Direito Civil Comentado – Art. 1.615, 1.616, 1.617 Do Reconhecimento dos Filhos - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.615, 1.616, 1.617

Do Reconhecimento dos Filhos - VARGAS, Paulo S. R.

- Parte Especial – Livro IV – Do Direito de Família –

Subtítulo II – Das Relações de Parentesco – Capítulo III

Do Reconhecimento dos Filhos - (Art. 1.607 a 1.617) –

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 Art. 1.615. Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ação de paternidade, ou maternidade.

Segundo acusa Ricardo Fiuza em sua doutrina, este dispositivo trata da legitimidade passiva na ação investigatória da paternidade, que é atribuída a qualquer pessoa com justo interesse moral ou econômico, como a consorte ou companheira do suposto pai, os filhos do réu ou outros parentes sucessíveis, a pessoa jurídica obrigada ao pagamento de pensão ou outros benefícios aos herdeiros do demandado (v. Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, São Paulo, Saraiva, 1995, p. 301 e 302). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 824, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Para os autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, a legislação processual determina que podem propor e contestar ações os que possuem interesse e legitimidade. O interesse processual reside na possibilidade de o provimento atingir a esfera econômica ou moral da pessoa. A legitimidade decorre do interesse, salvo nos casos em que a lei a restringe, o que frequentemente se dá nas ações de estado.

A tradição jurídica brasileira, no entanto, interpreta restritivamente esta regra e não permite que alguém interfira na ação por interesses meramente econômicos, como é o caso do herdeiro.

A interpretação restritiva não se justifica e acaba por ser contra legem. Se com o reconhecimento judicial a pessoa busca alcançar a legitimidade para propor ação contra suposto devedor do suposto pai falecido, a legitimidade do credor se impõe para efeitos de observância plena do contraditório, contrariamente ao que se admite na doutrina e na jurisprudência. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.615, acessado em 09.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em defesa de sua tese, (Júlio Cesar Medeiros Oliveira fala sobre o Exame de DNA: na investigação de paternidade, o artigo está publicado no site da Universidade Vale do Rio Doce, Direito em 2010. O presente trabalho tem por objetivo falar da influência do exame de DNA nas ações de investigação de paternidade, discutindo e estabelecendo posicionamentos a respeito da representatividade desse tipo de prova pericial no ordenamento jurídico brasileiro. A prova conseguida por meio do exame de DNA como maneira absoluta de confirmação da paternidade e a possível falibilidade desse exame genético são os principais entendimentos estudados. O assunto é controvertido e não está pacificado. Algumas pessoas acreditam que o descobrimento da genética ocasionou certeza inequívoca à paternidade, no entanto, não são poucos os que alertam quanto a sacralização da prova pericial.

A investigação de paternidade encontra, no domínio do Direito de Família, uma série de discussões doutrinárias e jurisprudenciais, quando analisada, sobretudo, à luz dos princípios informadores da Constituição Federal de 1988, em particular, o da dignidade da pessoa humana. A probabilidade de se obrigar o portador do material genético, objeto de análise, a passar pelo exame de DNA, incontestavelmente, é capaz de gerar posicionamentos dos mais divergentes, conforme já se percebe nas decisões pronunciadas pelos tribunais superiores, em face de possível ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana. O exame de DNA, no que diz respeito ao campo das ciências médicas, proporcionou uma evolução fantástica, como prova de comprovação da filiação, quando utilizado no trabalho jurídico, de fato, algumas cautelas devem ser tomadas, com a finalidade de não cometer o equívoco de dar razão ao choque do direito privado com a constituição Federal. Desta forma, o trabalho aqui apresentado tem como escopo, analisar, os principais aspectos jurídicos e da dignidade humana no que se refere à investigação da paternidade. O aparecimento do exame de DNA veio promover grandes mudanças às convicções e os critérios usados para a afirmação da certeza jurídica nas relações de filiação, campo do Direito Civil, e na formulação da culpabilidade, campo do Direito Penal.

Conforme preceitua J. M. Leoni Lopes de Oliveira, ação de investigação de paternidade “é a ação que cabe aos filhos contra os pais ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiação nos casos previstos em lei”. Diz Caio Mario da silva Pereira: “Que a referida ação (...) visa acertar a relação jurídica da paternidade do filho, afirmar a existência de uma condição ou estado, sem constituir para o autor nenhum direito novo, nem condenar o réu a uma prestação. Acrescenta, ainda, mais adiante que é certo que a ação de reconhecimento é um direito do filho, e, pois, não poderá o pai compeli-lo a inicia-la enquanto estiver vivo, para que possa se defender pessoalmente, porque este direito do filho compreende a faculdade de demandar o reconhecimento, quer em vida do pai quer contra seus herdeiros.”

Às pp. 18, nas Ações de Investigação de Paternidade, o autor, no item 4.1, fala do Cabimento. Outro fundamento legal em que a lei permitia o ingresso da ação investigatória de paternidade era o rapto da mãe pelo suposto pai. Como a lei civil não define o que venha a ser rapto, por analogia, usou-se o conceito dado pela lei penal, que em seu artigo 219 (revogado), descrevia: “raptar mulher honesta, mediante violência, grave ameaça ou fraude, para fim libidinoso: Pena: reclusão de 2 a 4 anos”. Portanto, comprovando-se, satisfatoriamente, que a concepção do filho resultou das relações sexuais havidas entre a genitora raptada e o raptor, é fundamento hábil a amparar a pretensão judicial e investigatória.

No caso em que a concepção do filho coincidir com as relações sexuais da genitora e seu suposto pai, é defendida pela lei civil a investigação de paternidade judicial.

Para Arnoldo Medeiros da Fonseca, “esse fundamento é amplo porque abrange todas as outras hipóteses não olhadas nos fundamentos anteriores, como por exemplo, a concepção de filhos oriundos de sedução; abuso de autoridade ou estupro”.

Como bem descreve Washington de Barros Monteiro: “possuindo escrito do pretenso pai, admitindo a paternidade de modo categórico, permite ao filho o direito de promover a ação de reconhecimento da filiação. No entanto, a declaração tem que ser obrigatoriamente clara e expressa, não bastando afirmativa vaga, duvidosa e equivocada do suposto pai. Outrossim, deve o escrito emanar do próprio genitor, ou conter sua assinatura.

Devido às mudanças ocorridas atualmente a ação de investigação de paternidade é ampla e irrestrita, podendo ser cabível em qualquer outra situação onde se tenha licitude para propô-la. Mesmo antes da edição do Código Civil de 2002, Caio Mário, sustentava a impossibilidade da enumeração taxativa das hipóteses de admissibilidade da ação de investigação de paternidade, previstas no art. 463 do Código Civil de 1916. As ações de investigação de paternidade nada mais são que o reconhecimento jurídico do estado do filho, ou seja, a existência da relação de paternidade. Pode-se afirmar que não existe qualquer justificativa, seja de ordem material ou processual, para se impor numerus clausus para o ajuizamento de demanda investigatória. 

Diz ainda o referido autor, citando Zeno Veloso, que “os casos determinados para que a investigatória pudessem ser apresentados, os chamados pressupostos de admissibilidade da ação, representavam limites, entraves, restrições para o estabelecimento da verdadeira ascendência biológica”. O legislador de 2002 abandonou as causas de pedir da ação investigatória de paternidade, instituindo o sistema de causas livres. No código atual, apenas os  artigos: CC 1.615 (“Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ação de investigação de paternidade, ou maternidade”) e o CC 1.616. “A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento, fazem referencia à ação de investigação de paternidade. Todavia, no CC 1.606 do enxerga-se a probabilidade da ação de investigação de paternidade/maternidade, denominada de ação de prova de filiação. (Reconhecimento de Paternidade e seus efeitos, Rio de Janeiro: Forense, 6º ed. 2006. pp. 145/146).

Nas palavras de Arnoldo Medeiros da Fonseca, “a ação de investigação de paternidade é indispensável e imprescritível. Por causa da sua indisponibilidade, por se tratar de uma ação de estado, dinamiza direito que não pode ser objeto de renúncia ou de transação. É aceita, no entanto a desistência da ação, porque a não renúncia de um direito não ocasiona essencialmente a obrigatoriedade do seu exercício.”

Finalmente, o artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente afirma que: “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível, e imprescritível, podendo ser exercido sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça”.

Caio Mário da Silva Pereira, por sua vez, menciona que “As ações de estado, e particularmente as de investigação de paternidade para este estudo, são ações declaratórias. Assim as considera o Supremo Tribunal Federal” (Ac. In Revista forense, vol. 123, p. 435). (Júlio Cesar Medeiros Oliveira fala sobre o Exame de DNA: na investigação de paternidade, o artigo está publicado no site da Universidade Vale do Rio Doce, Direito em 2010, acessado em 09.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.616. A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade. 

No lecionar de Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o positivismo jurídico foi uma metodologia própria de um tempo em que havia desconfiança quanto ao arbítrio judicial. Tinha a pretensão de traduzir na forma de regras o máximo possível de situações que pudessem ocorrer em relação a determinados institutos.

A metodologia jurídica predominante na atualidade é a principiologia, que reconhece a eficácia normativa dos princípios e não só admite como exige do juiz a concretização de seu conteúdo diante do caso.

O princípio constitucional que rege todos os direitos relativos à criança e ao adolescente é o do maior interesse da criança. Desse modo, é este princípio a ser observado quanto à guarda, criação e educação do filho reconhecido.

Subsidiariamente, aplicam-se as regras dos CC 1.583 e ss. Não resta, portanto, espaço para a aplicação deste artigo. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.616, acessado em 09.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Acompanhando a doutrina de Ricardo Fiuza, o reconhecimento forçado da filiação produz os mesmos efeitos pessoais e patrimoniais do reconhecimento voluntário, exceto no que se refere à criação e à educação do filho, que poderá ser realizada fora da companhia do pai que negou a paternidade, se assim determinar a sentença, diante de motivos graves, em proteção aos interesses e ao bem-estar do menor No entanto, o genitor cuja paternidade é reconhecida de maneira forçada, mesmo que não tenha a guarda do filho ou a sua companhia em visitas, permanecerá com o dever de alimentá-lo, em face do ordenamento constitucional (CF, Art. 229) e deste Código (Art. 1.694). Este artigo corresponde ao art. 366 do Código Civil anterior.

A jurisprudência dos Tribunais estaduais já vinha tomando a posição de que não é possível constranger alguém à realização de tal prova, servindo a recusa como forte indício da existência de filiação, a ser analisado no conjunto probatório. O Supremo Tribunal Federal, em conhecido acórdão relatado pelo Ministro Marco Aurélio, pronunciou-se sobre a matéria nos seguintes termos: “Investigação da Paternidade — Exame de DNA — Condução do réu ‘debaixo de vara’. Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas — preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta da obrigação de fazer — provimento judicial que, em ação civil de investigação da paternidade, implique determinação no sentido da coleta do material indispensável à feitura do exame de DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, considerada a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos”. No entanto, o julgamento não foi unânime, restando vencidos os Ministros Francisco Rezek, Sepúlveda Pertence e Limar Galvão, tendo o primeiro declarado voto em que analisa o direito à intangibilidade do corpo e à intimidade em comparação com o direito à investigação da paternidade e à elucidação da verdade biológica, concluindo pela prevalência deste último direito, com base na Lei n. 8.069/90, que veda qualquer restrição ao reconhecimento da filiação, sendo certo que a recusa à coleta de material implica restrição a tal reconhecimento: “O sacrifício imposto à integridade física do paciente é risível quando confrontado com o interesse do investigante, bem assim com a certeza que a prova pericial pode proporcionar à decisão do magistrado”. Razão têm ambos os posicionamentos. Realmente não é possível constranger o investigado à retirada de parte de seu corpo, no caso o sangue, sob pena de violação a direito da personalidade. Mas também não se pode deixar de proteger os interesses dó investigante, que dependem da realização da prova para o reconhecimento de sua filiação.  

• Na jurisprudência, o art. 400, II, do CPC tem servido de fundamento à presunção da paternidade em face da recusa à realização da prova médico-legal pelo investigado. Mas este artigo não se refere expressamente à prova pericial, dispondo que, “Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar: (...) II — se a recusa for havida por ilegítima Cite-se, a propósito, o seguinte acórdão: “Investigação de paternidade — Exame hematológico — Recusa imotivada do requerido a comparecer ao exame pericial — Ato que leva a presunção da paternidade, mormente se aliado a provas que corroboram a existência de relacionamento amoroso entre o investigado e a genitora da investigante. Presume-se a paternidade de quem se recusa, imotivadamente, a realizar exame hematológico, traduzindo temor ao resultado, mormente quando há nos autos provas que corroboram ter existido relacionamento amoroso entre o investigado e a genitora da investigante” (10’ Câmara de Direito Privado, Apelação n. 139.554-4/1, j. 14-3-2000, rel. Des. Ruy Camilo, RT 778/266). 

Em face da relevância desse tema, é de suma importância prever expressamente que a recusa à realização das provas médico-legais pelo investigado presume a paternidade, para que se evite qualquer dúvida na aplicação do citado dispositivo processual, bem como para o fim de que tal recusa não seja havida como mero indício da existência da relação de filiação.

• Sugestão legislativa: Por essas razões, apresentou-se ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para alteração deste artigo, que passaria a ter a seguinte redação: Art. 1.616. A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade. Parágrafo único. Há presunção da relação de filiação diante de recusa injustificada à realização das provas médico-legais. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 824-25, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Ainda seguindo a defesa de Tese de Júlio Cesar Medeiros Oliveira, Às folhas 31, Das Provas de Paternidade, conforme colaciona José Aparecido da Cruz, a ação de investigação de paternidade segue o rito ordinário aceitando o saneamento do processo, fase em que o juiz deliberará conforme suas convicções, quer dizer, cumprimento das providências preliminares que via de regra restringe-se na particularização das provas que as partes ambicionam produzir na audiência: (...) prova pericial, consistente na realização de exame hematológico pelo sistema ABO, HLA, DNA (...) prova testemunhal, constante no depoimento pessoal das partes e declarações das testemunhas arroladas com a inicial e com a resposta ou com rol depositado em cartório (...) e por fim, a prova documental consistente, por exemplo, na exibição de documentos...

Documental – No instante da apresentação inicial e da resposta, autor e réu devem respectivamente, apresentar a prova documental (CPC, 434): “Como se sabe, toda prova tem por objeto provar fatos e não o direito, pois se presume que o juiz o conheça, com exceção do direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (CPC, 376)”. 

Testemunhal – no caso de ação de investigação de paternidade, a prova testemunhal será produzida em audiência de instrução. Caracteriza-se tal prova na reprodução oral de fatos que interessam ao processo, apresentados por terceiras pessoas distintas dos sujeitos da relação processual sobre o que viram, ouviram, noticiaram.

Pericial – A prova pericial feita em ação de investigação de paternidade inclui exames científicos que têm a finalidade de confirmar ou eliminar a paternidade. Os exames sanguíneos são o mais procurados por apresentarem resultados próximos da realidade. Os tipos de testes de sangue mais procurados para se confirmar a paternidade são ABO, Rh, MN, HLA e DNA, ordenados de acordo com a evolução da ciência. Em se tratando de vínculo de filiação, a prova genética com teste em DNA é atualmente a mais solicitada, devido a seu alto grau de confiabilidade e segurança.

Tipos específicos de provas periciais – São diversos os tipos de exames de sangue existentes que determinam o tipo sanguíneo do investigante e do investigado e consequentemente comprovam a paternidade. Acrescentam o sistema eritrocitário, considerados antiquados e por apresentarem um pequeno percentual de eficiência, os tipos ABO; RH. Porém, como não era possível afastar as dúvidas quanto à paternidade investigada através deste teste, a Organização Mundial de Saúde iniciou o uso do sistema de antígenos leucocitários humanos, chamado HLA, proporcionando um enorme progresso no que diz respeito aos métodos até então existentes.

Mas não foi o suficiente para se tranquilizar as partes envolvidas na averiguação da paternidade e diagnosticar com plena certeza o ascendente biológico do filho investigante.

Diante da necessidade de não se ter erro ao declarar a paternidade ou não, surgiu então o exame de DNA. Originando uma revolução inquestionável na descoberta do pai biológico; considerado o mais eficiente na atualidade no esclarecimento da verdade a serviço dos juízes e profissionais ligado à área de Direito de Família. Estabelecendo então um grau absoluto da verdade em relação a identificar a identidade de indivíduos e, por conseguinte sua procedência.

No tópico 4.8, às ff 33 – Dos avanços alcançados com o surgimento do exame de DNA, Júlio Cesar Medeiros Oliveira imprime, considerado a maior descoberta do século na área jurídica, o exame de DNA, cuja finalidade é identificar a genética passou-se a atingir níveis de certeza absoluta. Pesquisas comprovam que cerca de 30% das crianças nascidas no Brasil não possuem pai declarado, o que normalmente gera sérios problemas emocionais, econômicos e sociais. É importante ter certeza da sua origem em qualquer situação da vida contemporânea.

Segundo as palavras de rose Melo Venceslau, o DNA é um conjunto de filamentos encontrados no interior do núcleo das células e é composto por aproximadamente três bilhões de pares de bases. As unidade menores de herança (genes) são segmentos de DNA, que atuam determinando as sequencias de aminoácidos dos polipeptídios. 

[...]

A realização do exame de DNA pode ser negada pelo suposto pai graças à proteção constitucional que lhe confere este direito; o que é até elogiável perante as incertezas a respeito da confiabilidade dos exames efetuados nos laboratórios do Brasil. No entanto em virtude de sua resistência, terá de arcar com as consequências processuais de sua recusa (confira-se a Súmula n. 301 do STJ).

Conforme é assegurado constitucionalmente, o cidadão não pode ser compelido a submeter-se à extração de material genético de seu corpo, uma vez que não é obrigado a fazer o que não quer. Porém, ao mesmo tempo, contudo, garante-se integral proteção aos interesses do filho, na medida em que a constituição da paternidade obterá respaldo no conjunto probatório, não mais sendo considerada a recusa como um obstáculo ao esclarecimento da filiação. 

Nesses casos são aplicados os princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, de onde o critério de valorização dos interesses abarcados cede espaços aos menos lesivos e de menor sacrifício, em favor do mais prioritário.

Dessa maneira, com o objetivo de privilegiar o interesse do suposto descendente, coadunando-se, portanto, com o sentido da Constituição, a doutrina e jurisprudência majoritárias passaram a resolver a questão de forma conciliatória, eis que proibindo, a coerção do investigando, reconheceria um verdadeiro início da paternidade, sendo a partir de então, interesse do pai provar a inexistência do vínculo.

A sentença prolatada em sede de ação de investigação de paternidade tem natureza declaratória. É importante dizer que a audiência em tal ação não é pública, pois a divulgação poderia ocasionar constrangimento ou danos irreparáveis às partes. concluídos os atos eferente à audiência, prolatará o juiz a sentença de imediato ou no decorrer de certo prazo. 

A sentença transitada em julgado traz a garantia jurídica. Entretanto, a doutrina tem flexibilizado tal instituto. “Os princípios existem para servir à justiça e ao homem, não para serem servidos como fetiches da ordem processual”. 

Montenegro Filho (2007, p. 566) assevera que: “se é certo que o respeito à coisa julgada apresenta-se como primado constitucional, não menos certo é que o direito, enquanto ciência, preocupa-se com o verdadeiro, com a justiça na pacificação dos conflitos de interesses”. Continua “no caso específico da ação de investigação de paternidade que foi encerrada pela improcedência do pedido inaugural, mediante a constatação de que o autor não conseguiu reunir o conjunto probatório necessário à demonstração da paternidade, a jurisprudência vem flexibilizando os contornos da coisa julgada, para permitir a propositura de nova demanda judicial assentada nos mesmos elementos, devendo o autor carrear ao processo o elemento de prova ausente na primeira das postulações. 

Admite-se o reexame dos elementos de uma relação judicial finda, desfechada por sentença acobertada pela coisa julgada, não de modo geral, mas em situações em que a injustiça do pronunciamento se põe em confronto com os princípios relacionados à segurança jurídica (Montenegro Filho, 2007). (Júlio Cesar Medeiros Oliveira fala sobre o Exame de DNA: na investigação de paternidade, o artigo está publicado no site da Universidade Vale do Rio Doce, Direito em 2010, acessado em 09.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.617. A filiação materna ou paterna pode resultar de casamento declarado nulo, ainda mesmo sem as condições do putativo. 

Encerrando o Capítulo III, Ricardo Fiuza cita em sua Doutrina que, muito embora todos os filhos sejam iguais de acordo com o ordenamento constitucional (CF, art. 227, § 52) e este Código Civil (CC 1.596), essa regra, que já existia no Código Civil anterior (Art. 367), deve permanecer para o fim de assegurar, diante de nulidade ou anulabilidade do casamento, a validade do termo de nascimento em que a paternidade e a maternidade foram reconhecidas, mesmo que por presunção da relação de filiação (CC 1.597). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 826, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

No parecer de Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, em princípio, da nulidade de um ato jurídico decorre a ineficácia de todos os seus efeitos típicos. O direito de família, em nome da segurança jurídica, estabelece ressalvas a essa regra geral. Uma delas diz respeito à putatividade do casamento, i.e, ao casamento contraído de boa-fé por um ou por ambos os cônjuges que desconheciam o óbice à sua validade. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.617, acessado em 09.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Recuperado do Site Jusbrasil.com.br/artigos, a publicação de Vitoria El Murr, “Reconhecimento de paternidade”, postado em setembro de 2019, a autora discorre: O reconhecimento de filhos já era tratado pela Lei 8.560/1992 (Lei da Investigação de Paternidade), norma essa que continua parcialmente em vigor, no que tange aos aspectos processuais. No Código Civil, o tema é tratado entre os artigos 1.607 a 1.617.

O primeiro artigo trazido pela codificação privada dispõe que o filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, de forma conjunta ou mesmo separada. O antigo CC/16, no artigo 355, tratava de forma depreciativa e desrespeitosa o filho advindo de relação extraconjugal, chamando-o de “filho ilegítimo”, ou, como popularmente era utilizado, “filho bastardo”. Como era esperado, o novo CC trouxe a igualdade de filiação, como se nota no CC 1.596, in verbis:

Art. 1.596 . Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Dessa forma, a única distinção hoje aceita é entre as expressões “filho reconhecido” e “filho não reconhecido”, havido pelo casal conjugal ou fora do casamento, para fins de judiciais. Frisa-se que a igualdade de filiação é princípio constitucional do Direito de Família, contemplado pelo artigo 227, § 6º da Carta Maior, que possui exatamente o mesmo texto da lei privada. 

A maternidade será mater semper certa est, ou seja, sempre certa! O que era de se esperar, uma vez ser facilmente comprovada. Há casos excepcionais de discussão da filiação materna, que será contestada pela genitora por falsidade do termo de nascimento, ou das declarações nele contidas, conforme consta no CC 1.608. As verdadeiras discussões sobre o estado filiativo circundam a paternidade, vez não ser certa e nem facilmente comprovada, sempre embasada, tão somente, pela presunção.

O reconhecimento de filiação poderá ser dado de duas formas distintas: i) pela perfiliação ou reconhecimento voluntário – hipótese do CC 1.609; ou II) reconhecimento judicial – por meio de ação investigatória, nas hipóteses em que não mais será possível fazê-lo de forma voluntária.

As hipóteses tratadas pelo CC1.609 consistem em: a) reconhecimento no registro do nascimento; b) por escritura pública ou particular, a ser arquivado no cartório de registro de pessoas naturais; c) por testamento, legado ou codicilo, ainda que a manifestação seja incidental; d) por manifestação direta e expressa perante o juiz – investido no cargo – ainda que o reconhecimento de filho não seja o objeto único e principal do ato que o contém (TARTUCE, 2019. p. 1238).

 

O reconhecimento de paternidade pode ser realizado de forma menos burocrática, diretamente em cartório, pelo próprio pai (maior de 16 anos), pela mãe ou pelo próprio filho ao completar 18 anos – nas duas últimas hipóteses, essencial a concordância do genitor.

 

Quando não houver disposição do pai em reconhecer o filho pela via administrativa, pode-se recorrer às vias judiciais, pela investigação e reconhecimento de paternidade. A ação poderá ser ajuizada tanto pelo genitor, buscando o reconhecimento do vínculo de filiação, pelo filho maior de 18 anos, ou pela genitora.

 

O reconhecimento de filhos poderá ocorrer desde antes ao nascimento, e mesmo após o falecimento, se o filho a ser reconhecido deixar descendentes, conforme preconiza o parágrafo único do artigo 1.609 do códex privado e o Estatuto da Criança e do adolescente, no artigo 26, como se nota abaixo:

 Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação.

Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes.

A ação de reconhecimento de paternidade é imprescritível por tratar-se de direito da personalidade, tendo a filiação as características da irrenunciabilidade, indisponibilidade, é incondicional e inalienável. Neste sentido caminha o artigo 27 do ECA:

Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça. 

O reconhecimento de paternidade é um direito personalíssimo exclusivo do titular. De acordo com o Código Civil, o filho maior de idade não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor de idade, no caso de ter sua paternidade reconhecida independente de sua vontade, pode impugnar o reconhecimento no prazo de até quatro anos após atingir a maioridade (18 anos) ou a emancipação.

Caso seja ajuizada a ação de investigação de paternidade, os meios de prova não se limitam ao exame pericial de DNA. A paternidade poderá ser comprovada também por testemunhas, documentos, fotos, mensagens, semelhanças físicas, gravações, herança genética (por exemplo, Síndrome de Rett ou Hemofilia). Veja que não se pode conduzir coercitivamente o suposto pai ao exame pericial de DNA. Apesar da dedução pela não obrigatoriedade, inclusive consoante julgamento histórico do STF (HC 71.373/RS), o não comparecimento gerará presunção relativa da paternidade.

 

Os artigos 231 e 232 do CC e mais a Súmula 301 do STJ estabelecem que, aquele que não comparecer ao exame médico, não poderá aproveitar-se de sua recusa, e essa mesma negação poderá suprir a prova que se pretendia obter. Dessa forma, no plano da ação investigatória, induzirá a presunção juris tantum da paternidade.

 

Importante trazer à baila que, caso o genitor não seja o pai biológico da criança após constatação pelo exame negativo de DNA, nada impede que a paternidade seja reconhecida de forma socioafetiva, que possui os mesmos efeitos da parentalidade biológica.

 

Há, ainda, a efetividade do estabelecimento do vínculo de filiação pela adoção. Todavia, essa sempre deverá passar pela autorização judicial, seja a adoção de menores e até mesmo de maiores, ação necessária que correrá perante a Vara da Infância e Juventude ao tratar de adotandos menores, e na Vara de Família, nos casos de adoção de maiores de idade.

 

Por fim, apenas como forma de identificação das diferentes formas de filiação, tem-se a reprodução assistida de forma heteróloga, que consiste na utilização de material genético de terceiros para realização da fertilização. Importante frisar que, da mesma maneira que a socioafetividade e adoção criam vínculos filiativos, a reprodução humana assistida também o faz de igual forma.

 

A parentalidade não possui mais a obrigação da associação biológica entre as partes: as diferentes formas de família possuem como princípio basilar a afetividade para criação de laços entre os entes familiares. Lembrando SEMPRE que independentemente da forma que os filhos foram havidos e inseridos no seio familiar, são todos iguais.

 

Para efeitos sucessórios, os filhos de qualquer natureza também são, por óbvio, equiparados, ocorrendo direito sucessório recíproco entre pais e filhos reconhecidos, pois tanto os ascendentes como os descendentes são herdeiros necessários. Deste modo, o filho reconhecido concorre em pé de igualdade com os irmãos havidos na constância do casamento, herdando quinhão igual ao que couber aos demais filhos.

 

Uma das únicas exceções do princípio de igualdade da filiação, apenas a ser trazida para fins exemplares, é a diferença de valores à título de pensões alimentícias entre filhos havidos de relacionamentos diferentes, ante a diferença de necessidades da prole e condições de vida das mães.

Assim, a igualdade jurídica entre os filhos foi alçada ao patamar de princípio constitucional, passando a impedir qualquer discriminação relativa ao direito de filiação, estabelecendo os mesmos direitos e qualificações para quaisquer filhos. Percebe-se que essa igualdade não é meramente formal, mas reconhecidamente material, acarretando os mesmos direitos pessoais e patrimoniais a todos os filhos, independente da origem da filiação. (Vitoria El Murr, artigo “Reconhecimento de paternidade”, postado em setembro de 2019, no site Jusbrasil.com.br/artigos, acessado em 09.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.612, 1.613, 1.614 Do Reconhecimento dos Filhos - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.612, 1.613, 1.614

Do Reconhecimento dos Filhos - VARGAS, Paulo S. R.

- Parte Especial – Livro IV – Do Direito de Família –

Subtítulo II – Das Relações de Parentesco – Capítulo III

Do Reconhecimento dos Filhos - (Art. 1.607 a 1.617) –

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Art. 1.612. 0 filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor.

No lecionar dos autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo é excessivo. A guarda cabe aos pais. Enquanto não há reconhecimento da filiação não há o vínculo de filiação. A guarda cabe aos pais. Devem ser observados na sua fixação o princípio do maior interesse da criança e as regras relativas a ela, o disposto nos CC 1.583 e seguintes. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.612, acessado em 08.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Historicamente, o texto original do projeto era o seguinte: “O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob o poder do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconhecerem e não houver acordo, sob o de quem demonstrar melhores condições para educá-lo”. Durante o período inicial de tramitação o artigo foi alterado pela Câmara dos Deputados, passando a redigir-se: “O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob o poder do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconhecerem e não houver acordo, sob o de quem melhor atender aos interesses do menor”. Durante a passagem pelo Senado Federal foi novamente emendado, passando a dispor: “O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a autoridade do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor”. Retomando, em seguida, o projeto à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza a substituição da palavra “autoridade” por “guarda”, proposta que restou acolhida em definitivo. 

Então, ficando dessa forma a Doutrina de Ricardo Fiuza: • O Código Civil anterior estabelecia no Art. 360 que “O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob poder do progenitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram, sob o do pai”. O Decreto Lei n. 5.582/70 estabeleceu que “O filho natural enquanto menor ficará sob o poder do genitor que o reconheceu e, se ambos o reconheceram, sob o poder da mãe, salvo se de tal solução advier prejuízo ao menor”.

• A redação original do projeto já corrigia o erro da legislação anterior, consistente na prefixação do genitor com o qual deveria permanecer o filho se reconhecido por ambos os genitores. Descabe à lei prever qual é o genitor mais adequado à prestação dos cuidados de que o filho necessita, se o pai ou a mãe, sendo necessário verificar, caso a caso, quem deve permanecer com o filho, conforme os seus elevados interesses. 

• A modificação operada pela Câmara dos Deputados na fase final de tramitação do projeto foi também relevante porque corrigiu outra falha da legislação anterior, substituindo a palavra “pode?’ ou “autoridade” por “guarda”. Na hipótese de ambos os genitores reconhecerem o menor, aquele que não detiver a guarda não deixará de ter o “poder familiar” de que tratam os ais. 1.630 e ss. deste Código, cabendo-lhe o direito-dever de visitar e ter o filho em sua companhia, fiscalizar sua educação e demais direitos e deveres daí decorrentes. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 823, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 08/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Luiz Jorge Valente Pontes Costa, em artigo publicado no site Jus.com.br, em dezembro de 2009, como título: Guarda conjunta: em busca do maior interesse do menor, assim dispõe: A guarda no Direito brasileiro segue, desde suas origens, duas linhas: a primeira, é aquela proveniente da quebra do vínculo conjugal, e a segunda é regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (para fins de colocação em família substituta). A guarda visa primordialmente dar proteção ao menor indefeso. A seguir, veremos o conceito desse instituto. 

O conceito de guarda não é dos mais simples. Waldyr Grisard Filho oferece a seguinte disposição: A guarda não se define por si mesma, senão através dos elementos que a asseguram. (...) surge, através dos artigos 231, IV e 379 a 383 do CC, como um direito-dever natural e originário dos pais, que consiste na convivência com seus filhos, previsto no art. 384, II do CC e é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções paternas,.. . 

Guilherme Gonçalves Strenger assim a conceitua: Guarda de filhos ou menores é o poder-dever submetido a um regime jurídico legal, de modo a facultar a quem de direito prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição. 

Já para Edgard de Moura Bittencourt, “Não se pode dizer que constitua apenas um munus, num sentido exclusivo de obrigação, cuidado, proteção e zelo. Pois é certo que envolve, em contraposição aos deveres que acarreta, algumas vantagens materiais e imateriais em favor de quem a exerce, que podem ser erigidas na qualificação de direitos. Direitos morais, como o desfrute da companhia da criança, mantendo-a ou integrando-a na própria família, orientando-lhe a educação; direitos materiais, com proveitos patrimoniais diretos ou indiretos, como, em alguns casos, o usufruto dos bens do menor, a faculdade de reclamar restituição de gastos da pessoa que deva alimentos àquele. Quanto aos proveitos materiais indiretos, poderão ser lembrados os serviços que o menor venha a prestar, no lar ou no trabalho, aos quais nem sempre deva corresponder uma pretensão salarial.”

J. M. Leoni Lopes de Oliveira oferece o seguinte conceito: Em nosso entender, a guarda é um conjunto de direitos e deveres que certas pessoas exercem, por determinação legal, ou pelo juiz, de cuidado pessoal e educação de um menor de idade. A guarda para os genitores, é um direito e um dever.

[...]

A guarda, no Direito brasileiro, é prevista desde o final do século XIX, através do Decreto 181, de 1.890, art. 90, segundo o qual: A sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado deverá concorrer para a educação deles, assim como a contribuição do marido para a sustentação da mulher, se esta for inocente e pobre.

O Código Civil de 1916 cuidou dos casos de separação judicial consensual, caso em que o juiz observará o que os separandos decidiram a respeito da guarda de filhos, e separação judicial litigiosa, caso em que surgiam três hipóteses:

a) havendo cônjuge inocente, a ele era deferida a guarda;

b) se ambos os cônjuges eram considerados culpados, então a guarda das filhas e dos filhos até os seis anos era concedida à mãe, e os filhos após a idade de 6 anos ficavam com o pai;

c) havendo motivos graves, o juiz regulava de maneira diferente, sempre a bem dos filhos.

A próxima espécie legislativa a tratar do assunto foi o Decreto-lei nº 3.200, de 19-4-1941, que dispõe sobre a organização e proteção da família, sendo que em seu art. 16 mandava que o filho ficasse sob o poder do genitor que o reconheceu ou se ambos o reconheceram, sob o poder do pai. 

A Lei nº 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada) introduziu algumas modificações no que diz respeito à dissolução litigiosa, mantendo inalterado o regramento sobre a dissolução consensual. Assim, o Código Civil passou a reger o assunto da seguinte maneira:

a) havendo cônjuge inocente, sob o poder deste ficariam os filhos;

b) se ambos os cônjuges fossem culpados, a prole ficaria sob a guarda da mãe, não mais persistindo a determinação pelos critérios da idade e do sexo;

c) verificando que os menores não poderão ficar sob a guarda do pai nem da mãe, pois nesse caso aqueles incorreriam em sérios prejuízos, então a guarda seria deferida a terceira pessoa da família ou não dos pais.

Em seguida, a Lei nº 5.582, de 16 de junho de 1970, introduziu algumas alterações no Decreto-lei nº 3.200/41, mais especificamente em relação ao art. 16, acrescentando-lhe dois parágrafos. Destarte, a redação ficou assim:

Art. 16. O filho natural enquanto menor ficará sob o poder do genitor que o reconheceu e, se ambos o reconheceram, sob o poder da mãe, salvo se de tal solução advier prejuízo ao menor.

§ 1º. Verificado que não deve o filho permanecer em poder da mãe ou do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea, de preferência da família de qualquer dos genitores.

§ 2º. Havendo motivos graves, devidamente comprovados, poderá o juiz, a qualquer tempo e caso, decidir de outro modo, no interesse do menor.

A próxima criação legislativa foi a Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, conhecida como Lei do Divórcio, que além de manter as disposições acrescentadas pela Lei nº 5.582/70, ainda previu novas situações. Assim é que:

a) em caso de dissolução da sociedade conjugal consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordaram a respeito da guarda de filhos (art. 9º); 

b) no caso de dissolução litigiosa, em que existe apenas um cônjuge responsável, ao outro será dada a guarda dos filhos (art. 10, caput); 

c) se ambos forem responsáveis pela dissolução conjugal, então a guarda será dada preferencialmente à mãe, salvo se de tal solução advier prejuízo para os menores (art. 10, § 1º); 

d) verificando o juiz que os filhos não devam ficar sob o poder da mãe nem do pai, a guarda será concedida a terceiro parente ou não (art. 10, § 2º);

e) em caso de separação fática há mais de um ano, a guarda será concedida àquele dos pais com quem já estava quando da separação (o legislador houver por bem manter o status quo – art. 11);

f) finalmente, na hipótese de separação ou divórcio consequente a doença mental de um dos cônjuges, os filhos ficarão sob a guarda daquele dos pais que estiver em condições normais de exercê-la (art. 12). 

Não se pode deixar de salientar que o art. 13 reforçou o poder discricionário e moderador do juiz que deverá atuar sempre em busca do maior interesse do menor, pois de acordo com aquele dispositivo, o juiz poderá regular a situação dos pais para com os filhos de maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores, caso haja motivos graves que o autorizem a tanto, sempre no interesse dos filhos. 

[...] 

A guarda de filhos é um fenômeno em constante crescimento, dado o aumento de cisões dos vínculos conjugais que a desencadeiam. É fato comprovado por pesquisas ^[25] científicas que o divórcio e as separações judiciais, em consonância com as mudanças de comportamento, cresceram bastante nos últimos tempos, especialmente a partir da segunda metade do século XX, dando origem a famílias monoparentais e a segundos casamentos, e até mesmo a uniões livres de qualquer contrato ou vínculos matrimoniais como é característico do casamento.

Diante desse crescimento vertiginoso do problema da guarda, não nos podem passar despercebidos as consequências que esta sugere, as suas causas, os seus efeitos e deveres correlatos como alimentos e visitas.

A guarda de filhos oferece as mais variegadas facetas, principalmente nas últimas décadas, com o surgimento de novas espécies de famílias nas sociedades, dentre as quais podemos citar as uniões homossexuais, as quais não têm o condão de gerar descendentes, porém ainda assim não podem ser desprezadas, em virtude da possibilidade de adoção ou mesmo reprodução livre (sem compromissos) de filhos que poderão ser colocados em meio familiar homossexual (quem não se lembra do caso do menino "Chicão", que vivia com a cantora Cássia Eller e sua companheira Eugênia), gerando novas situações que a orientação jurisprudencial custa aceitar, mas que com o tempo, tendem a ter seus direitos reconhecidos.

A guarda não levanta dúvidas quando o casal se encontra unido, pois nesse caso ela é exercida em comum. Aliás, oportuno trazer ao papel o interessante paralelo que existe entre a guarda e o pátrio poder, de um lado, e a posse e a propriedade, de outro.

Enquanto a coisa não está sendo disputada, a posse não levanta questões relevantes. É somente quando alguém alega ser possuidor de uma coisa ou bem que surgirão disputas em torno deste. Da mesma forma, acontece com a guarda. A guarda não apresenta maiores problemas quando o casal se encontra unido. É somente quando ocorre a ruptura da vida em comum, que a guarda adquire relevo para ser disputada entre os ex-cônjuges.

Podemos ir além, afirmando que da mesma forma que a posse se destaca da propriedade, podendo ter sujeitos ativos diferentes, a guarda também é destacável em relação ao pátrio poder, um não interferindo na existência do outro. Assim, é perfeitamente possível que o pai, de um lado, conserve seu pátrio poder, enquanto um terceiro (avô materno, por exemplo) detenha a guarda.

Já afirmara Grisard Filho: A guarda não é da essência do pátrio poder, sendo apenas de sua natureza, podendo ambos conviverem pacificamente, ou seja, a primeira (a guarda) não exclui o segundo (o pátrio-poder). A guarda é dos elementos do pátrio poder o mais destacável, independentizando-se e ganhando desdobramento próprio. 

Vale transcrever o reluzente ensinamento de Strenger, segundo o qual: A guarda de filhos ou menores ocorre sempre que se põem em confronto duas pretensões antagônicas, ou quando a intervenção do Estado se faz necessária, como é o caso do menor abandonado.

Daí poder afirmar-se que o fato consoante da guarda é de natureza anômala, pois as situações normais desconsideram o problema visto que a família constituída, seja ela legítima ou natural, não comporta tais incidentes, enquanto assim permanece. 

Portanto, como se vê, podemos resumir a questão em poucas palavras: o problema da guarda somente surge com o conflito em família que causa a separação dos pais.

Já para o ECA, a guarda serve para colocação do menor em situação irregular em família substituta, i.e., em família que não é a originária, ascendente. Há posições que entendem que a guarda estatutária não se limita a menor em situação irregular, sendo mais abrangente, mas sobre isso discorreremos mais adiante (v. 2.8 infra).

Os critérios de determinação da guarda são os instrumentos que nortearão o juiz a tomar uma decisão tão importante quanto é a guarda. São eles o interesse do menor, idade e sexo, irmãos juntos ou separados, audiência do menor, e comportamento dos pais.

O menor tem interesse em viver em uma família saudável, em ser educado, alimentado física e psicologicamente, em ter acesso à cultura, à dignidade, ao convívio familiar, ao lazer, à saúde, enfim (art. 227, CF/88 e art. 4º do ECA).

O conceito de melhor (ou maior) interesse do menor, embora necessário, não é tarefa fácil. Alguns afirmam que ele deve ser verificado caso a caso, não podendo, pois, ser definido em fórmulas estanques como se fosse uma forma de bolo ou de gelo.

Juridicamente há dois níveis a considerar: o interesse do menor serve antes de mais nada de critério de controle, isto é, de instrumento que permita fiscalizar o exercício da autoridade dos pais, sem colocar em causa a existência dos seus direitos. Assim, na família unida, o interesse presumido do menor é ser criado por seus pais, mas se um deles abusa ou mal usa suas prerrogativas, o mesmo critério permitirá tirar-lhe essa autoridade ou controlar o seu exercício. Um segundo nível será identificado como critério de solução, no sentido de que, em caso de divórcio ou separação, a atribuição da autoridade dos pais e, pois, o exercício de suas prerrogativas, irá depender da apreciação que faça o juiz do interesse do menor. 

Ainda assim, o conceito de interesse do menor não resta formulado. Eduardo de Oliveira Leite tenta fazê-lo demonstrando critérios a serem observados pelo juiz, tais como: o desenvolvimento físico e moral da criança, a qualidade de suas relações afetivas e sua inserção no grupo social, a idade, o sexo, a irmandade, o apego ou a indiferença manifestada pela criança a um de seus pais, a estabilidade da criança, como também as condições que cercam os pais, materiais e morais. 

Para Grisard Filho, “... existem interesses individuais e concretos sobre os quais se procede a uma avaliação individualizada. É desses interesses concretos que se cuida na determinação da guarda de filhos, sendo o juiz o intérprete dos particulares interesses materiais, morais, emocionais, mentais e espirituais de filho menor, intervindo segundo o princípio de que cada caso é um caso, o da máxima singularidade.”

Conclui-se, pois, que tal interesse constitui mais uma questão de fato (quaestio facti) mesmo, longe de ser uma fórmula pronta a decidir as mais particulares demandas sobre guarda.

No estágio atual de evolução da legislação brasileira, não cabe mais fazer distinção de idade e sexo para a concessão da guarda, pois foi revogado o dispositivo do antigo Código Civil que disciplinava a matéria, mandando que as filhas e os filhos até seis anos de idade ficassem com a mãe, e os filhos, após a idade dos 6 anos, ficassem com o pai.

No que se refere à idade, é consentâneo que a guarda de crianças novas (até 4 anos mais ou menos) e mais precisamente de bebês (até 24 meses) seja concedida à mãe, dado o caráter psicofisiológico que rege a relação mãe-filho. (Luiz Jorge Valente Pontes Costa, em artigo publicado no site Jus.com.br, em dezembro de 2009, como título: Guarda conjunta: em busca do maior interesse do menor, acessado em 08.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.613. São ineficazes a condição e o termo apostos ao ato de reconhecimento do filho.

Em sua Doutrina, Ricardo Fiuza explica que o ato de reconhecimento do filho, além de ser irrevogável, conforme o Art. 1.610, não pode estar sujeito a condições ou a prazo, ou seja, não se subordina a qualquer cláusula que tenha o condão de restringir ou alterar os efeitos da relação de filiação (v. Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, São Paulo, Saraiva, 1995, p. 298). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 823, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 08/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

No mesmo sentido Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, quando reflete ser o reconhecimento do ato jurídico em sentido estrito, cujos efeitos são demarcados pela lei. Não negócio jurídico e, portanto, não cabem disposições de vontade que modifiquem sua eficácia. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.613, acessado em 08.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Iaci Gomes da Silva Ramos Filha, em defesa de sua tese, com o título: “Paternidade socioafetiva e a impossibilidade de sua desconstituição posterior”, no Centro de Ensino Superior do Amapá, ano de 2008, já no item 3.5.2. “Do erro e o reconhecimento da paternidade” - Além da paternidade decorrente da incidência da presunção pater is est tem-se, ainda, a possibilidade de que o estado de filiação origine-se do reconhecimento voluntário.  

Em muitos casos esse ato registral é realizado de boa-fé, ou seja, acreditando-se na existência do vínculo genético entre aquele que declara a paternidade e o perfilhado. Nessa situação, considerando-se a descoberta posterior de que a paternidade fora formalizada com base em uma situação irreal, não conhecida por quem fizera o registro, torna-se, em tese, juridicamente possível à propositura de ação de desconstituição, ainda que tenha decorrido lapso temporal considerável de convivência entre o pai registral e o filho. 

Tal fato impõe uma certa consideração, tanto nos casos de filiação pela presunção como também nos casos de reconhecimento voluntário, porquanto deva ser explicitado se o vínculo criado entre os interessados deve ou não ser levado em conta para fins de solução do caso. Percebe-se, nessas hipóteses, que o direito do pai à desconstituição deriva do fato de o reconhecimento da paternidade ter decorrido de verdadeiro engano, constatando-se que, uma vez conhecida à realidade, não teria o pai procedido ao referido ato jurídico. No entanto, infelizmente, nenhuma atenção costuma ser dada pelos operadores do direito, neste mesmo

caso, à situação do filho, como se este fosse obrigado a sofrer todas as consequências do engano alheio. Assim é que verificado o erro, busca-se a anulação do reconhecimento, fato que diante das circunstâncias pode acarretar uma série de transtornos para o filho, que sofre a desconstituição do vínculo que o unia formalmente a seu pai. A solução desses problemas sempre foi vista através da ótica que protege os interesses do pai, bem ao gosto do Código Civil de 1916.

Analisando-se, a jurisprudência aos poucos foi inserindo em seu contexto o fenômeno da posse de estado de filho. De forma tímida em um primeiro momento, utilizava-a como prova subsidiária para o estabelecimento da filiação, introduzindo aos poucos no mundo jurídico a posse de estado de filho como prova autônoma e determinante para a determinação dos vínculos familiares.

Na atualidade, a expressão do estado de filiação é totalmente respaldada pelos julgadores pátrios, sua expressão é a que recebe maior valoração nos casos em que a determinação das relações paterno-filiais se mostra obscura. 

Para uma melhor verificação da aplicação da teoria da paternidade socioafetiva nas decisões atuais, serão analisados alguns julgados dotados de características peculiares ao tema, buscando-se destacar a evidenciação dos elementos expostos no decorrer da averiguação científica. 

Quando do ajuizamento de uma ação que contemple a ocorrência da paternidade socioafetiva, deve-se buscar o reconhecimento do vínculo afetivo existente entre o pai e o filho, na qual deve haver a comprovação (por quaisquer meio de prova admitidos pelo Direito) dos elementos constitutivos da posse de estado de filho. Senão veja-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PREVALÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA SOBRE O VÍNCULO BIOLÓGICO. DEMONSTRADA A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA, PELO PRÓPRIO DEPOIMENTO DA INVESTIGANTE, POSSÍVEL O JULGAMENTO DO FEITO NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRA, SENDO DESNECESSÁRIA A REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA OU INQUIRIÇÃO DE OUTRAS TESTEMUNHAS, QUE NÃO PODERÃO CONDUZIR À OUTRA CONCLUSÃO SENÃO DA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. PRELIMINARES REJEITADAS E RECURSO DESPROVIDO, POR MAIORIA. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível Nº 70015562689, Sétima Câmara Cível, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 28/02/2007. Como se pode observar no referido acórdão, o próprio depoimento da parte apelante serviu de elemento convincente para que seu pedido fosse julgado procedente, tendo os julgadores se utilizado inclusive das declarações do próprio investigado para fundamentarem seus votos. 

Em outra análise das decisões proferidas pelo 4º Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, extraiu-se a certeza de que em momento algum é promovida a banalização do instituto da paternidade socioafetiva. Uma vez não identificados os elementos caracterizadores do estado de filiação, os julgadores não demonstram dúvidas em expressar a realidade dos fatos em seus votos. Observe-se: 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA CUMULADA COM PETIÇÃO DE HERANÇA E ANULAÇÃO DE PARTILHA. AUSÊNCIA DE PROVA DO DIREITO ALEGADO. INTERESSE MERAMENTE PATRIMONIAL. Embora admitida pela jurisprudência em determinados casos, o acolhimento da tese da filiação socioafetiva, justamente por não estar regida pela lei, não prescinde da comprovação de requisitos próprios como a posse do estado de filho, representada pela tríade nome, trato e fama, o que não se verifica no presente caso, onde o que se percebe é um nítido propósito de obter vantagem patrimonial indevida, já rechaçada perante a Justiça do Trabalho. NEGARAM  PROVIMENTO. UNÂNIME.RIOGRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça, Apelação Cível Nº 70016362469, Sétima Câmara Cível, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 13/09/2006. 

EMENTA:AÇÃO ANULATÓRIA DE RECONHECIMENTO. PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA NÃO CONFIGURADA. A paternidade não é apenas um mero fato, um dado biológico, e sim, uma relação construída na vida pelos vínculos que se formam entre o filho e seu genitor. Caso em que as evidências levam à conclusão de que o reconhecimento da paternidade foi decorrente de erro, e não de decisão consciente do autor, o que o levou a afastar-se da criança, tão logo soube que não era seu filho, entre ambos não se formando a relação socioafetiva que deve ser preservada. Negaram provimento, por maioria, vencido o Relator. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça, Apelação Cível Nº 70000849349, Sétima Câmara Cível, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 20/08/2003. 

Para um melhor conhecimento da realidade fática referente ao convívio das partes integrantes de uma apelação, não ousaram os Desembargadores da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em abrir mão de uma avaliação social, conforme podemos acompanhar nesta ementa. 

EMENTA: APELAÇÃO. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. DESCONSTITUIÇÃO DO REGISTRO. ADEQUAÇÃO. Dois exames de DNA deixaram certo que não existe filiação biológica. O laudo de avaliação social concluiu que inexiste filiação socioafetiva. Ficou demonstrada a existência de erro substancial por ocasião do registro. Tudo isso leva à conclusão de que, no caso, a desconstituição da paternidade é mesmo de rigor. NEGARAM PROVIMENTO.RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça, Apelação Cível Nº 70016771370, Oitava Câmara Cível, Relator: Rui Portanova, Julgado em 23/11/2006.

Aspecto destacado quando da apreciação dos elementos constitutivos da paternidade socioafetiva, se faz necessária à incidência de um lapso temporal razoável para que possa se solidificar a relação de afeto. Respalda-se a alternativa através de duas decisões em grau de apelação. 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. Não obstante ter o exame de DNA afastado a paternidade, deve prevalecer a realidade socioafetiva sobre a biológica, diante da relação formada entre pai e filha ao longo de anos. RECURSO DESPROVIDO.58 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça, Apelação Cível Nº 70007706799, Oitava Câmara Cível, Relator: Alfredo Guilherme Englert, Julgado em 18/03/2004. 

O afeto sobressai ao vínculo genético, veja-se: EMENTA: APELAÇÃO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ANULAÇÃO DE REGISTRO. PREVALÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. Embora filho biológico do investigado, o investigante foi criado pelo pai registral por mais de 30 anos, criando verdadeira paternidade socioafetiva, que prevalece sobre o vínculo genético. NEGARAM PROVIMENTO. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça, Apelação Cível Nº 70017016908, Oitava Câmara Cível, Relator: Rui Portanova, Julgado em 30/11/2006.

Ao contrário da grande maioria das demandas que pretendem reconhecer a existência do vínculo socioafetivo, em que a relação afetiva alegada envolve o pai e uma criança, nos casos em tela são postulados liames afetivos por idosos em relação aos pais já falecidos.

EMENTA: INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GENÉTICA. PROVA DO VÍNCULO AFETIVO. Falecido o investigado, a ação dever ser movida contra todos os seus herdeiros. Inexistência de falta de comprovação da maternidade da investigante e irregularidade das informações constantes nas certidões de seu nascimento e casamento. Inviabilidade de realização de prova pericial, por meio de exame de DNA, uma vez que o material genético dos sucessores mais próximos do investigado não serve ao fim

pretendido. Caso em que assume especial importância a prova documental e testemunhal produzida. Posto que a paternidade biológica não seja certa, a prova carreada assegura a confirmação da declaração da paternidade, porquanto revela ter a investigante assumido o estado de filha do de cujus. Consagração da paternidade socioafetiva, prestigiando a situação que preserva o elo da afetividade. NEGADO PROVIMENTO. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça, Apelação Cível Nº 70016585754, Sétima Câmara Cível, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 29/11/2006. 

EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA. ADOÇÃO INFORMAL. PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO. PATERNIDADE AFETIVA. POSSE DO ESTADO DE FILHO. PRINCÍPIO DA APARÊNCIA. ESTADO DE FILHO AFETIVO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PRINCÍPIOS DA SOLIDARIEDADE HUMANA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ATIVISMO JUDICIAL. JUIZ DE FAMÍLIA. DECLARAÇÃO DA PATERNIDADE. REGISTRO. A paternidade sociológica é um ato de opção, fundando-se na liberdade de escolha de quem ama e tem afeto, o que não acontece, às vezes, com quem apenas é a fonte geratriz. Embora o ideal seja a concentração entre as paternidades jurídica, biológica e socioafetiva, o reconhecimento da última não significa o desapreço a biologização, mas atenção aos novos paradigmas oriundos  da instituição das entidades familiares. Uma de suas formas é a "posse do estado de filho", que é a exteriorização da condição filial, seja por levar o nome, seja por ser aceito como tal pela sociedade, com visibilidade notória e pública. Liga-se ao princípio da aparência, que corresponde a uma situação que se associa a um direito ou estado, e que dá segurança jurídica, imprimindo um caráter de seriedade à relação aparente. Isso ainda ocorre com o "estado de filho afetivo", que além do nome, que não é decisivo, ressalta o tratamento e a reputação, eis que a pessoa é amparada, cuidada e atendida pelo indigitado pai, como se filho fosse. O ativismo judicial e a peculiar atuação do juiz de família impõe, em afago à solidariedade humana e veneração respeitosa ao princípio da dignidade da pessoa, que se supere a formalidade processual, determinando o registro da filiação do autor, com veredicto declaratório nesta investigação de paternidade socioafetiva, e todos os seus consectários. APELAÇÃO PROVIDA, POR MAIORIA.RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça, Apelação Cível Nº 70008795775, Sétima Câmara Cível, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 23/06/2004. 

Como se vê, na decisão acima, se pode comprovar a evolução operada pelos nossos tribunais no que diz respeito ao instituto da filiação, ao admitir expressamente a “posse de estado de filho” como elemento constitutivo da filiação. Evidentemente, que em nenhum momento é afastada totalmente a filiação jurídica e biológica, e sim, em casos e situações especiais, hierarquizada a relação socioafetiva, por ser a mais relevante na formação e socialização do ser humano.

Encerrando este capítulo, cujo propósito foi a análise da incidência da paternidade socioafetiva na jurisprudência nacional, destaca-se o importante papel desempenhado pelos operadores do direito na valorização da teoria da paternidade socioafetiva. 

Os elementos fundamentais recebidos pelos filhos enquanto membros de uma família são a fonte de formação e desenvolvimento de suas personalidades. Assim, uma criança fora do seu meio familiar não terá condições psicológicas de se desenvolver plenamente. Verifica-se que o conceito de família sofreu inúmeras mudanças, diante de uma sociedade desvinculada de apelos sociais.

A entidade familiar tanto pode ser constituída pelo casamento, pela união estável ou pela comunidade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes, sobretudo construída pelo afeto.  Modernamente e o mais aceitável na sociedade atual, é que a família deve valorizar o sentimento, uma vez que traduz a noção de afeto, elemento propulsor da atual relação de convivência, com a demonstração do desejo de estar junto a outrem, constituindo, pois, o alicerce de uma entidade familiar.

Na presente pesquisa averiguou-se que a perspectiva hierarquizada da família sofreu ao longo do tempo uma profunda metamorfose. Além de ter havido uma sintomática redução de seus componentes, alternou ainda algumas atribuições.

A emancipação feminina e o ingresso no mercado de trabalho levaram a mulher para fora do lar. A inversão de prerrogativas fez com que o homem deixasse de ser o provedor exclusivo da família, no entanto, passou a ser partícipe nas atividades domésticas.

Dessa forma, a família patriarcal de concepção romana foi cedendo espaço a outros tipos de organizações familiares. A família moderna mudou. Hoje seu principal papel é de suporte emocional do indivíduo, em que há flexibilidade e, sem dúvida, mais intensidade no que diz respeito a laços afetivos. 

O referido tema é relevante pois as relações de família devem ser decididas com base, principalmente, no valor constitucional da dignidade da pessoa humana, da proteção integral de crianças e adolescentes e também no princípio da igualdade. 

Não se deve considerar tão somente a repercussão da paternidade sobre a pessoa do pai, seja essa figura decorrente da presunção pater is est ou da própria

manifestação de vontade em registrar alguém como seu filho. 

De todo o trabalho ficou claro que a paternidade não é um dado puramente biológico, ela é vista atualmente como exercício de uma função, na qual se inclui o tratamento, a convivência familiar e tem o escopo de propiciar ao filho um desenvolvimento sadio. Neste aspecto, a identidade de um para com o outro é mais relevante do que a descendência genética. 

Num exercício de cognição é plausível concluir que o conflito levado a juízo acerca da paternidade alusivo a relação originária de reconhecimento voluntário,

exercitado por cônscio de geração biológica alheia, deve ser solucionado levando-se em conta que a criança não é um instrumento do qual dispõe o pai para consecução dos seus objetivos e que essa conduta não se coaduna com o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988).

A paternidade socioafetiva é irretratável, sobretudo quando a relação já se consolidou, tendo a criança, em relação ao pai, a posse de estado de filho; demonstrando trazer o patronímico do pai, ter no seio da família o tratamento dispensado a um filho e o reconhecimento pela família e da sociedade na qual esta se insere, da existência do vínculo de filiação. Aliás, essa paternidade é a verdade da filiação, sem a qual não há que se falar em pleno desenvolvimento dos filhos, é o elemento mais importante da relação paterno-filial, e a permissão dessa ruptura importa em grave afronta ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Todavia, depreende-se que a filiação socioafetiva possui lastro legal que se encontra na Constituição Federal de 1988, quando preceitua que todos os filhos são iguais independentemente de sua origem (art. 227,§ 6º); quando elege adoção como escolha afetiva, colocando-a no plano de igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º); quando legitima como família a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, bem como os filhos adotivos (art. 226 § 4º); quando garante o direito à convivência familiar, e não a origem genética, quando constitui prioridade absoluta da criança e do adolescente (art. 227, caput), bem como quando impõe aos membros da família o dever de solidariedade, uns com os outros, dos pais com os filhos. Essa base legal não fica restrita ao texto Constitucional. Está também presente no atual Código Civil, no artigo 1.596 que reproduziu o disposto na Constituição, indicando que não deve haver nenhuma designação discriminatória em relação às espécies de filiação. De sorte que se não é possível revogar a filiação biológica e a adotiva, não é também permitida a revogação da socioafetiva amparada pelo art. 1.593, do Código Civil.

Então, falar-se em ação negatória de paternidade ou anulatória de registro civil, pressupõe a existência de um vício de consentimento que macula o ato da perfilhação. Assim, impossível visualizar tal circunstância quando alguém reconhece como seu, voluntariamente, o filho de outrem. As ações para desconstituição da paternidade socioafetiva não devem ser exitosas, principalmente quando a paternidade foi estabelecida por ato volitivo, não maculado por vício. 

Entretanto, há situações em que o homem é induzido ao erro pela mulher, porém na hipótese de existir convivência familiar criando laços afetivos entre o pai e o filho reconhecido não se deve anular o registro desconstituindo a paternidade, sob essa alegação, pois o vínculo que se criou entre o pai e o filho reconhecido é indissolúvel, tendo no registro de nascimento apenas a exteriorização dessa união de laços afetivos, este, por sua vez, é base de toda a família e deve sempre prevalecer o princípio do melhor interesse da criança. (art. 27 ECA). Não é pela separação da mulher que o homem deve desconstituir a paternidade do filho reconhecido, sob a alegação de que ensejará o pagamento de pensão alimentícia, direito sucessório e outros.

Os conteúdos apresentados não esgotam inteiramente o assunto relativo à impossibilidade da desconstituição posterior da paternidade socioafetiva, mas certamente contribuirão para ampliar o debate acerca da problemática, formando uma síntese dessa questão, extremamente atual em nosso cotidiano. (Iaci Gomes da Silva Ramos Filha, em defesa de sua tese, com o título: “Paternidade socioafetiva e a impossibilidade de sua desconstituição posterior”, no Centro de Ensino Superior do Amapá, ano de 2008, postado no site mpam.mp.br/, acessado em 08.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.614. 0 filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação. 

Em rápidos comentários, Luiz Fernando Valladão Nogueira, publicou no site daniloborgescouto.jusbrasil.com.br/artigos, artigo a respeito do CC 1.614, sobre Exclusão da Paternidade. Segundo o autor,  filho maior, para ser reconhecido eficazmente pelo pai, precisa manifestar seu consentimento, o que torna tal ato bilateral. Essa exigência já constava do art. 4º da Lei 8560/92.

 

Vale registrar que, no caso de adoção, até por conta das exigências legais e procedimentais que lhes são próprias, a exemplo do “estágio de convivência” (art. 46 ECA), impõe-se, por opção legislativa, o consentimento também daquele que já for maior de 12 anos de idade (art. 45 § 2º ECA – Lei 8069/90).

 

O filho menor poderá ser reconhecido, independentemente de seu consentimento. Isso acontece em virtude de sua ausência de compreensão, e mesmo porque, a princípio, esse ato vem em seu benefício. Acontece que o reconhecimento voluntário do filho menor – e que, portanto, não precisou ser ouvido – pode não lhe ser mais interessante, após atingida a maioridade.

Nessa hipótese poderá o filho impugnar o anterior reconhecimento espontâneo. E a referida impugnação não se lastreará no erro ou falsidade do registro, aludidos no CC 1604. Na verdade, por mera vontade do filho que atingiu a maioridade, poderá ser impugnado o reconhecimento.

A fim de que haja segurança jurídica nas relações de parentesco e mesmo em consideração aos vínculos socioafetivos que são criados, o legislador estabeleceu o prazo de 4 anos após a maioridade para o ajuizamento dessa ação impugnatória.

 

Naturalmente que o referido prazo só se aplica para a impugnação pelo filho ao reconhecimento voluntário. Diferente disso, se o filho quiser não só recusar o pai registral, mas reconhecer o real vínculo biológico e parental com outro cidadão, aí sim sua pretensão será imprescritível, a teor do CC 1606  e do art. 27 ECA (Lei 8069/90).

 

Vale conferir o entendimento do STJ, já pacificado, sobre o tema: “ … – A regra que impõe o prazo de quatro anos para impugnar o reconhecimento da paternidade constante do registro civil só é aplicável ao filho natural que pretende afastar a paternidade por mero ato de vontade, com o objetivo único de desconstituir o reconhecimento da filiação, sem contudo buscar constituir nova relação. – A decadência, portanto, não atinge o direito do filho que busca o reconhecimento da verdade biológica em investigação de paternidade e a consequente anulação do registro com base na falsidade deste. …”.

Em síntese, a pretensão de ver reconhecida a ancestralidade continua imprescritível; contudo, submete-se ao prazo de quatro anos após a maioridade a pretensão do filho de afastar, apenas e tão só, o reconhecimento manifestado espontaneamente pelo pai. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 987987/SP. Rel. (a). Ministra Nancy Andrighi, julgamento em 21/08/2008, Terceira Turma, Diário de Justiça, Brasília, 05 setembro 2008). (Luiz Fernando Valladão Nogueira, publicou no site daniloborgescouto.jusbrasil.com.br/artigos, artigo a respeito do CC 1.614, sobre Exclusão da Paternidade. acessado em 08.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

O entendimento de Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, esta regra homenageia, com absoluta razão, o respeito às determinações pessoais que deriva do princípio da dignidade da pessoa humana. Eles sublinham, igualmente, o fato de ser a filiação um fenômeno normativo, da ordem do deve ser (sollen). Se a filiação fosse inerente a dados da ordem do mundo natural (sein), ela estaria inevitavelmente ligada ao vínculo genético ou ao vínculo socioafetivo e o suposto filho não poderia negá-la. 

Como a filiação é fenômeno normativo, regulado pelo direito, sua determinação depende da incidência de princípios. Valores importantes incidem na matéria. Assim, é absolutamente jurídico e conforme o princípio da dignidade da pessoa humana que uma pessoa que tenha atingido a maioridade possa recusar o reconhecimento que um de seus genitores queira realizar.

Desde o nascimento até o atingimento da maioridade ou da emancipação um longo intervalo de tempo transcorre. Durante todo esse intervalo, pode o genitor manifestar sua vontade de reconhecer o suposto filho sem a interferência de qualquer pessoa. O fim desse prazo ocorre quando, o sistema jurídico, presumivelmente, passa a reconhecer a plena capacidade da pessoa para reger os seus interesses, quando, então, deverá ser consultada. A recusa é personalíssima. Assim, se a maioridade é atingida por alguém que não possua o necessário discernimento para os atos da vida civil, sua manifestação é desnecessária. 

A segunda parte do dispositivo estabelece prazo para que o filho possa impugnar o reconhecimento do seu estado de filiação. O Direito Civil brasileiro usou a técnica da decadência para estabilizar os vínculos de filiação. A técnica mais adequada é a da posse de estado, moldada no direito francês, que impede a impugnação do vínculo se o reconhecimento tiver sido corroborado pela posse de estado de filho. É mais adequada, porque é mais realista. Impediria que o vínculo fosse impugnado em alguns casos, mas permitiria que o fosse além do prazo demarcado pelo CC 1.614, caso a posse de estado não tivesse existido. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.613, acessado em 08.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo Helom Nunes – Meu mundo sem limites, no site helomnunes.com/artigos em 10/04/2018, ocorre que o prazo decadencial estipulado pelo dispositivo sobredito não pode ser fatal, uma vez que a limitação temporal – quatro anos – entra em rota de colisão com o art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Veja-se: Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.

Ora, sendo a ação de impugnação uma ação negatória de paternidade invertida, não pode haver limitação temporal ao filho, quando o ordenamento estabelece imprescritibilidade ao direito do pai (CC 1601).

Como se vê, a leitura concatenada dos dispositivos afasta qualquer lapso temporal, sobretudo quando estamos diante da identidade do indivíduo. A doutrina brasileira orienta o afastamento do lapso decadencial para a impugnação da paternidade.

Francismar Lamenza considera “odiosa a discriminação entre os filhos, de forma contrária ao estabelecido pelo artigo 227, §6º, da Constituição da República”.

Na mesma toada, Maria Berenice Dias afirma que “não há porque limitar o direito de investigar a paternidade ao exíguo prazo da impugnação da filiação. Não cabem dois pesos e duas medidas, uma vez que é imprescritível a ação negatória de paternidade (CC 1601). O lapso decadencial não se amolda ao novo de direito de filiação e não pode subsistir”

Por derradeiro, Cristiano Chaves diz que “não se deve perceber o prazo de 4 anos como absolutamente peremptório”.

Sobre o afastamento da limitação temporal, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou:

STJ – RESP 987.987/SP – 3ª Turma – Julgado em 21/08/2008 – Direito civil e processual civil. Recurso especial. Ação de investigação de paternidade. Decisão interlocutória que rejeita preliminares arguidas pelo investigado. Agravo de instrumento que mantém a decisão. Decadência do direito do investigante. Não ocorrência. Litisconsórcio passivo necessário. Demais herdeiros do pai registral falecido. Imposição sob pena de nulidade processual – A regra que impõe o prazo de quatro anos para impugnar o reconhecimento da paternidade constante do registro civil só é aplicável ao filho natural que pretende afastar a paternidade por mero ato de vontade, com o objetivo único de desconstituir o reconhecimento da filiação, sem contudo buscar constituir nova relação. – A decadência, portanto, não atinge o direito do filho que busca o reconhecimento da verdade biológica em investigação de paternidade e a consequente anulação do registro com base na falsidade deste. – Em investigatória de paternidade, a ausência de citação do pai registral ou, na hipótese de seu falecimento, de seus demais herdeiros, para a consequente formação de litisconsórcio passivo necessário, implica em nulidade processual, nos termos do art. 47, parágrafo único, do CPC. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. STJ RESP 222.782-MG, 3ª Turma, 20/08/2001. CIVIL. 

Investigação de Paternidade. Ação proposta por quem, registrada como filha legítima do marido de sua mãe, quer a declaração de que o pai é outrem. Inaplicabilidade do artigo 178, §9º, VI e do artigo 362 do Código Civil, que se referem à hipótese diversa: a de quem, nascido como filho natural, i.é, fora do casamento, foi reconhecido. Prescrição afastada. Recurso especial conhecido e provido. Como se percebe, diante de uma ação de estado, na qual o indivíduo deseja manifestar o seu direito de identidade, não deve haver qualquer limitação temporal, sobre tudo em razão da ação existencial em comento ser imprescritível. Por oportuno, imperioso ressaltar que é desnecessária qualquer prova de erro, inexistência ou falsidade biológica. Vale dizer, a impugnação é possível diante de uma denúncia vazia, em apreço ao direito constitucional da liberdade.

Assim, o fato de ter havido o reconhecimento voluntário da paternidade, não pode afetar o direito do filho de impugná-lo, pois trata-se do direito de não ter como genitor quem o reconheceu como filho, demonstrando-se assim flagrantemente inconstitucional a limitação temporal do art. 1.614 do Código Civil. (Helom Nunes – Meu mundo sem limites, no site helomnunes.com/artigos em 10/04/2018. Acessado em 08/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).