês, os cônjuges asseguram juntos a direção moral e material da família (art. 213). O direito argentino não contém mais qualquer previsão a respeito da chefia da família. 

Na Alemanha, o § 1.534 do BGB, que atribuía a chefia da família ao marido, foi revogado pela Lei de 18 de junho de 1957. A doutrina e a jurisprudência deduziram que toda decisão necessária à vida da família deveria resultar do comum acordo dos cônjuges. Segundo LABRUSSE-RIOU, a Lei alemã não previu a possibilidade de os cônjuges recorrerem ao juiz para solucionar suas desavenças, por ter-0se considerado absurda e nefasta a intromissão do Estado (LABRUSSE-RIOU, Catherine. L’Égalité des Époux..., Paris: Librairie Génerale de Droit et de Jurisprudence, 1965, pp. 61-66).

A revogação da outorga da chefia da família ao marido e das regras correlatas, pela vigência do direito de igualdade entre os cônjuges, impõe, obviamente, a participação igualitária dos mesmos nas decisões dos assuntos do lar conjugal. 

Não há dúvida sobre a possibilidade de recurso ao juiz para a solução dos desacordos mais graves, porque o parágrafo único do CC1.567 é expresso nesse sentido, em conformidade com o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República, que garante o livre acesso à Justiça. 

A cogestão da família faz surgir o problema de se definir se os atos da vida matrimonial dependem da participação de ambos os cônjuges ou se são válidos com a participação de apenas um deles. 

A resposta a essa questão varia conforme a natureza do direito a respeito do qual o ato é exercido: patrimonial ou não-patrimonial, real ou pessoa, de alienação, de garantia, de aquisição etc.

No tocante aos direitos patrimoniais, a regra é poder cada um dos cônjuges realizar sozinho todos os atos. Exige-se a participação de ambos os cônjuges apenas quando há determinação legal expressa nesse sentido.  (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.567, acessado em 12.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.563, 1.564 Da Invalidade do Casamento - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.563, 1.564

Da Invalidade do Casamento - VARGAS, Paulo S. R.

 -  Parte Especial –  Livro IV – Do Direito de Família –

Título I – Do Direito Pessoal – Subtítulo I – Do casamento –

Capítulo VIII – Da Invalidade do Casamento – (Art. 1.548 a 1.564) -   

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 Art. 1.563. A sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à data da sua celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso,, por terceiros de boa-fé nem a resultante de sentença transitada em julgado.

No entendimento de Milton Paulo de Carvalho Filho a sentença que declarar a nulidade do casamento retroagirá até a data de sua celebração, porque o ato nulo não gera efeito algum, devendo as partes retornar ao estado em que se encontravam antes do casamento. Essa é a regra contida no artigo ora comentado, que tem como exceção o disposto no CC 1.561, que dispõe sobre os efeitos da sentença anulatória no caso de reconhecimento do casamento putativo (v. comentário ao CC 1.561). Muito embora a lei só se refira à nulidade do casamento, não há razão plausível que justifique a não abrangência do dispositivo aos casos de anulabilidade. Há, no Projeto de Lei n. 276/2007, proposta nesse sentido. Os efeitos retroativos autorizados pela lei à data da celebração do casamento não prejudicarão: a) os direitos adquiridos onerosamente; b) terceiros de boa-fé que tenham celebrado negócios jurídicos com os cônjuges; c) antes da decretação da invalidade do casamento. Os requisitos apontados são cumulativos. Ensina Luiz Edson Fachin (Código Civil comentado. São Paulo, Atlas, 2003, v. XV ) que a lei confere a proteção aos terceiros de boa-fé, independentemente da boa-fé dos cônjuges que com eles contrataram. Assim, o legislador não submete terceiros à insegurança que poderia decorrer da necessidade de um exame da situação atinente à boa ou má-fé do cônjuge que com ele contrata. Relativamente aos negócios benéficos, entretanto, ensina o ilustre jurista que os efeitos perante terceiros dependerão, ainda, da aferição da boa-fé do cônjuge com quem o negócio jurídico foi contraído. Apesar de ser possível concluir, diante de outras regras deste Código (p. ex., CC 1.561), que a situação dos filhos não ficará prejudicada com a invalidade do casamento dos pais, “nada custa - e convém - deixar consignado nesta, que trata diretamente da questão”, segundo justificativa apresentada ao Projeto de Lei n. 6.960/2002, hoje substituído pelo Projeto de Lei n. 276/2007. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.682.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 11/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Existe um histórico do artigo em comento, que diz o dispositivo não haver sido atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte da Câmara dos Deputados, seja da parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975. Rio de Janeiro, Forense, 1994, v. 1; Orlando Goma, Direito decodificado. 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981; Leib Soibebi. Enciclopédia do advogado, 2. ed., Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1979; Theotonio Negrão, Código Civil e legislação civil em vigor, 18. ed., São Paulo, Saraiva, 1999; João Luiz Alves, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, IR Briguiet, 1917; J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, Rio de Janeiro, Calvino Filho, Editor, 1934, v. 2; Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, Direito de família e o novo Código Civil, Belo Horizonte, DeI Rey, 2001; Silvio Rodrigues, Direito civil, 14. ed., São Paulo, Saraiva, 1988, v. 6; 18. ed., São Paulo, Saraiva, 1988, v. 1; Antonio Joaquim Ribas, Curvo de direito civil brasileiro, 4. ed., Rio de Janeiro, Ribeiro dos Santos, Editor, 1915.

Segundo a Doutrina de Ricardo Fiuza, • Instituiu o novo dispositivo sanção ao cônjuge culpado na anulação do casamento. Perderá ele todas as vantagens havidas do cônjuge inocente (inciso I) e ainda estará obrigado a cumprir as promessas que fez, no contrato antenupcial. • As vantagens referidas no inciso I podem ser doações, participação em herança, ou qualquer outra que possa ser restituível. • Caso tenha o culpado na anulação do casamento assumido a obrigação de praticar qualquer ato, não se exonerará de fazê-lo se houver anulação. Desde que a avença inserida no pacto antenupcial apresente os pressupostos de validade do ato jurídico, ou seja, capacidade do agente, objeto lícito e forma prescrita em lei, deverá ela ser cumprida. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 789, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 11/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Os comentários de Marco Túlio de Carvalho Rocha, a partir do direito anterior: Dispositivo sem correspondente na legislação anterior; Referências normativas: art. 182 do Código Civil, citam que os efeitos da anulação de atos jurídicos retroagem, em regra, à data do ato, i.é, operam ex tunc, conforme o CC 182, que não distingue nulidade absoluta ou nulidade relativa.

A exceção genérica encontra-se consignada no mesmo C 182: se não for possível a restituição das partes ao status quo ante, as prestação devidas são convertidas em indenização.

Isso ocorre, em regra, nas relações jurídicas de trato sucessivo ou de caráter continuado. Se, por exemplo, a nulidade recai sobre um contrato de trabalho, há impossibilidade fática de o prestador de serviços reaver a sua prestação, razão pela qual ela há de ser avaliada para efeito de apuração de enriquecimento de uma das partes envolvidas.

O CC 1.563, ao disciplinar os efeitos da anulação do casamento, é no mesmo sentido: a anulação – seja por nulidade absoluta, seja por nulidade relativa – retroage à data da celebração do casamento. Desse modo, dá-se o desaparecimento retroativo do regime de bens.

O dispositivo ressalva, no entanto, os direitos de terceiros de boa-fé que estes tenham adquirido onerosamente ou por força de coisa julgada, pois, tal como no casamento putativo (CC 1.561), há a proteção da confiança.

A guarda dos filhos deve ser estabelecida em conformidade com o CC 1.587, que remete aos CC 1.584 e 1.586 do Código civil. A eventual emancipação de cônjuge em razão do casamento fica, por igual, nulificada, devolvendo-o à condição de incapaz. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.563, acessado em 11.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.564. Quando o casamento for anulado por culpa de um dos cônjuges, este incorrerá:

 I – na perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente;

II – na obrigação de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial.

Dando sequência aos comentários de Marco Túlio de Carvalho Rocha, a partir do direito anterior: Art. 232 do Código Civil de 1916; Referências normativas: CC 1.561, § 1º: o dispositivo cuida dos efeitos jurídicos em caso de casamento anulado entre um cônjuge de boa-fé e outro de má-fé, como prevê o parágrafo 1º do 1.561: o termo “culpa” refere-se, portanto, à responsabilidade pela nulidade, em decorrência do conhecimento prévio da causa de anulação ou da ameaça configuradora da coação.

O dispositivo impõe sanção segundo o princípio que veda comportamentos contraditórios e determina, por isso, que a ninguém pode aproveitar a própria torpeza: venire contra factum proprium, o que ocorreria se o cônjuge que colaborou conscientemente para a realização de casamento nulo pudesse receber os benefícios de eventual partilha, vindo a participar do patrimônio do cônjuge enganado ou coacto.

Conforme estabelece o CC 1.561, § 1º, se um dos cônjuges estiver de boa-fé ao se casar, somente a ele aproveitam os efeitos do casamento. 

Os efeitos de ambos os dispositivos são mais claros no regime da comunhão universal de bens (CC 1.667 a 1.671): se A e B se casam pelo regime da comunhão universal de bens; se ambos possuíam bens anteriores ao casamento; se o casamento vem a ser anulado; se A for culpado pela anulação e B for inocente; então A não poderá reclamar a meação dos bens que B adquiriu antes do casamento, mas B fará jus à metade dos bens que A possuía ao se casar.

O mesmo vale para todas às demais estipulações relativas ao regime de bens: as que beneficiam o culpado são nulas; as que beneficiam o inocente permanecerão eficazes. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.564, acessado em 11.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Mesmo sentido aplicado aos comentários de Milton Paulo de Carvalho Filho, o presente artigo dispõe sobre as sanções que deverão recair sobre o cônjuge culpado pela anulação do casamento. A regra se aplica a todo casamento anulado, seja ele putativo, seja aquele decorrente de erro, seja o realizado mediante coação. Segundo o inciso I, o cônjuge reconhecido culpado perderá todas as vantagens havidas do cônjuge inocente, devendo ser entendidos como vantagens os eventuais direitos adquiridos em decorrência de doação ou outras majorações materiais, tais como participação em herança ou qualquer outra que possa ser restituível. Essa sanção será aplicada ao casamento realizado tanto sob o regime de bens decorrente da estipulação em pacto antenupcial como sob o regime proveniente da comunhão parcial. O cônjuge culpado não terá direito a ser herdeiro por morte do cônjuge de boa-fé, se este falecer antes da sentença anulatória. Já no inciso II determina o legislador que o cônjuge culpado deverá cumprir as promessa que fez no contrato antenupcial. Esse direito fica reservado ao cônjuge de boa-fé, não culpado, que poderá exercê-lo ou não, segundo o seu livre-arbítrio. Porém, se o cônjuge de boa-fé optar pela execução do contrato antenupcial, não poderá cindi-lo para reclamar somente a execução das cláusulas que lhe são favoráveis, rejeitando outras. A avença inserida no pacto antenupcial deve estar revestida de todos os pressupostos de validade do ato jurídico. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.683.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 11/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD). 

Segundo o site sinoreg-es.org.br, Sindicato dos Notários e Registradores do Estado do Espírito Santo, em artigo publicado em 27 de março de 2018, com o título “É realmente possível requerer a anulação do Casamento” – por Leidiane Leite Viana, o casamento é a realização de um sonho para muitas pessoas.

Na busca por felicidade, amor e companheirismo muitos buscam no matrimônio a saciedade de seus desejos. Porém, neste anseio, muitas vezes questões fundamentais passam despercebidas ou são escondidas de má-fé, e posteriormente torna-se insustentável o prosseguimento da relação. Advindo, pois, o requerimento de anulação do casamento.

Vale ressaltar que, apenas por meio da anulação é que o interessado terá novamente seu estado civil como solteiro, o que não ocorre por meio do divórcio.

A anulação está no campo da validade do negócio jurídico, que no caso em tela trata-se do casamento. Salienta-se que o Código Civil Brasileiro de 2002, elenca as causas onde o casamento é nulo, e onde é anulável. Desta forma, vale ressaltar que, o ato nulo é aquele no qual foi praticado com violação da lei ou inobservância da norma legal. Já o ato anulável é aquele onde houver menor gravidade, no qual, não havendo prejuízo de direito a terceiros, pode ser confirmado pelas partes. Vejamos as disposições no CC/2002.

Art. 1548. É nulo o casamento contraído: 

I - (Revogado pela lei 13.146/2015.)

II- por infringência de impedimento.

Neste caso por obediência ao art. 1549 do CC/2002, a decretação de nulidade pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público.

Art. 1550. É anulável o casamento: 

I - de quem não completou idade mínima para se casar; 

II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;

III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;

IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;

V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;

VI - por incompetência da autoridade celebrante.

Poderá também, haver a anulação de casamento nos casos de erro essencial quanto à pessoa do outro, conforme art. 1.556 do CC/2002. Vejamos de que se trata este erro essencial:

Art. 1557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:

I - no que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;

II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por natureza, torne insuportável a vida conjugal;

III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável que não caracterize deficiência ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou por herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência.

Faz-se de suma importância ressaltar que estes erros essenciais devem ser anteriores ao casamento, e que deles, o interessado na anulação tenha tido total desconhecimento. Ainda frisa-se que devem tais erros, tornar a convivência insustentável.

O prazo para ser intentada a ação de anulação de casamento é decadencial, sendo de 180 (cento e oitenta) dias para os incapazes de consentir ou manifestar, a contar da data da cessação da incapacidade, nos casos onde a iniciativa seja do incapaz; a partir do casamento, nos casos onde a propositura venha ser por iniciativa dos representantes legais; e da morte do incapaz, quando á requerimento de seus herdeiros necessários, conforme art. 1.555 e §§ e art. 1.560, I do CC/2002.

Sendo incompetente a autoridade celebrante o prazo é de dois anos (art. 1.560, II); de três anos, no caso de erro essencial (art. 1.560, III); e de quatro anos, havendo coação, segundo o inciso IV do art. 1.560, nestes casos a contar da data da celebração.

Havendo a anulação por culpa de um dos cônjuges, este incorrerá na perca de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente, e na obrigação de cumprir com as promessas que lhe fez no contrato antinupcial, por força do art. 1.564 do CC/2002.

No ano de 2015, através da lei 13.146, um significativo parágrafo foi incluído ao art. 1.550 do Código Civil Brasileiro, qual seja o § 2º, onde dispõe que o deficiente mental ou intelectual, obtendo a idade núbia e podendo manifestar sua vontade diretamente, através de representante legal ou curador, poderá contrair matrimônio.

Assim, os interessados em anular o casamento devem atentar-se a tais disposições previstas no Código Civil de 2002, mais precisamente entre os arts. 1.550 e 1.564. (Leidiane Leite Viana, artigo publicado em 27 de março de 2018, com o título “É realmente possível requerer a anulação do Casamento?” Fonte: Jus Brasil, site sinoreg-es.org.br, Sindicato dos Notários e Registradores do Estado do Espírito Santo, acessado em 11.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).