Direito Civil Comentado – Art. 1.635, 1.636 Da Suspensão e extinção do poder familiar – VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.635, 1.636

Da Suspensão e extinção do poder familiar – VARGAS, Paulo S. R. -

Parte Especial – Livro IV – Do Direito de Família –

Seção III –– Capítulo V – Da Suspensão e Extinção do Poder Familiar - (Art. 1.635-1.638) – digitadorvargas@outlook.com - vargasdigitador.blogspot.com

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Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: 

I — pela morte dos pais ou do filho; 

II — pela emancipação, nos temos do art. 5º , parágrafo único; 

III — pela maioridade; 

IV — pela adoção;

V — por decisão judicial, na forma do art. 1.638.

Segundo a interveniência dos autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira: 1. Questão terminológica. A extinção de um direito tem sempre, na linguagem jurídica, o caráter de definitividade. É o que ocorre com a morte dos pais ou do filho, com a maioridade e com a adoção. No caso de decisão judicial que condene o pai ou a mãe à perda do poder familiar, o termo mais adequado é “inibição”, como no direito português, por sempre existir a possibilidade de restabelecimento.

No rol do CC 1.635 restou não mencionado os casos de incapacidade e o de ausência declarada dos pais, que são causas de impedimento a seu exercício, pois quem não possui capacidade plena não se encontra apto a suprir a incapacidade alheia (CC 1.631 e CC 1.778).

“Se o pai está impedido por enfermidade mental, ausência declarada, ou condenação criminal, a mulher o substitui” (Comentário de Clóvis Bevilaqua ao art. 380 do Código Civil de 1916). No mesmo sentido: Código Civil francês, art. 373. 

2. Restabelecimento do poder familiar e incapacidade civil dos pais. Direito português o termo empregado para o término do poder familiar por decisão judicial é “inibição” (Código Civil, arts. 1913º-1.916º), sendo expressa a possibilidade de restabelecimento (1.914º). O Código de Menores de 1927 igualmente dispunha sobre o restabelecimento:

“Art. 45. O pai ou mãe inibido do pátrio poder não pode ser reintegrado senão depois de preenchidas as seguintes condições:

I – serem decorridos 2 anos, depois de passada em julgado a respectiva sentença, no caso de suspensão, e 5 anos, pelo menos, no caso de perda;

II – provar a sua regeneração ou desaparecimento da causa da inibição;

III – não haver inconveniência na volta do menor ao seu poder;

IV – ficar o menor sob a vigilância do juiz ou tribunal durante um ano.”

Apesar do silêncio da lei o restabelecimento é admitido: Aquele que foi destituído pode ser reinvestido de seus direitos e deveres, provado que as razões que determinaram a medida cessaram. a reintegração se fará judicialmente (Viana, Marco A. S. Curso de direito civil: direito de família, v. 2. Belo Horizonte: Del Rey, 1.993, p. 197. No mesmo sentido: Silvio Rodrigues: Direito Civil, v. 6, 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 412).

Pergunta-se se os pais que perdem o pátrio poder, dado o caráter definitivo da destituição, poderão reavê-lo futuramente. A lei atual é omissa a respeito. A maior parte das leis estrangeiras o admite, pressuposta tal inconveniência, em caso de regeneração dos inibidos ou de desaparecimento das causas que determinaram a sanção – o que é razoável. Se extra potestatem o menor, pode o Estado investir da paternidade estranhos idôneos – por que não poderia, circunstancialmente, restituir o filho aos próprios pais, depois de comprovadamente recuperada a idoneidade destes? (Programa de direito do menor,  V. I, Cultura Paulista, 1984, p. 198).

O dispositivo não menciona a incapacidade civil superveniente dos pais como causa de extinção do poder familiar, que deve, no entanto, ser considerada como tal, pois a capacidade civil é requisito para o exercício do poder familiar. 

ECA. Destituição do Poder Familiar. Impõe-se a destituição do poder familiar, em atenção ao princípio do melhor interesse da criança, quando os pais, que sofrem problemas mentais, não prestam ao filho os cuidados mínimos de que necessita para crescer de forma saudável e feliz. Apelo desprovido (TJRS, Ap. Cív. N. 70008091886, 7ª Câm. C., Re. Des. Maria Berenice Dias, j. 31.03.2004).

PATRIO PODER. AÇÃO DE DESTITUIÇAO. PAIS DOENTES MENTAIS. FALTA DE CONDIÇÕES PARA PROPORCIONAR SEGURANÇA AO FILHO MENOR. PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO PELO VOTO MÉDIO DO VOGAL. SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR ATÉ A CESSAÇÃO DO MOTIVO ENSEJADOR DA MEDIDA.  Voto médio do vogal: Mesmo aparentemente afetuosos, os pais doentes mentais, mormente se interditos, não têm condições de proporcionar segurança ao filho menor, sempre sujeito à inconstância do seu temperamento, com sérios riscos à vida e à integridade física do infante. Dessa forma, deve-se dar provimento parcial ao recurso, não para destituí-los, em caráter definitivo, do poder familiar (antigo pátrio poder), mas para suspender o exercício desse poder até a cessação do motivo da medida, qual seja a doença mental, em detrimento do dever de proporcionar segurança ao menor de tenra idade, cabendo ao juiz da causa, a seu prudente critério, confiar a criança mediante termo de responsabilidade, à guarda de pessoa idônea, assegurando-se aos pais biológicos o direito de visitação (Des. Roney Oliveira). Voto vencido parcial: Os laços de família e a prevalência dos pais biológicos são importantes ao menor, desde que sejam capazes de dar-lhe vida digna e saudável, entretanto, provado que estes, detentores da titularidade do pátrio poder, não reúnem condições emocionais para criar e educar o filho, nem para prestar-lhe assistência, como determinado no art. 22 da L. 8.069/90, a criança há de ser deles destituída, inclusive impondo-se a medida de colocação em lar substituto, para fins de adoção, tudo no interesse e bem-estar do menor, que devem prevalecer sobre qualquer outro interesse juridicamente tutelado (Des. Silas Vieira). Voto-vencido parcial: A destituição do pátrio poder constitui medida extrema que só deve ser adotada em situações excepcionais, quando se esgotarem as possibilidades de composição familiar em torno da questão. Demonstrando o amor recíproco entre o menor e seus pais, apesar de estes apresentarem problemas psiquiátricos, a ausência de recursos financeiros do casal, aliada à falta de condições e de equilíbrio necessário para educar o menor não constitui motivo para destruição do pátrio poder. Nesta hipótese, cabe à sociedade, comunidade e ao Poder Público o trabalho de se tentar suprir as necessidades da família. Ademais, a L. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) prevê outras medidas que poderão ser tomadas para preservar a criança junto à sua família biológica, como o encaminhamento dos pais a programa oficial ou comunitário de proteção à família, a inclusão dos mesmos em programa oficial ou comunitário e o encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico (art. 129, ECA), sendo de se observar, ainda, os arts. 19, 23 e 28, todos do já referido estatuto menorista. Só depois de esgotadas todas as possibilidade é que deverá a criança ser separada de seus pais e de sua família biológica (Des. Sérgio Braga) (TJMG, AC 291.672-4/00, 8ª Câm. Cív., Rel. Vencido parcialmente Des. Silas vieira, p. DJMG 4.02.2004). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.635, acessado em 20.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD), 

De acordo com o Histórico • No texto original do projeto, mantido pela Câmara no período inicial de tramitação, o artigo fazia referência ao “pátrio poder” e só possuía dois incisos. Durante a tramitação no Senado, o dispositivo foi emendado, procedendo-se à substituição daquela expressão por “poder familiar retornando, em seguida, o projeto à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza o acréscimo dos incisos fl. IV e V, proposta que restou acolhida em definitivo. A maioridade, adoção ou detalhes previstos pelo CC 1.638) são outras causas familiar, que não eram contempladas na redação anterior.

Então, para a Doutrina comentada do relator Ricardo Fiuza • O poder parental só se extingue na hipótese de morte de ambos os pais, caso em que deve ser nomeado tutor, a fim de que representante não assista o menor nos atos de sua vida civil. Se morrer apenas um dos pais, o poder parental passa a ser exercido pelo outro.

• No que se refere à emancipação, se os pais forem vivos, ambos deverão concedê-la, em razão de o poder parental ser exercido em condições de igualdade pelo pai e pela mãe. Se houver discordância entre os pais na concessão ou não da emancipação, é assegurado o direito de recorrer ao Poder Judiciário. Na falta de um dos pais, o outro poderá emancipar o filho, sem restrições. Para tanto, faz-se necessário que o menor tenha dezesseis anos (art. 5º, parágrafo único).

Com o casamento, os filhos, independentemente da idade, são emancipados, desaparecendo, assim, o poder familiar. A emancipação, neste caso, prevalece ainda que o filho venha a ficar viúvo ou que ocorra a separação judicial ou o divórcio (art. 5º, parágrafo único). Ocorre, também, a emancipação do menor pelo exercício de emprego público efetivo; pela colação de grau em curso de ensino superior; pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria (art. 5º, parágrafo único).

• O poder familiar extingue-se com a maioridade, ou seja, aos dezoito anos, em razão da capacidade civil ser atingida com essa idade (art. 5º, caput).

• Com a adoção há a transferência do poder parental do pai natural do adotivo, pois inadmissível seria que o primeiro o conservasse estando o filho legitimamente sob o poder do segundo. Lembre-Se que a morte do pai adotivo não restaura o poder parental do pai biológico. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 836, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 20/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Finalizando na sequência o artigo de Vik de Souza Chaves, que em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, 5. Término do Exercício - No decorrer deste estudo algumas causas de extinção do poder familiar foram analisadas: falecimento dos sujeitos ativo e passivo; emancipação; e maioridade civil (art. 1.635, I a III, CC/2002).

A adoção também ocasiona a extinção deste instituto jurídico (art. 1.635, IV), porque será ele transferido das pessoas dos pais naturais ou biológicos para os adotantes (arts. 39 e ss. do ECA); destarte, neste caso, a extinção será pessoal quanto a esses pais destituídos.

Outra causa de extinção é eventual decisão judicial que decrete a destituição do poder familiar (art. 1.635, V), cujo art. 1.638 motiva as situações fáticas que podem ensejar essa pretensão judicial – sendo certo que ausência de recursos materiais não é motivo (art. 23, ECA) –, cujo procedimento será contraditório (art. 24, ECA), consoante regrado nos arts. 155 a 163 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Sendo de menor gravidade, existem motivos que ocasionam a suspensão do exercício do poder familiar (CC 1.637), cujo efeito pragmático é a possibilidade legal do seu restabelecimento, logo que superada a causa que a ocasionou.

Quanto a esse restabelecimento, indaga-se sobre sua possibilidade jurídica mesmo em face da destituição do poder familiar, na mesma situação de fato em que o motivo que a fulcrou não mais existe.

Marco Aurélio S. Viana (1993, p. 60) defende essa possibilidade jurídica, desde que demonstrada e provada a não mais existência da causa da destituição. Assim como Maria Berenice Dias (2013, p. 447) retrata essa situação jurídica como mais adequada aos interesses dos infantes.

Deveras, tendo como paradigmas os princípios da proteção integral, que há de ser absoluta, e o do melhor interesse da criança e do adolescente, em cada situação concreta merece ser aferido o que atende mais ao cumprimento desses princípios, sobretudo diante da posição fática em que estiver o infante no momento em que houver o pleito judicial de restabelecimento do poder familiar ao ou aos pais.

Sintetiza Sílvio de Salvo Venosa (2014, p. 148): "O julgador, ao concretizar o direito, cria a verdadeira norma para o caso sob exame, como resultado de um complexo raciocínio de aplicação e interpretação." E, adiante complementa: "[...] aplicar e interpretar o Direito é operação una, interligada. Não há como aplicar o Direito sem interpretá-lo. A interpretação do Direito só tem razão de existir para aplicá-lo ao caso concreto." (2014, p. 149). E, para encerrar, "O Direito, como se acentua, é dinâmico, como dinâmica é a sociedade." (Venosa, 2014, p. 6).

A transformação da sociedade, mormente, do convívio social, com relevo à convivência social mais íntima que existe, que é a familiar, principalmente, da família nuclear – pai/mãe=filho (que é a microssociedade base da macrossociedade, nos ditames da Constituição da República – art. 226, caput) –, resultará, fatalmente, em modificações e alterações dos institutos jurídicos que delineiam e regram esses relacionamentos.

O poder familiar é constituído nessa íntima relação social, todavia, gera direitos e deveres aos sujeitos que integram a relação jurídica: pai, mãe e filhos; filhos menores e não emancipados, independentemente da origem dessa filiação.

Deveras, o poder familiar não é um exclusivo poder, mas, um poder-dever que os pais ostentam em relação a seus filhos menores, não emancipados, quanto à sua pessoa, quanto a seus bens, pois desse instituto resultam direitos pessoais e patrimoniais.

Umbilicalmente atrelados aos poderes, direitos dele advindos, está uma gama de prestações inerentes a seu exercício, deveres esses natural e legitimamente atribuídos aos genitores. Um múnus público: irrenunciável, intransferível, inalienável, imprescritível, e indivisível.

Para efetivamente finalizar transcreve-se a máxima filosofia de Platão: "Não deverão gerar filhos quem não quer dar-se ao trabalho de criá-los e educá-los"!!! (Vik de Souza Chaves, em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, acessado em 20.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.636. O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer Interferência do novo cônjuge ou companheiro.

Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe e solteiros que casarem ou estabelecerem união estável .

Na balada do Histórico que antecede a doutrina de Ricardo Fiuza, no texto original do projeto, o artigo fazia referência apenas à mãe que contraísse novas núpcias. Durante o período inicial de tramitação o artigo foi alterado pela Câmara dos Deputados, passando a redigir-se: “O pai ou mãe que contrai novas núpcias não perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos ao pátrio poder, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge. Parágrafo único. Igual preceito se aplica à mulher solteira que casar”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal. A nova redação proposta pela emenda senatorial adaptou o texto à Constituição Federal, utilizando a expressão “poder familiar” e fazendo menção ao pai solteiro como sujeito igualmente de direito versado no caput do dispositivo. Na Câmara dos Deputados, em fase final de tramitação do projeto, foi acrescentada a união estável e seus participes, por sugestão.

Como aponta a Doutrina do Relator Ricardo Fiuza na balada do histórico • Dispunha a redação original do Art. 393 do Código Civil de 1916 que “a mãe , que contrai novas núpcias, perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos do pátrio poder..., mas, enviuvando, os recupera”. A Lei n 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada), em razão da elevada carga discriminatória daquele dispositivo, alterou a sua redação, para dispor: a mãe que contrai novas núpcias não perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos ao pátrio poder, exercendo-os sem qualquer interferência do marido”.

• Como a Constituição Federal de 1988 estabeleceu a igualdade entre homens e mulheres (arts. 52, 1, e 226, § 52), não há mais razão para que somente a mulher tenha direito à prerrogativa prevista no Art. 393, que também cabe ao homem. 

• Além disso, o Art. 1.632 do novo Código Civil prescreve que as relações entre pais e filhos não se alteram no caso de separação judicial, divórcio e dissolução de união estável, exceto o direito dos pais de terem os filhos em sua guarda. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 836, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 20/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Juliana Montagner.JusBrasil.com.br, em artigo publicado em agosto de 2020, ao falar do Poder Familiar, o define como direitos e deveres que os pais possuem sobre seus filhos menores, não emancipados. Ambos devem resguardar pelo direito dos filhos, com a finalidade de proteção da criança ou adolescente. 

Deve ser exercido em igualdade por ambos os pais, sobre a pessoa e bens do menor, exceto, na falta de um deles, onde o poder é conferido somente ao possuidor da guarda. Havendo divergência entre eles, qualquer deles pode procurar o poder judiciário para que seja solucionado o conflito, sempre objetivando o interesse do litígio, para o bem do menor. Esse poder advém da necessidade natural de proteção que todo ser humano, na infância ou adolescência, necessita de alguém para defender seus direitos e interesses. 

Assim diz o CC 1.634 com a Redação dada pela Lei n. 13.058, de 2014: Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: 

(...)

II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do CC 1.584; (Redação dada pela Lei n. 13.058, de 2014)/ 

III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; (Redação dada pela Lei n. 13.058, de 2014); 

IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; (Redação dada pela Lei n. 13.058, de 2014);

V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; (Redação dada pela Lei n. 13.058, de 2014);

VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; (Redação dada pela Lei n. 13.058, de 2014);

VII – representa-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; (Redação dada pela Lei n. 13.058, de 2014);

VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

(...)

(Brasil, 2002, g.n)

O Poder Familiar é composto pelo amparo, educação, saúde, criação, guarda, e todos os outros direitos que sejam necessários para o bem estar do menor. Ou seja, deve haver o zelo e deve ser sempre prezado os direitos do menor, que são conferidos aos genitores, perante a sociedade.

Nesse sentido, o inciso I do mesmo dispositivo diz a respeito:

Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redação dada pela Lei n. 13.058, de 2014)

I – dirigir-lhes a criação e a educação; (Redação dada pela Lei n. 13.058, de 2014)

 (...)

É um direito-função e um poder-dever irrenunciável, pois os pais não podem abrir mão dele. É indisponível, de forma que não pode ser transferido pelos pais a outrem. É imprescritível já que os genitores não devem deixar de exercê-lo, salvo nos casos previstos em Lei. É incompatível com a tutela, já que não se pode nomear tutor ao menor, em que os pais não foram suspensos ou destituídos do poder familiar.

Tem a natureza de uma relação de subordinação, no sentido de que os genitores detêm o poder de subordinação e a prole o dever de obediência, assim como rege o CC 1.634, em seu inciso IX: “exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (Redação dada pela Lei n. 13.058, de 2014)”.

A hipótese padrão em relação ao Poder Familiar, é a família na qual o pai e a mãe estão presentes e unidos pelo matrimonio ou união estável, sendo ambos plenamente capazes. Sendo assim, o poder-dever familiar é de ambos os cônjuges ou conviventes.

Neste sentido, pronuncia o CC 1.631: “Durante o casamento competente o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles passará o outro a exercê-lo com exclusividade. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo. (Brasil, 2002).

Portanto, observa-se que o poder familiar é dever de ambos os genitores enquanto houver o matrimonio. Em casos de divórcio e desacordo entre os genitores, o poder familiar é assegurado pela justiça, através da guarda unilateral ou compartilhada, conforme será abordado algures. E, havendo a falta e/ou impedimento de um dos pais, o outro será detentor do poder familiar, e passará a exercê-lo com exclusividade.

Segundo Diniz (p. 567), situações anormais podem ocorrer: 1) Na família matrimonial: a) quando os cônjuges estiverem vivos e bem casados, porém o poder familiar será exercido, por exemplo, só pela mãe se o pai estiver impedido de exercê-lo por ter sido suspenso ou destituído do múnus público ou por não poder, devido à força maior (superveniência de incapacidade mental, p.ex.), manifestar sua vontade; b) os consortes estiverem separados ou divorciados, pois embora a separação ou o divórcio não alterem as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito que aos primeiros cabe de terem em sua companhia os segundos (CC 1.632), o exercício do poder familiar pode ser alterado pela atribuição do direito de guarda a um deles, ficando o outro com o de visitar a prole; c) o vínculo conjugal se dissolve pela morte de um dos cônjuges, caso em que o poder familiar competirá ao consorte sobrevivente; assim, se um dos genitores falecer, o viúvo assumirá sozinho o poder familiar e o conservará, ainda que venha a convolar novas núpcias ou formar união estável, exercendo-o sem qualquer interferência do novo cônjuge ou convivente (CC 1.636). Pelo artigo em comento, o mesmo se aplica a pai e mãe solteiros que casarem ou passarem a viver em união estável, os quais exercerão o poder familiar sobre seus filhos menores, sem que haja quaisquer intromissões do consorte ou companheiro sobre a educação, representação ou assistência àqueles filhos. (Diniz, H. M.).

A situação apresentada dar-se-á em casos de união estável, onde um dos pais estiver impossibilitado de exercer o poder familiar, por motivo de suspensão ou destituição do exercício, de falecimento de um dos cônjuges ou conviventes ou ruptura da convivência. Ou seja, na mencionada situação, o poder familiar pertencerá ao cônjuge possibilitado ao poder-dever, se tornando, assim, detentor da guarda, sempre perseverando a segurança e a proteção do menor.

O mesmo será aplicável em casos de novas núpcias, seja pelo matrimonio ou união estável, em decorrência de óbito de um cônjuge genitor. Onde somente o cônjuge sobrevivente exercerá o poder familiar sobre o menor, sem qualquer interferência do novo companheiro, sobre as necessidades básicas do filho, ou seja, educação, assistência ou representação.

2) Na família não matrimonial: a) quando o filho for reconhecido pelos dois genitores, simultânea ou sucessivamente, estabelecendo, assim, o parentesco, ficará sujeito ao exercício do poder familiar de um deles, se não viverem em união estável, tendo o outro o direito de visita, a não ser que, no interesse dele, o juiz decida de modo contrário; b) o filho for reconhecido apenas por um dos pais, sujeitar-se-á ao poder familiar de quem o reconheceu (CC 1.633, 1ª parte) (Diniz, H. M., p. 568).

Nessa situação temos o caso onde há reconhecimento do filho por ambos os genitores, porém não vivem em conjunto, assim o poder familiar fica competindo a um deles, tendo o outro o direito de visita, exceto casos em que por decisão judicial, o juiz determine a distância. E também caso onde o filho é reconhecido apenas por um dos genitores, obtendo assim o poder familiar quem possuir o reconhecimento.

3) Na família civil ou socioafetiva: a) quando o filho adotivo for adotado pelo casal, como se equipara ao filho matrimonial, aos pais adotivos competirá o exercício do poder familiar; b) o filho adotivo for adotado só pelo marido, a este caberá o exercício exclusivo do poder familiar; e c) o filho adotivo for adotado apenas pela mulher, a esta há de competir, exclusivamente o poder familiar. (Diniz, H. M., p. 568).

Na presente situação possui-se o caso em que na família civil ou socioafetiva, há adoção do menor por ambos os cônjuges, tornando-o equiparado ao filho matrimonial. Dessa forma, o poder-dever se dará aos pais adotivos, ambos terão o direito sobre a guardo do menor, para resguardar pela sua proteção e segurança, zelando também pela educação, saúde, e todas suas necessidades para a subsistência.

Observa-se também o caso em que somente um dos cônjuges realiza a adoção. Então, somente a este se dará o poder familiar. Estando o seu cônjuge ou companheiro isento da responsabilidade legal sobre o menor. A doutrina também se pronuncia no que tange ao filho decorrente de inseminação artificial: 

Em relação ao filho decorrente de inseminação artificial heteróloga, consentida pelo marido de sua mãe, há paternidade socioafetiva, mas forma família matrimonial; o poder familiar será de ambos, visto que há vontade procriacional e presunção de filiação matrimonial (CC 1.597, V). Pelo CC 1.630 sujeitam-se, portanto, à proteção do poder familiar todos os filhos menores advindos, ou não, de relações matrimoniais; reconhecidos e adotivos. Os não reconhecidos pelo pai, ante o fato de ser a maternidade em regra sempre certa, submeter-se-ão, como vimos, enquanto menores, ao poder familiar da mãe, que os reconheceu. Se esta for desconhecida, ou incapaz de exercer o poder familiar, por estar sob interdição ou por ter sido dele suspensa ou destituída, ou, ainda, se não for reconhecido por nenhum dos pais, nomear-se-á um tutor ao menor (CC 1.633) (Diniz. H. M., p. 568).

Observa-se que o filho advindo de inseminação também é amparado pelo ordenamento jurídico, assim como todos os filhos advindos ao mundo são amparados. Sem distinção entre núpcias, reconhecimento e adoção. Casos em que há reconhecimento somente de um dos genitores, em regra o poder familiar será conferido ao genitor possuidor do reconhecimento, salvo nas hipóteses de incapacidade, suspensão, destituição, interdição ou desconhecimento, em que será nomeado tutor ao menor. 

Da suspensão do Poder Familiar: O poder familiar é exercido em prol do menor não emancipado, devendo ser priorizada sua proteção e segurança perante a sociedade. Porém, é possível a privação do exercício pela autoridade judiciária, nos casos em que o comportamento do seu genitor prejudique o menor. Hipótese em que tem a suspensão do poder-dever, nomeando-se curador especial ao menor no curso do processo judicial.

Havendo a suspensão, o exercício do poder familiar é suspenso temporariamente, de todos os seus atributos ou de parte deles, se tratando de um ou alguns dos filhos. Trata-se de uma sanção, onde tem a finalidade de preservar os interesses do menor, distanciando-o da má influência. Juliana Montagner.JusBrasil.com.br, em artigo publicado em agosto de 2020, ao falar do Poder Familiar, Acessado em 20/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.634 DO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.634

DO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR - VARGAS, Paulo S. R.

- Parte Especial – Livro IV – Do Direito de Família –

Seção II –– Capítulo V - Do Exercício Do Poder Familiar - (Art. 1.634) –

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Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014). 

I — dirigir-lhes a criação e educação ; 

II — tê-los em sua companhia e guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014);

III- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV — conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014);

V — conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro município; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014);

VI— nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

VII — representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após sessa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014);

VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014);

IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014). 

Baseado no Histórico • O dispositivo em tela não foi atingido por qualquer modificação relevante, no Senado Federal e na Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é praticamente a mesma do projeto, com exceção da substituição, no inciso lV da expressão “pátrio poder” por “poder familiar”. 

Em sua Doutrina Ricardo Fiuza • O principal dever dos pais no exercício do poder parental é o de criação e educação dos filhos. Esse dever contém o “zelo material e moral para que o filho fisicamente sobreviva e através da educação forme seu espírito e seu caráter” (Silvio Rodrigues, Direito Civil 26 .ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 6, p. 353). O descumprimento desse dever sujeita os pais aos delitos de abandono material, abandono moral e intelectual (CP. arts. 244 a 246).

• Ter a companhia e a guarda dos filhos é complemento do dever de educá-los e criá-los. É, simultaneamente, direito e dever: “dever porque ao pai a quem incumbe criar, incumbe igualmente guardar e o direito de guarda é indispensável para que possa, sobre o mesmo, exercer a necessária vigilância” (Silvio Rodrigues, Direito Civil, cit. v. 6. p. 354).

• A nomeação de tutor por testamento ou documento autêntico justifica-se em razão da impossibilidade do outro genitor de exercer o poder familiar, como em caso de morte ou incapacidade (CC 1.729).

• A representação pelos pais até os dezesseis anos e a assistência, após essa idade, nos atos da vida civil em que forem partes é uma proteção legal conferida aos menores a fim de impedir que a inexperiência os conduza à prática de atos prejudiciais. Considera-se nulo o ato praticado por menor de dezesseis anos sem a devida representação e anulável o ato praticado por menor relativamente incapaz sem a devida assistência (arts. 52 e 69, 166, I, e 171, 1).

• O direito de reclamar os filhos menores só se legitima quando dirigido contra pessoa que ilegalmente os detenha, em face do direito de guarda (v. Roberto João Elias, Pátrio poder — guarda dos filhos e direito de visitas, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 37). 

• Por fim, o direito dos pais de exigir obediência, respeito e os serviços próprios da idade e condição do menor faz parte da criação e educação dos filhos. Esse direito deve ser exercido com moderação, pois qualquer abuso pode levar à suspensão ou perda do poder parental, além das Sanções penais cabíveis. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 834, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 19/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Finalizando a sequência do artigo de Vik de Souza Chaves, que em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, com a evolução social, a família adquire novas faces e pluralidade de formas, sendo alicerce do Estado e deste possuindo especial proteção.

Entretanto, na ausência da família natural, pode a criança ou o adolescente ser inserido no sistema de substituição familiar. A adoção, regulamentada pela Lei n. 12.010/2009, apresentou mudanças significativas para o instituto adotivo, facilitando o procedimento e garantindo ao adotado direitos inerentes a condição de filho, especialmente concedendo o direito à convivência familiar de forma a alcançar o melhor interesse da criança e do adolescente de modo menos agressivo e célere.

 

Dentre outras inserções, revogações e alterações, a Lei n. 12.010/2009 inovou ao reafirmar a necessidade da intervenção do Poder Público nas adoções dos maiores de idade, bem como aplicar subsidiariamente o Estatuto da Criança e do Adolescente no que for cabível, possibilitando a autoridade competente pelo processo judicial sistematizar a lista de crianças e adolescentes em condições de serem adotadas, bem como outros candidatos à adoção e valorizou a afetividade, concedendo aos companheiros a possibilidade de participarem do processo adotivo.

 

Destaca-se, ainda, que reforçou o entendimento do CC/2002 ao diminuir a idade de adoção de 21 para 18 anos, fundamentado no princípio de que a maioridade civil havia decaído e enfatizando ainda a irrelevância do estado civil dos adotantes, bem como trocou o termo “concubinato” para  “união estável”.

 

Possibilitou também a adoção conjunta, dando ao casal dissociado a oportunidade de adotar quando o estágio de convivência familiar tivesse sido iniciado ainda na constância do casamento ou união estável, sendo deferida se os adotantes acordarem quanto à guarda.

 

Reafirmou que se o adotante falece no curso do processo de adoção, pode o juiz conceder a substituição familiar se o adotante em vida tivesse manifestado pela vontade de adotar, retroagindo a sentença a data do óbito para que assim produzisse seus efeitos.

 

Instituiu, ademais, que a nova família do adotado poderá lavrar um novo Registro de Nascimento na cidade de sua localização, onde não poderá constar nenhuma observação a respeito do ato de origem do adotado.

 

Enfatizou que o estágio de convivência, juntamente com os demais requisitos objetivos, é condição necessária e indispensável para o deferimento da adoção, visto que é através desse período de convivência que será possível analisar a compatibilidade e a probabilidade de sucesso na adoção. Percebe-se, portanto, que a Lei n. 12.010/2009 trouxe mudanças significativas ao instituto adotivo, tutelando a valorização do vínculo de afinidade e de afetividade do adotando com aquele que exercerá a modalidade de substituição familiar, por meio do estágio de convivência familiar. Notório se faz, pois, que os requisitos objetivos após as modificações advindas nesta são mais ágeis na concretização do direito de convivência familiar e do princípio do melhor interesse.

Direitos Pessoais -  No CC 1.634 do Código Civil de 2002, em seus nove incisos – com nova redação decorrente da Lei Federal n. 13.058, de 22.12.2014 (Lei da Guarda Compartilhada) –, são enfocados e relacionados os principais e primordiais direitos e deveres na relação pessoal entre os pais e seus filhos menores e não emancipados. 

Destarte, são inerentes ao exercício do poder familiar a criação, educação, a guarda – unilateral ou compartilhada –, cuja aplicação pragmática desses interesses é de exclusiva e total responsabilidade dos pais. 

Inolvidável que, em caso de guarda unilateral, o genitor que não a possuir terá assegurado o direito de visitas (CC 1.632). Ressalte-se que, conquanto não esteja exercendo a guarda direta, o genitor permanece com a plena e total titularidade do poder familiar.

O exercício da guarda garante aos genitores o legítimo interesse e efetivo direito de reclamar, na expressão da lei, seu filho "[...] de quem ilegalmente os detenha" (CC 1.634, VIII), valendo-se, quando necessário, de pretensão judicial cautelar de busca e apreensão, mesmo em face do outro genitor, em guarda unilateral. 

A criação e educação dos filhos é de primária, primordial e exclusiva responsabilidade dos genitores (art. 229, 1ª parte, da CF/1988), denominada de educação informal (Souza, 2010, p. 13), que compartilharão com a sociedade e com o Poder Público a educação escolar (instrutiva, o ensino), nos ditames da Lei de Regência (Lei Federal n. 9.394/1996), seguindo as diretrizes constitucionais (art. 227, caput) e estatutárias pertinentes (art. 4º, caput, ECA). 

Dentre os interesses e garantias pessoais, os pais têm o legítimo direito de exigir que seus filhos "[...] prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição" (CC 1.634, IX), inciso que ostenta consonância, sendo-lhe corolário, do primeiro deles – criação e educação –, porquanto, obediência e respeito hão de ser conquistados na relação cotidiana entre pais e filhos, cuja imposição hierárquica, em tempos modernos, decerto resultará infrutífera.

Augusto Cury (2014, p. 84), psicanalista e psicoterapeuta, alerta que "Sabemos se uma família é saudável, bem resolvida e feliz não pela ausência plena de atritos, algo impossível, mas pela presença de gratidão, respeito, consideração e diálogo."

A concessão ou negativa de consentimentos para casar – cuja idade núbil é alcançada aos 16 anos (CC 1.517) –, para efetuar viagens ao exterior (observadas as regras estabelecidas no ECA, art. 84; e Res. n. 74/2009, CNJ), e para eventual alteração de residência para município diverso, também são de exclusiva responsabilidade dos pais. 

Poderão, outrossim, conjuntamente, nomear tutor aos filhos menores não emancipados, que é a denominada tutela testamentária (CC 1.729); lembrando que a tutela será aplicada caso haja orfandade paterna e materna, ou, o ou os pais sejam suspensos ou destituídos do poder familiar, pois inexiste exercício simultâneo de tutela e poder familiar. 

A representação legal dos filhos menores, sejam absoluta ou relativamente incapazes, por esse fator etário, é de atribuição primária dos pais, que, nessa última situação, somente os assistirão nos atos da vida civil (CC 1.634, VII, c/c os arts. 115/120, todos do CC/2002), salvo quando legal ou voluntariamente emancipados. 

Situação fática interessante, aliás, é a do filho relativamente incapaz por fator etário (maior de 16, menor de 18 anos – art. 4º, I, CC/2002 –), mas, absolutamente incapaz por outra motivação (clínica, biológica, psíquica, psicológica etc.), cuja interdição, em princípio, ostenta possibilidade e interesse jurídicos, com a nomeação de um curador para o representar nos atos da vida civil, mormente, em sendo titular do domínio sobre bens (patrimônio), uma vez que poderá dispor por testamento (CC 1.860, parágrafo único); destarte, a cautela e garantia dos interesses do incapaz justificam essa medida judicial.

Nesse caso, novamente, compatível é o exercício da curatela pelos pais, cumulativamente, como faziam até então no poder familiar, a referida curatela conjunta ou mesmo compartilhada. Nesse ponto, o novo Código de Processo Civil (Lei Federal n. 13.105, de 16.3.2015 – com vacatio legis de um ano [art. 1.045] e que revogará os arts. 1.768 a 1.773 do Código Civil [art. 1.072, II] –) inova ao possibilitar, expressamente, a nomeação de curador provisório (art. 749, parágrafo único). 

Direitos Patrimoniais - Em âmbito material, foca-se a análise dos direitos e deveres relacionados ao usufruto e administração dos bens dos filhos menores, como no alimentício.

O Estatuto da Criança e do Adolescente estatui o dever de sustento aos pais enquanto titulares do poder familiar (art. 22), tendo a Constituição da República também imposto a devida assistência aos filhos menores – aliás, com reciprocidade aos pais idosos – (art. 229); enquanto isso, o Código Civil fixa a reciprocidade do direito aos alimentos entre pais e filhos, independentemente, de suas faixas etárias (CC 1.696).

Ao cuidar de alimentos quanto ao poder familiar, há que se dizer que o filho menor e não emancipado é titular desse direito ante o dever de sustento imposto aos genitores, ainda que não estejam exercendo o poder familiar. Por isso, a verba alimentar será fixada, sim, consoante o trinômio necessidade-possibilidade-proporcionalidade (CC 1.694, § 1º), no entanto, a necessidade do alimentando, decorrente do dever de sustento, é presumida, somente havendo que ser demonstrado o quantum dessa necessidade.

Neste tópico merece ser lembrado o CC 1.583, § 5º, acrescentado pela Lei Federal n. 13.058/2014 (Guarda Compartilhada), que assim garante: "A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos." – destaquei.

Destarte, expressamente, possibilita o pedido de prestação de contas, como de informações, com o fito de aferir o adimplemento do exercício direto do poder familiar.

No que tange ao usufruto e administração dos bens, nos ditames do CC 1.689 essa faculdade legal somente é aplicável aos pais que estejam exercendo o poder familiar; não basta a titularidade do instituto, sendo imprescindível seu real, efetivo e concreto exercício.

O CC 1.690 e seu parágrafo único reprisam, respectivamente, o CC 1.634, inciso VII, e o parágrafo único do CC 1.631, todos do Código Civil de 2002, quanto à representação e assistência dos filhos menores e a proteção judicial em caso de divergência entre suas opiniões no exercício do poder familiar.

Por derradeiro, mencione-se que os pais detêm o usufruto e a mera administração dos bens dos seus filhos menores, sem qualquer poder de alienação, que somente se verificará mediante postulação e autorização judicial (CC 1.691). (Vik de Souza Chaves, em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, acessado em 19.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

No lecionar dos autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, separadamente informa:

1. Criação e educação dos filhos. O descumprimento dos deveres de criar e educar os filhos pode implicar crime de abandono intelectual (arts. 246 e 247, do Código Penal). O dever de educação impõe o dever de matricular o filho na rede regular de ensino, conforme o artigo 55 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

2. Dever de guarda. A violação desse dever pode implicar os crimes de abandono material (art. 244 do Código Penal); e de entrega de filho menor a pessoa inidônea (art. 245 do Código Penal).

3. Autorização para casamento. Ambos os pais devem concordar, pois o casamento emancipa e, portanto, interfere na situação jurídica de ambos. O CC 1.517 é expresso neste sentido. Em caso de recusa injusta, cabe recurso ao juiz para supri-la.

A emancipação somente se aperfeiçoa com o registro da escritura no registro Civil: “A emancipação não produz os seus efeitos só com a outorga em escritura pública. Sua eficácia depende do registro, que é de caráter constitutivo, a ser feito no Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais da primeira circunscrição do lugar de domicilio do menor, conforme arts. 89, 90 e 91 (principalmente seu parágrafo único), da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73), providência esta que é complementada com a anotação no respectivo assento de nascimento, onde tiver sido realizado (§ 1º do art. 107 da referida LRP), para tanto se fazendo comunicação de um oficial registrador ao outro, se forem diversos (art. 106, LRP)” (Silva, João Teodoro da. A emancipação de menor pelos pais e o artigo 1.631 do Código Civil. RBDFam 26/144, espec. p. 153-154). O autor citado afirma que a emancipação não é ato bilateral e que somente se aperfeiçoa com a aceitação do menor ao apresentar a escritura a registro, nos termos do art. 90 da LRP. Cita, nesse sentido, Vicente Rão.

4. Autorização para viagem. As situações que impõem a necessidade de autorização dos pais para que o menor realize viagens estão disciplinadas nos artigos 83 e 84 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 

5. Alteração de residência para outro município. Os incapazes possuem domicilio necessário, i.é, determinado pela lei. Os filhos menores incapazes têm como domicilio o dos pais. Basta essa determinação legal somada ao direito de guarda, que inclui o e ter os filhos em sua companhia, para assegurar aos pais o direito de estabelecer o local de residência dos filhos. 

6. A escolha da pessoa a quem caberá a tutela no caso de falta ou de impedimento de ambos os pais deve ser conjunta, conforme o CC 1.729.

7. É, igualmente, atributo inerente ao poder familiar autorizar hospedagem do filho, conforme o art. 82 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Este artigo lista os atributos pessoais relacionados ao poder familiar. O dispositivo completa-se com o rol dos atributos patrimoniais do poder familiar do CC 1.689. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.634, acessado em 19.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.630, 1.631, 1.632, 1.633 DO PODER FAMILIAR - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.630, 1.631, 1.632, 1.633

DO PODER FAMILIAR - VARGAS, Paulo S. R.

- Parte Especial – Livro IV – Do Direito de Família –

Seção I – Disposições Gerais – Capítulo V

Do Poder Familiar - (Art. 1.630 a 1.633) –

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Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar enquanto menores.

O Histórico aqui apresentado, trata do assunto anterior à Lei 12.010/2009, que veio alterar a estrutura das Leis de Família e adoção (Nota VD) • O presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Os filhos legítimos, os legitimados, os legalmente reconhecidos e os adotivos estão sujeitos ao pátrio poder, enquanto menores”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, que reformulou a redação de modo a suprimir as designações inconstitucionais relativas aos filhos e substituir a expressão “pátrio poder” por “poder familiar”.

Ao apresentar sua Doutrina, Ricardo Fiuza ainda não teria conhecimento das novas diretrizes que levaram a Lei 12.010/2009 a reformular toda a estrutura da Família e das Leis de adoção (Nota VD). • Há muito tempo o poder familiar não é mais tido como um direito absoluto e discricionário do pai, mas sim como um instituto voltado à proteção dos interesses do menor, a ser exercido pelo pai e pela mãe, em regime de igualdade, conforme determina a Constituição Federal, art. 52, 1, e 226, § 52 (v. José Antonio de Paula Santos Neto, Do pátrio poder, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 48-55).

• Para firmar essa igualdade, foi substituída a expressão “pátrio poder” por “poder familiar”.  Assim, poder familiar é “o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes... E o munus público, imposto pelo Estado, aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos” (cf. Silvio Rodrigues, Direito civil, 26. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 6, p. 349). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 832-33, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 16/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Os comentários atualizados dos autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira a respeito do Conceito e características do poder familiar – conjunto de atribuições que a lei confere aos pais em relação aos filhos menores não emancipados e aos bens destes com a finalidade de promover-lhes o desenvolvimento.

A técnica singular utilizada na distribuição da matéria do Direito de família no código Civil tomou em conta a natureza dos direitos subjetivos conforme possuam ou não, conteúdo econômico. Assim, há dois grupos de artigos relativos ao poder familiar no Código civil. Os preceitos que não possuem conteúdo econômico imediato encontram-se no título relacionado aos “Direitos Pessoais”, nos artigos 1.630 a 1.638; os preceitos que possuem conteúdo econômico imediato foram reunidos no título relacionado aos direitos patrimoniais, nos artigos 1.689 a 1.693. a má técnica leva à repetição de dispositivos, com idêntico conteúdo nos dois grupos de artigos sobre o poder familiar.

Expressões congêneres: pátria potestas (direito romano); pátrio poder (Código Civil de 1916); autoridade parental (direito francês).

Características: o poder familiar é um conjunto de direitos e de deveres dos pais em relação aos filhos menores e incapazes e, por isso, é qualificado como uma função. É inalienável, irrenunciável e imprescritível.

Seção I – Disposições Gerais – CC 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores – Sujeitos ao poder familiar são os filhos menores e incapazes. Estão excluídos os menores de 18 anos emancipados e os maiores de 18 anos, mesmo que incapazes para os atos da vida civil. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.630, acessado em 16.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Vik de Souza Chaves, em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. artigo intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, o qual passará a fazer parte do Blog, referente às partes afetadas,  logo, a intenção deste blogueiro e Professor de Direito Civil com Pós Graduação em Direito da Família, é o de rever todo o relacionamento familiar, nestes que alhures, desde o artigo 1.621 fazem parte do aprendizado a respeito da Família e da Adoção, os quais tornaram-se completamente obsoletos, como segue: 

Dando sequência ao artigo de Vik de Souza Chaves, que em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, Item 3.2 Inovações sob os aspectos objetivos: 

3.2 – Inovações sob os aspectos objetivos - A adoção constitui negócio jurídico e necessita da convergência de vontades do adotante e adotado, “[...] não podendo operar-se pela vontade de uma só pessoa” (Gonçalves, 2010, p. 383). Nestes moldes, estabelece o CC/2002 em seu artigo 1.618 que só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar (Brasil, 2002).

Tal [...] modificação da idade mínima para se adotar instituída pelo ECA, onde para ser adotante era necessária a idade de 21 anos, independente do seu estado civil. Com o advento do atual Código Civil, segundo o artigo 1.618, caput, a pessoa maior de 18 anos pode adotar. Esse fato se explica pela mudança da maioridade civil ocorrida com a promulgação de tal legislação (Cipriano, 2012).

Estabelecia o CC/2012 em seu o artigo 1.619 que “o adotante há de ser pelo menos dezesseis anos mais velho que o adotado” (Brasil, 2002), justificando-se que a divergência de idades se fundamenta no fenômeno de que a adoção imita a natureza, fazendo-se fundamental haver diferença de idade “[...] para que se possa desempenhar eficientemente o poder familiar, no sentido, inclusive, de que haja respeito e austeridade, resultante da natural ascendência de pessoa mais idosa sobre outra mais jovem” (Cornélio, 2010). Infere Cipriano (2012) que “[...] pelo código civil anterior, o adotante deveria ser pelo menos 18 anos mais velho que o adotado. Essa diferença foi reduzida pela Lei 3.133/57 para 16 anos e a partir de então mantida”.

Entretanto, ressaltam Monteiro e Silva (2011, p. 479) que a Lei n° 12.010/2009 [...] revogou, em sua totalidade, o regime da adoção de menor de idade que constava do Código Civil. Essa lei, com o objetivo de concentrar as normas sobre adoção num único diploma legal, modificou os arts. 1.618 e 1.619 e revogou os demais dispositivos legais do Código Civil sobre adoção de quem tem menos de 18 anos de idade, remetendo sua regulamentação ao Estatuto da Criança e do Adolescente.

Deste modo, quanto à idade para adotar, o ECA previa a necessidade que pelo menos um dos adotantes fosse maior de 21 anos, sendo irrelevante o estado civil dos mesmos. “O Código Civil em 2002 modificou a idade para 18 anos, pelo fato de ter a maioridade civil decaído de 21 para 18 anos. A Lei 12.010, veio reforçando ainda mais tal determinação, modificando tanto o caput do artigo 42 quanto os §§ 2º, 4º, 5º e 6º” (Cipriano, 2012).

Corresponde, portanto, o artigo 42 e 47 do ECA os requisitos objetivos da adoção, mesmos requisitos que eram elencados no CC/2002, hoje revogados pela Nova Lei de Adoção, onde passaram por uma reforma em seu conteúdo. Assim,

Art. 42.  Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.

§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.

§ 2º  Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.

§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.

§ 4º  Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.

§ 5º  Nos casos do § 4º deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.

§ 6º  A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença (grifo nosso) (Brasil, 1990). Fundamental se faz, deste modo, analisar as mudanças inseridas. Determina o caput do artigo supra que somente os maiores de 18 anos podem adotar, ou seja, “[...] não mais persiste a possibilidade de adoção conjunta em que um dos adotantes é maior de idade, como constava do Código Civil de 2002” (Monteiro; Silva, 2011, p. 480). “Ainda que o casamento seja motivo de cessação da incapacidade, segundo o art. 5°, II, do Código Civil, é necessário que os cônjuges casados que queiram adotar tenham, ambos, dezoito anos” (Monteiro; Silva, 2011, p. 480).

Outro ponto que merece destaque, apesar de não ter sido alvo das alterações da Nova Lei de Adoção é a redação do §1° acerca da não-autorização do ordenamento jurídico brasileiro a adoção de criança ou adolescente, por exemplo, ao casal de amigos, ou ainda a dois irmãos. A justificativa se baseia, no fato que o casal de amigos não tem interesse em constituir família e pelo fato dos irmãos serem impedidos para o matrimônio (Ribeiro; Santos; Souza, 2010).

Sobre esse enunciado, Gonçalves (2010, p. 374-375) infere ainda que por total incompatibilidade com o instituto da adoção, não pode o avô adotar o neto, nem o homem solteiro, ou um casal sem filhos, adotar um irmão de um dos cônjuges. O avô, por exemplo, pode ser detentor da guarda do neto, pode ser seu tutor, mas não pode adotá-lo como filho. Na hipótese de irmãos, haveria uma confusão de parentesco tão próximo, pois o adotado seria irmão e filho, ao mesmo tempo.

Já o §2° do artigo supra foi totalmente reformulado. Anteriormente era usado o termo “concubinato” para indicar união estável, além de estipular idade mínima de 21 anos para a adoção conjunta. Assim, [...] com a atual redação, para as pessoa casadas ou para os conviventes, além dos requisitos anteriormente citados para a pessoa solteira, há que se ter a comprovação da estabilidade familiar. E, quanto, à diferença de idade entre adotantes e adotando, basta que um daqueles seja maior de 18 (dezoito) anos e tenha 16 a mais que o adotando (Ribeiro; Santos; Souza, 2010, p. 124).

Silva (2010, p. 21) ao analisar o §2° do artigo 42 esclarece que aqueles que desejam adotar conjuntamente deverão, portanto, comprovar o casamento civil ou a convivência por união estável. Mesmo com o fim do casamento o processo de adoção, como mencionado no artigo, terá continuidade, desde que tenha o estágio de convivência iniciado na constância do matrimônio.

Nesse sentido, esclarece Gonçalves (2010, p. 377) que os divorciados, os judicialmente separados e os ex companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos da afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.

Percebe-se, pois que, tais inovações remetem a valorização do vínculo afinidade e de afetividade do adotando com aquele que exercerá a guarda, e a inclusão dos ex companheiros como possíveis adotantes, observando que o estágio de convivência familiar deveria ser iniciado na constância da união familiar (Ribeiro; Santos; Souza, 2010).

Deste modo, nota-se que a adoção conjunta é deferida quando os adotantes são casados ou vivem em União Estável, desde que comprovada à estabilidade da família. Aos divorciados, judicialmente separados e aos ex companheiros poderá ocorrer a adoção conjunta desde que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e contando que o estágio de convivência tenha se iniciado ainda na constância do período de convivência e que seja comprovadas os vínculos de afinidade e afetividade que justifiquem a excepcionalidade da concessão, mostrando efetivo benefício ao adotando, sendo assegurada a guarda compartilhada (Cipriano, 2012).

Neste mesmo sentido, esclarece Santos (2011) que a adoção conjunta [...] é concedida também aos divorciados, aos separados judicialmente, bem como aos ex-companheiros [...], desde que o estágio de convivência tenha se dado no período em que vigorava a união do casal. Ainda exige-se para tal caso, o acordo em relação ao regime de visitas, bem como em relação à guarda do menor. A exigência do estágio de convivência apenas poderá ser dispensada se a criança já estiver sob a tutela ou guarda do adotante por tempo razoável que seja capaz de comprovar a criação do vínculo entre ambos.

Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 662) ressaltam que “para a adoção conjunta, nos termos do dispositivo sob comento, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família”.

Cometeu o legislador um equívoco ao mencionar “os judicialmente separados”, visto que diante da Lei n° 11.441/2007, existe a possibilidade de separação e divórcio extrajudicial (ou cartoriais ou administrativos), portanto, bastavam-se mencionar separados para alcançasse todas as modalidades de separação (Ribeiro; Santos; Souza, 2010).

O §5° foi acrescentado pela Lei n° 12.010/2009, portanto novo na legislação.  Ressalta Gonçalves (2010, p. 376) que o §5° do art. 42 [...], dispõe que, nos casos de divorciados, judicialmente separados e ex companheiros, ‘desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada [...]. A guarda compartilhada é [...] a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não viviam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns [...]. 

Ressalta-se que a guarda compartilhada será deferida aos casais dissolvidos, quando houver demonstração que o deferimento da guarda constituirá efetivo benefício ao adotando – princípio do melhor interesse, conforme artigos 1.583 e 1.584 do CC/2002 (Monteiro; Silva, 2011). Ainda sobre o artigo 42, §5°, expõe Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 125):

Consolida o que alguns profissionais do direito já tentavam e que posteriormente, a Lei 11.698, datada de 13 de junho de 2008, sacralizou, que é a obrigatoriedade pelo juiz de informar às partes sobre a possibilidade da guarda compartilhada, tendo resultado na modificação dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002 (CC/2002). 

O §6° é antigo §5° do artigo 42 do ECA, que por sua vez não sofreu nenhuma modificação em seu conteúdo, apenas na localização. Assim, se os adotantes falecem, mas já tenha havido manifestação suficiente de que queriam adotar, a adoção há de prevalecer, com a procedência do pedido. Lembrando que não se restabelece o poder familiar do adotando aos pais naturais. E, ainda, que a pessoa pode ser adotada mais de uma vez, em caso de morte dos primeiros adotantes (Ribeiro; Santos; Souza, 2010, p. 127). 

Deste modo, “denomina-se adoção ‘pós mortem’ ou adoção póstuma aquela concedida após inequívoca manifestação de vontade do adotante, mas concluída após o seu falecimento [...]” (Gagliano; Pamplona Filho, 2011, p. 662).

Para Monteiro e Silva (2011) o falecimento do adotante durante o procedimento adotivo não é motivo relevante para a extinção do processo, desde que a manifestação da vontade de adotar tenha ocorrido ainda em vida. Deste modo, a sentença que declara a adoção operará com efeitos retroativos a data do óbito.

Em outras palavras, quanto a possibilidade de prevalência da adoção pós mortem [...] vale observar que se durante o processo de adoção, o adotante vier a falecer antes da prolatação da sentença, porém confirmando-se que o mesmo externou em vida de forma inequívoca a sua vontade em adotar a criança ou o adolescente, a adoção será deferida, configurando-se a denominada adoção póstuma, como se tivesse sido adotado em vida pelo de cujus (Santos Júnior, 2010, p. 32).

Rodrigues (2004) explana que o instituto da adoção não se aperfeiçoou quanto à morte do adotante. Sendo assim, é por tal motivo que o §6° do artigo 42, §6° diz que a morte deve advir no curso do procedimento, ou seja, o pedido deve ter sido manifestado expressamente antes da morte superveniente do adotante, gerando todos os efeitos que a sentença de adoção geraria se o adotante estivesse vivo.

Assim, diz-se que a adoção póstuma está condicionada a propositura da ação. Para Dias (2010, p. 484) “a exigência de que o procedimento judicial de adoção já tenha iniciado, no entanto, vem sendo afastada pela jurisprudência [...] basta que seja comprovada a inequívoca manifestação de vontade do adotante”.

É ainda, requisito objetivo e indispensável ao ato adotivo que seja realizado por meio da via judicial, conforme art. 47 do ECA, “pois somente se aperfeiçoa perante o juiz, em processo judicial, com a intervenção do Ministério Público, inclusive em caso de adoção de maiores de 18 anos [...]” (Diniz, 2011, p. 557).

Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.

§ 1º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes.

§ 2º O mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original do adotado.

§ 3º  A pedido do adotante, o novo registro poderá ser lavrado no Cartório do Registro Civil do Município de sua residência.

§ 4º  Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro. 

§ 5º  A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar a modificação do prenome.

§ 6º  Caso a modificação de prenome seja requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 28 desta Lei. 

§ 7º  A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva, exceto na hipótese prevista no § 6º do art. 42 desta Lei, caso em que terá força retroativa à data do óbito. 

§ 8º  O processo relativo à adoção assim como outros a ele relacionados serão mantidos em arquivo, admitindo-se seu armazenamento em microfilme ou por outros meios, garantida a sua conservação para consulta a qualquer tempo.  (grifo nosso) (Lei n. 8.069/1991). 

Conforme supra, após a sentença, o registro civil do adotando deverá conter os pontos dispostos no artigo, requisitos estes introduzidos pela lei n° 12.010/2009 (§§3° à 8°). Assim, expõe Cipriano (2012) que O artigo 47 do ECA, que trata sobre os registros civis, trouxe uma benéfica modificação, permitiu que o adotante possa registrar o adotado na cidade de sua residência. A medida é importante, pois evita que o adotante tenha que explicar para a criança ou adolescente adotado o motivo pelo qual seu registro é feito em cidade diversa daquela da residência dele e, em muitos casos, completamente fora do histórico familiar de vivência da família que está adotando. Pelo sistema anterior, em casos de adoções feitas em cidades ou estados diferentes daquele da residência dos novos pais, a obrigatoriedade de fazer o registro na localidade onde se deu o nascimento da criança obrigava-os a contar que a mesma era adotada, decisão que deve ficar exclusivamente a cargo dos adotantes.

Assim, esclarece Paiva (2010): Não é mais obrigatória a abertura de novo registro de nascimento no domicilio do adotante. Os adotantes poderão exercer a opção de efetuar o novo registro de nascimento do adotando naquele Município em que já havia o registro anterior ou no domicílio de sua nova família (§3° do art. 47 do ECA).

Santos (2011) expõe que o Registro Civil de nascimento, com todos os dados da nova família será lavrado em um cartório de Registro Civil do Município de sua residência (§3°) e que neste registro não deverá constar nenhuma referência da origem do fato (§4°).

Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 139) esclarecem, entretanto, que o §§5° e 6°, alterado pela Nova Lei de Adoção deve ser seguido, mas com critério,

Por ser o prenome elemento de autoidentificação da própria criança ou adolescente, sua modificação deve ser vista com reservas. Daí, a orientação para que a criança seja ouvida por equipe interprofissional, a respeito dessa modificação, e sua opinião devidamente considerada. Em se tratando de adolescente (maior de doze anos), então, será necessário o seu consentimento, colhido em audiência.

Quanto à sentença que julga procedente, diz-se que esta é constitutiva e produz seus efeitos após seu trânsito em julgado, salvo a exceção do artigo 42, §6° do ECA (§7°). Assim, a adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva, exceto na hipótese prevista no § 6º do art. 42 do ECA (“A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença”), caso em que terá força retroativa à data do óbito (Dantas, 2009).

Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 138), expõem que “o armazenamento poderá ser feito em papel, microfilme ou por outros meios, desde que o meio empregado seja eficaz para sua conservação para consulta a qualquer tempo” (art. 8°).

Portanto, a transferência da competência da adoção para o ECA teve intuito de reunir todas as normas em um único dispositivo regulamentador. Assim, a Lei n. 12.010/09 modificou, revogou e reafirmou vários dispositivos do CC/2002, do ECA. Dentre as muitas alterações, é notório que a intenção da lei é dá ao desprovido de família biológica a possibilidade de adoção, valorizando a afetividade e o melhor interesse do adotado. (Vik de Souza Chaves, em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, acessado em 16.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

Segundo o Código Civil original de 2002, em sua Doutrina, Ricardo Fiuza aponta que o poder familiar deve ser exercido por ambos os pais, conforme ditame constitucional da absoluta igualdade entre homens e mulheres (CF art. 9, 1º , e Art. 226, § 5º . Tanto o pai como a mãe devem atuar na educação e formação dos filhos, não havendo distinção entre um e outro no exercício desse poder.

• Caso haja desacordo entre os progenitores no exercício desse poder, é assegurado a quaisquer deles recorrer ao Judiciário para solução da divergência, excetuando-se somente questões de cunho personalíssimo, sobre as quais descabe àquele pronunciar-se. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 833, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 16/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No dizer de Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o poder familiar diz respeito à proteção que os filhos menores e incapazes devem receber de seus pais. O instituto não diz respeito, portanto, ao vínculo existente entre o pai e a mãe. O fato de serem casados, de viverem em união estável ou de nunca terem tido qualquer tipo de relacionamento só reflexamente interfere no modo como se devem exercer os atributos relacionados ao poder familiar.

O poder familiar pertence a um só dos pais quando somente ele tiver reconhecido o vínculo, quando o outro houver morrido, ou se o outro tornar-se incapaz, ausente ou for condenado à perda do poder familiar.

Na falta, ausência, impedimento ou incapacidade de ambos os pais, deve-se nomear tutor ao menor (CC 1.633). 

O poder familiar toca em condições iguais ao pai e à mãe. As divergências quanto ao exercício do poder familiar podem ser solucionadas pelo juiz que arbitra o conflito segundo o maior interesse da criança. O parágrafo único do CC 1.690 tem conteúdo idêntico. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.631, acessado em 16.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Vik de Souza Chaves, em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. artigo intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, o qual passará a fazer parte do Blog, referente às partes afetadas, no qual tomou parte, logo, a intenção deste blogueiro e Professor de Direito Civil com Pós Graduação em Direito da Família, é o de rever todo o relacionamento familiar, nestes artigos que alhures, desde o artigo 1.621 fazem parte do aprendizado a respeito da Família e da Adoção, os quais tornaram-se completamente obsoletos. Paralelamente, já no CC 1.631, como segue:

Dando sequência ao artigo de Vik de Souza Chaves, que em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, finalizando com o item 3.3 – Inovações sob os aspectos subjetivos - A Nova Lei de Adoção trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro diversas modificações, alterando substancialmente vários dispositivos (Santos, 2011), especialmente em relação a aspectos objetivos e subjetivos. O artigo 46 do ECA corresponde ao requisito subjetivo da adoção, sem este, ela não poderá ser deferida, ou seja, adotante e adotado deverão ser submetidos ao estágio de convivência.

Assim, “a adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso” (Brasil, 1990).

Nestes moldes, Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 129) conceituam o estágio de convivência como o período no qual a convivência da adoção será avaliada pelo juiz e seus auxiliares, com base nas relações desenvolvidas cotidianamente entre adotante e adotado. Considerando a seriedade da medida e, ainda, que a adoção é irrevogável, o estágio de convivência visa à possibilidade de análise da adaptação da criança ou adolescente ao seu novo lar.

Nesse sentido, esclarece Granato (2005, p. 175) ser o estágio de convivência [...] o período experimental em que o adotando convive com os adotantes, para se avaliar a adaptação daquele à família substituta, bem como a compatibilidade desta com a adoção. É de grande importância, porque constituindo um período de adaptação do adotando e dos adotantes à nova forma de vida, afasta adoções precipitadas que geram situações de sofrimento para todos os envolvidos.

Portanto, aduz Becker (2008) é o estágio de convivência “[...] o período necessário para que seja avaliada a adaptação da criança ou adolescente à sua nova família”, tendo por finalidade adaptar a convivência do adotando ao novo lar. Neste período, é que se consolida a vontade de adotar e ser adotado, e é onde terão o juiz e seus auxiliares condições de avaliar a convivência da adoção (Vicente, 2006).

Percebe-se, pois, ser finalidade do estágio de convivência a comprovação da “[...] compatibilidade entre as partes e a probabilidade de sucesso na adoção. Daí determinar a lei a sua dispensa quando o adotando já estiver na companhia do adotante durante tempo suficiente para se poder avaliar a conveniência da constituição do vínculo” (Rodrigues, 2004, p. 345).

Este se faz, portanto, fundamental “[...] a fim de que seja firmada a consciência e a certeza no coração dos adotantes da importância e da definitividade do ato de adoção” (Gagliano; Pamplona Filho, 2011, p. 664).

Percebe-se que a intenção da legislação é garantir o bom relacionamento entre as partes do processo adotivo, construindo-se, nesta etapa, os vínculos afetivos necessários (Ribeiro; Santos; Souza, 2010) e propiciando “[...] condições de vinculação familiar, completa e definitiva. Destina-se ao aferimento dos atributos pessoais, compatibilidades ou incompatibilidades” (Tavares, 2005, p. 57).

A Lei n° 12.010/2009 alterou o conteúdo do artigo 46 do ECA e acrescentou mais parágrafos a sua redação.

No § 1º a alteração ocorreu na substituição da expressão “na companhia do adotante” pela previsão do deferimento da tutela ou guarda. Ademais, foi retirada “[...] a ressalva relativa ao adotante que tivesse menos de um ano de idade, estabelecendo o mesmo requisito para todos os casos: tempo de convivência suficiente para possibilitar a constituição dos vínculos afetivos e familiares” (Ribeiro; Santos; Souza, 2010, p. 130). Cipriano (2012) infere que a antiga redação do § 1º, do art. 46, previa que o estágio de convivência poderia ser dispensado se o adotando fosse menor de um ano de idade ou se, qualquer que fosse a sua idade, já estivesse na companhia do adotante durante tempo suficiente para permitir a avaliação da conveniência e da constituição do vínculo. O novo regramento exige a tutela ou a guarda legal, não bastando, portanto a “simples guarda” da criança ou adolescente para que a autoridade judiciária dispense o estágio de convivência. 

No § 2^°, redação introduzida pela Lei N° 12.010/2009, reforça a ideia do parágrafo anterior, ao enfatizar que “a simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência” (Brasil, 2009). Justifica Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 131) que o reforço [...] demonstra a preocupação de garantir o estágio de convivência sempre que não se comprove que já foi possível avaliar a convivência na constituição dos vínculos familiares. A guarda de fato ocorre quando uma família cuida de uma criança sem ter autorização judicial. Mesmo nesses casos, o estágio de convivência é necessário para garantir o vínculo com a criança e adolescente e evitar fraudes. De acordo com a nova Lei, todas as pessoa que quiserem adotar deverão entrar na fila.

No §3° a alteração positiva sobre a adoção internacional e o modo como o estágio de convivência será realizado. Essa situação era prevista no §2° e com a nova redação estabeleceu-se que “em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias” (Brasil/1990). A novidade consiste na unificação do prazo para 30 dias, independente “[...] da idade da criança ou adolescente. Anteriormente o prazo era de, no mínimo quinze dias para crianças de até dois anos de idade, e de no mínimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois anos de idade” (Cipriano, 2012). Ressalta-se que “a prova do estágio de convivência é, entretanto, indispensável na adoção por estrangeiro: de no mínimo trinta dias, qualquer que seja a idade do adotando, cumprido no território nacional [...]” (Gonçalves, 2010, p. 385). 

Entretanto, observam Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 131) que a grande prioridade da lei é “[...] a adoção por pessoas residentes no país, priorizando ainda a chamada família extensa, para que o adotante conserve os laços de afetividade com sua família natural sempre que possível”.

Por fim, o § 4º positiva que [...] o estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida (Brasil, 2009).

De acordo com Veronese (1997 apud Ribeiro, Santos e Souza, 2010, p. 132-133) justifica-se o artigo, vez que “Não se trata de levar para nossas casas um animalzinho a ser domesticado; trata-se antes de uma criatura humana que sofreu, por inúmeras razões (sociais, psíquicas, econômicas), uma ação de abandono por parte de seus genitores.” Assim é evidente que se tomem alguns cuidados básicos para obstar que um segundo processo de rejeição ocorra.

Conclui-se que o estágio de convivência é o período destinado ao adotante e ao adotado, para que este se adapte a nova família, cuja finalidade primeira é ter certeza da intenção do adotante de realizar o ingresso da criança ou do adolescente na família substituta, bem como efetivar os vínculos afetivos da adoção, vez que regida pelo caráter de irrevogabilidade. Através das alterações promovidas pela Lei n. 12.010/2009, o estágio de convivência tornou-se requisito obrigatório, salvo nos casos em que o adotado esteja sob a guarda ou tutela do adotante, o que não significa que o estágio vai ser sempre dispensado nessas hipóteses. (Vik de Souza Chaves, em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, acessado em 16.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

Segundo o histórico, o presente dispositivo não foi alterado pelo Senado Federal. Na Câmara dos Deputados, por sugestão, foram acrescentados o divórcio e a dissolução da união estável, no período final de tramitação dó projeto.

Tendo finalizada a Doutrina de Ricardo Fiuza da seguinte forma:  A separação judicial não altera as relações entre pais e filhos, ou seja, não importa a renúncia, a perda ou a suspensão do poder familiar por parte do genitor privado da guarda do filho. A entrega de filho menor a um dos genitores implica, necessariamente o conhecimento ao outro do direito de visitar e ter o filho em sua companhia, que é um direito-dever, de caráter irrenunciável. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 833, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 16/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nos comentários dos autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, como decorrência do estado de filiação, o exercício do poder familiar pelos pais é presumido. Ambos o exercem em igualdade de condições. A separação do casal e o divórcio não modificam legalmente o poder familiar, mas a atribuição da guarda exclusivamente a um dos cônjuges provoca o seu abrandamento, pois aquele a quem ela é deferida passa a ter o direito de tê-los em sua companhia do qual decorre a prioridade na determinação dos atos relativos à vida dos filhos, enquanto ao outro cabe o direito de fiscalização (CC 1.589). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.632, acessado em 16.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Dando sequência ao artigo de Vik de Souza Chaves, que em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, já em suas considerações finais, com a evolução social, a família adquire novas faces e pluralidade de formas, sendo alicerce do Estado e deste possuindo especial proteção.

Entretanto, na ausência da família natural, pode a criança ou o adolescente ser inserido no sistema de substituição familiar. A adoção, regulamentada pela Lei n. 12.010/2009, apresentou mudanças significativas para o instituto adotivo, facilitando o procedimento e garantindo ao adotado direitos inerentes a condição de filho, especialmente concedendo o direito à convivência familiar de forma a alcançar o melhor interesse da criança e do adolescente de modo menos agressivo e célere.

Dentre outras inserções, revogações e alterações, a Lei n. 12.010/2009 inovou ao reafirmar a necessidade da intervenção do Poder Público nas adoções dos maiores de idade, bem como aplicar subsidiariamente o Estatuto da Criança e do Adolescente no que for cabível, possibilitando a autoridade competente pelo processo judicial sistematizar a lista de crianças e adolescentes em condições de serem adotadas, bem como outros candidatos à adoção e valorizou a afetividade, concedendo aos companheiros a possibilidade de participarem do processo adotivo.

Destaca-se, ainda, que reforçou o entendimento do CC/2002 ao diminuir a idade de adoção de 21 para 18 anos, fundamentado no princípio de que a maioridade civil havia decaído e enfatizando ainda a irrelevância do estado civil dos adotantes, bem como trocou o termo “concubinato” para  “união estável”.

Possibilitou também a adoção conjunta, dando ao casal dissociado a oportunidade de adotar quando o estágio de convivência familiar tivesse sido iniciado ainda na constância do casamento ou união estável, sendo deferida se os adotantes acordarem quanto à guarda.

Reafirmou que se o adotante falece no curso do processo de adoção, pode o juiz conceder a substituição familiar se o adotante em vida tivesse manifestado pela vontade de adotar, retroagindo a sentença a data do óbito para que assim produzisse seus efeitos.

Instituiu, ademais, que a nova família do adotado poderá lavrar um novo Registro de Nascimento na cidade de sua localização, onde não poderá constar nenhuma observação a respeito do ato de origem do adotado.

Enfatizou que o estágio de convivência, juntamente com os demais requisitos objetivos, é condição necessária e indispensável para o deferimento da adoção, visto que é através desse período de convivência que será possível analisar a compatibilidade e a probabilidade de sucesso na adoção.

Percebe-se, portanto, que a Lei n. 12.010/2009 trouxe mudanças significativas ao instituto adotivo, tutelando a valorização do vínculo de afinidade e de afetividade do adotando com aquele que exercerá a modalidade de substituição familiar, por meio do estágio de convivência familiar. Notório se faz, pois, que os requisitos objetivos após as modificações advindas nesta são mais ágeis na concretização do direito de convivência familiar e do princípio do melhor interesse. (Vik de Souza Chaves, em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, acessado em 16.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.633. 0 filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.

Na fundamentação do Histórico, o presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “O filho ilegítimo, não reconhecido pelo pai, fica sob o poder materno. Se, porém, a mãe não for conhecida ou capaz de exercer o pátrio poder, dar-se-á tutor ao menor”. Durante a tramitação no Senado, o dispositivo foi emendado, passando a redigir-se: “O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob autoridade da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-la, dar-se-á tutor ao menor”. Posteriormente, quando do retomo do projeto à Câmara, o Deputado Fiuza propôs nova redação ao artigo, que foi acolhida dando ensejo ao texto atual.

Ficando a Doutrina com a seguinte redação: • Todos os filhos menores estão sujeitos ao poder familiar, em razão da igualdade entre os filhos, independentemente da natureza da filiação, estabelecida pela Constituição Federal (Art. 227, § 69. 

• Juridicamente, o parentesco entre pai e filho estabelece-se com o reconhecimento da filiação. Se apenas um dos genitores reconhecer o vínculo da filiação, que via de regra é a mãe — mater semper cena est — caberá a esta a exclusividade no exercício do poder familiar.

• O reconhecimento ou a declaração judicial posterior do vínculo de filiação do genitor omisso implica a partilha do poder parental com esse genitor, embora possa ser determinado que o filho seja criado e educado sem a presença daquele que recusou a declaração de reconhecimento em ação de investigação da paternidade (art. 1.616).

• Deferir-se-á a tutela do menor a terceiro quando não for reconhecido por nenhum dos pais ou quando, reconhecido pela mãe, esta não tiver condições de exercer o poder parental. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 834, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 16/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Concluindo em seu comentário Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, dar-se-á tutor ao menor quando nenhum dos pais possa exercer o poder familiar, seja pela falta de reconhecimento do estado de filho, pela incapacidade dos pais, pela perda do poder familiar, em razão de ausência ou morte dos pais. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.633, acessado em 16.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Acompanhando os comentários de Oswaldo Peregrina Rodrigues, publicado em 17/04/2015, no site ibdfam.org.br/artigos, com o título “Poder familiar na atualidade brasileira”: O Código Civil de 2002 trouxe ao mundo jurídico o "Poder Familiar" entre seus artigos 1.630 e 1.638 como último Capítulo de seu Título I que trata dos Direitos Pessoais relativos ao Direito de Família (Livro IV da Parte Especial).

Posta assim essa matéria, entende-se, de plano, que o poder familiar gera direitos pessoais às pessoas naturais participantes dessa relação jurídica de direito material – pai, mãe e filho –, por conseguinte, deveres correlatos; entretanto, não se pode olvidar que desse acontecimento jurídico nascem também direitos patrimoniais, e consequente deveres, como os alimentos, com natureza própria ao dever de sustento, dentre outros.

Neste texto, ao relatar os direitos e deveres de natureza pessoal e material decorrentes do poder familiar, expressamente disciplinados na Lei Civil de 2002, não se olvidará da existência de diretrizes constitucionais específicas (art. 226, §§ 4º e 7º, art. 227, §§ 4º ao 8º, e art. 229, todos da CR/1988), como de princípios fundamentais, mormente, os da cidadania, dignidade da pessoa humana, solidariedade e da igualdade (art. 1º, II e III; art. 3º, I e IV; art. 5º, I; art. 226, caput, §§ 5º e 8º, todos da Constituição da República), como estatutárias, com atenção às disposições gerais relativas à convivência familiar e comunitária (arts. 20/24 do ECA – Lei Federal n. 8.069/1990), todos contidos no sistema jurídico brasileiro como integradores e paradigmas para a interpretação dessa relação jurídica mais íntima em um contexto familiar, quando, como e onde se fizerem pertinentes suas apreciações.

O escopo deste estudo é sobrevoar o ordenamento jurídico brasileiro atual para averiguar os principais interesses que resultam do poder familiar, desde sua própria terminologia, passando pelos elementos integrantes dessa relação jurídica – sujeito, objeto e fato jurídico –, aterrissando nas causas que ocasionam sua extinção, ainda que em breves, rápidas e singelas paisagens.

Poder Familiar - A terminologia "poder familiar" é recente no sistema jurídico brasileiro – incluída no Código Civil de 2002 por sugestão de Miguel Reale (REALE, 2003, p. 18) –, pois o Código Civil de 1916 (arts. 379 a 395) intitulava-o de "pátrio poder", ou seja, o poder do pai, o poder paterno, garantindo, expressamente, seu exercício ao pai, marido, auxiliado pela mãe, sua mulher, tanto que, em eventual conflito ou divergência de opiniões quanto a esse exercício, prevaleceria a vontade paterna (art. 380, CC/1916).

Discorrendo sobre essa terminologia, Paulo Luiz Netto Lôbo (2008, p. 268-269) assegura não ser ela a mais adequada, conquanto esteja melhor pontuada que a anterior, ressaltando "[...] que as legislações estrangeiras mais recentes optaram por 'autoridade parental'. [...] A França a utilizou desde a lei de 4 de junho de 1970, que introduziu profundas mudanças no Direito de Família, ampliadas pela lei de 4 de março de 2002, que reformou o regime da autoridade parental, principalmente na perspectiva do melhor interesse do filho. O Direito de Família americano tende a preferi-lo, como anota Harry D. Krause. [...]."

Para realçar a validade jurídica do termo – "autoridade parental" –, uma vez que poder evocaria espécie de poder físico de um sobre o outro, prossegue: [...] autoridade, nas relações privadas, traduz melhor o exercício de função ou de múnus, em espaço delimitado, fundado na legitimidade e no interesse do outro, além de expressar uma simples superioridade hierárquica, análoga à que se exerce em toda organização, pública ou privada. 'Parental' destaca melhor a relação de parentesco por excelência que há entre pais e filhos, o grupo familiar, de onde deve ser haurida a legitimidade que fundamenta a autoridade, além de fazer justiça à mãe. [...]. (Lôbo, 2008, p. 269).

Precisas, interessantes e fundadas essas lições, a despeito da sedimentação do termo "poder familiar" no sistema jurídico brasileiro, haja vista que o Estatuto da Criança e do Adolescente fora modificado pela Lei Federal n. 12.010/2009 para, dentre outros pontos, substituir, nos artigos que enumera, a expressão "pátrio poder" por essa nova terminologia (art. 3º).

Definição - Para prosseguir o estudo do poder familiar, averiguando os componentes da relação jurídica constituída, mormente, seus sujeitos e objetos, faz-se mister, desde logo, apresentar algumas definições doutrinárias.

Silvio Rodrigues (2002, p. 398) conceituava, ainda denominando-o de "pátrio poder", conquanto com notas à legislação vigente, como "[...] o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes", caracterizando-o como irrenunciável. 

Além de irrenunciável, Maria Berenice Dias (2013, p. 436) afirma ser o poder familiar "[...] intransferível, inalienável, imprescritível, e decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal e da socioafetiva. As obrigações que dele fluem são personalíssimas. Como os pais não podem renunciar aos filhos, os encargos que derivam da paternidade também não podem ser transferidos ou alienados."

Sílvio de Salvo Venosa (2011, p. 1.697) acrescenta sua indivisibilidade, todavia, da titularidade, não do exercício, a qual não se aplica à guarda unilateral, como "[...] na prática, quando o pai e a mãe em harmonia orientam a vida dos filhos."

Ao descrever a transformação desse instituto, mesmo em seu conceito, Guilherme Calmon Nogueira da Gama esclarece: [...] de Clóvis Bevilaqua, como sendo 'o complexo dos direitos que a lei confere aos pais sobre a pessoa e os bens do filho', até a noção conceitual da autoridade parental (ou poder parental) de Waldyr Grisard Filho como 'o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, seja físico, mental, moral, espiritual e social', muitas transformações ocorreram na sociedade brasileira e na própria comunidade internacional a motivarem a mudança do centro de interesses tutelados, da pessoa dos pais (ou do pai-marido) para a pessoa dos filhos. (Gama, 2008, p. 469).

Maria Helena Diniz (2012, p. 1.197) dita que "O poder familiar consiste num conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção dos filhos.".

Poder familiar, portanto, é um instituto jurídico que vincula pais e filhos menores, não emancipados, que são os sujeitos da relação jurídica que se constitui por vínculo natural, biológico, adotivo, pelo reconhecimento espontâneo, cujo objeto desse relacionamento é um conjunto de direitos e deveres, em âmbito pessoal e patrimonial.

A Família - A relação fática que faz nascer no mundo jurídico o poder familiar é a mais íntima do relacionamento social, pois decorre da vinculação entre o filho e seus genitores, independentemente da origem dessa filiação, ainda que em foco unilateral, donde a concepção da família monoparental (art. 226, § 4º, CR/1988).

Essa relação concebe a denominada família nuclear. Sendo a família a base da sociedade brasileira (art. 226, caput, CF/1988), esse relacionamento social nuclear tipifica o menor, mais próximo, sólido e íntimo núcleo social, uma verdadeira microssociedade; destarte, a relação paterno-materno-filial é uma das formas de constituição da família brasileira.

Como lembra Maria Berenice Dias (2013, p. 29): "A própria Declaração Universal dos Direitos do Homem estabelece (XVI 3): 'A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado'". 

Ovídio Rocha Barros Sandoval (2014, p. 2) narra que "Todo homem e toda mulher nascerão em uma família", que é uma instituição natural, e prossegue: "Como a família é anterior à sociedade e ao Estado, tudo que se fizer em desfavor da família, tanto a sociedade como o Estado serão atingidos. A primeira comunidade, para o homem, é a família. Nela o homem ou a mulher acordam para a vida e passam a ter contato humano e social com os outros, a partir de seus pais. É na família que o homem ou a mulher iniciam a sua construção, como pessoa."

Assim, a mútua relação entre os genitores (pai e mãe, independente do tipo de relacionamento que mantenham ou tenham mantido – casamento, união estável, namoro, acaso etc.) e seus filhos, constituirão o vínculo familiar mais íntimo da sociedade, mesmo em âmbito monoparental, real microssociedade que fundamenta todo convívio social, até a macrossociedade.

A relação estabelecida entre pais e filhos guiará e direcionará os caminhos para a adequada, correta e equânime convivência entre essas pessoas que integram o núcleo familiar, que são os sujeitos do poder familiar.

Sujeitos e Objeto da Relação Jurídica - A relação jurídica estabelecida pelo poder familiar vincula os pais (pai e mãe), como seus titulares, e, no outro polo, submetidos ao exercício desse poder, os filhos, mas, somente os filhos menores e não emancipados.

Com efeito, é uma relação jurídica formada entre os pais e seus filhos, estes como sujeitos da relação – titulares de direitos e com deveres legais, tanto pessoais como patrimoniais –, nunca como objeto do relacionamento, como já figuraram em tempos e normatizações passados.

Sujeitos - São titulares do poder familiar os genitores, em plena, total e equânime igualdade de direitos, interesses, deveres e exercícios, haja vista que, eventuais divergências insuperáveis entre eles poderá ser solucionada pelo Poder Judiciário (CC 1.631, caput, e seu parágrafo único; CC 1.634, caput, – artigo com nova redação [Lei Federal n. 13.058/2014] – ambos do CC/2002; art. 21, ECA), uma vez que não mais prevalecerá a vontade de quaisquer deles. Sua titularidade será exclusiva de um só dos pais quando o outro falecer ou dele for destituído, ou, em caso de não reconhecimento da filiação (CC 1.633/2002).

No polo passivo dessa relação jurídica figuram os filhos menores (CC 1.630 c/c. o art. 5º, caput, ambos do CC/2002); complemente-se que os filhos menores emancipados a ele não estão sujeitos, pois o poder familiar se extingue com a emancipação (CC 1.635, II). Destarte, a ele estão submetidos os filhos menores e não emancipados.

Ressalte-se, outrossim, que a orfandade paterna e materna também o extingue (CC 1.635, I), caso em que esse infante (criança ou adolescente), haverá de ser posto sob tutela, consoante disciplinam os arts. 1.728 a 1.766 do Código Civil e arts. 36, 37 e 38, estes do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

A maioridade civil do filho também é causa extintiva do poder familiar (art. 1.635, III, CC/2002). Entretanto, caso permaneça a incapacidade civil desse filho por outro fator – clínico, físico, psíquico ou psicológico –, será aplicável o instituto da curatela, com a prévia e imprescindível interdição do incapaz. Nessa situação, poder-se-ia falar em exercício cumulativo da curatela pelos pais que, até então, conjunta e solidariamente, exerciam o poder familiar.

Há que se questionar, contudo, quais os filhos menores e não emancipados que figuram como sujeitos do poder familiar, donde resulta a conclusão que todo e qualquer filho, independentemente da origem da filiação, porquanto, como dita a Constituição da República de 1988: "Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação" (art. 227, § 6º), reprisada, ipsis litteris, no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 20) e no Código Civil de 2002 (CC 1.596).

Com efeito, o poder familiar constitui uma relação jurídica entre os pais, em igualdade de direitos, interesses, deveres e exercício, e seus filhos menores, não emancipados, seja o vínculo paterno-materno-filial originado de uma relação matrimonial, ou não, em união estável, ou por adoção. 

Objeto - O poder familiar constitui uma relação jurídica entre os pais e seus filhos (menores e não emancipados) que tem como objeto o exercício de direitos de natureza pessoal e material, tanto que, na própria sistemática do Código Civil de 2002, este instituto é um dos que integra o título relacionado ao Direito Pessoal, quando são tratadas as relações de parentesco.

No entanto, no título do Direito Patrimonial, há tópico específico para cuidar "do usufruto e da administração dos bens de filhos menores" (CC 1.689 a 1.693), como "dos alimentos" (CC 1.694/1.710), a despeito do dever de sustento contido expressamente no Estatuto da Criança e do Adolescente, cujo art. 22 enfoca que "Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.".

Muito se discute sobre se o poder familiar é um instituto jurídico em que há efetivamente poderes aos pais ou se somente ostentam deveres e obrigações; tanto que esse debate resulta em divergências acerca da sua própria terminologia, como visto em tópico acima.

Anote-se, contudo, que o poder familiar é um instituto sui generis, com natureza, características e especificidades, pois é uma relação jurídica de direito material estabelecida entre pessoas físicas que figuram em dois polos (ativo e passivo), em que há correlação e correspondência de direitos e deveres entre esses sujeitos.

No polo ativo, como titulares do instituto jurídico, estão os pais que têm o poder e o dever de exercerem as prestações que decorrem dessa titularidade, prestações essas impostas pela lei. No passivo estão os filhos menores e não emancipados, porque são as pessoas naturais que estão sujeitas ao exercício do poder familiar, mas, que têm interesse legítimo em exigir o adimplemento das prestações legais.

É uma situação jurídica em que o poder está umbilicalmente atrelado ao dever, por isso, poder-dever; simultaneamente, há a titularidade do instituto e o consequente exercício de prestações relativas ao poder familiar, com os direitos disso advindos, e, correlatamente, a obrigação de satisfazer vários deveres inerentes a esse mesmo exercício. 

Os pais têm como sujeitos titulares, por exemplo, no exercício do poder familiar, o direito de exigir obediência e respeito de seus filhos menores não emancipados, mas, concomitante a esse poder, há o dever de prestar sustento, guarda, criação e educação.

Esclarece Luiz Edson Fachin (1997, p. 595) que "[...] Está na base desse standart mais do que uma relação de autoridade, tratando-se de um munus público irrenunciável e inalienável." E, em nota de rodapé, Maria Berenice Dias (2013, p. 435, nota 4) esclarece que múnus é um "[...] encargo legalmente atribuído a alguém, em virtude de certas circunstâncias, a que não se pode fugir."

Mas, essa situação jurídica não é exclusividade do direito privado, porquanto, no direito público pode-se utilizar o direito ao voto como um instituto sui generis, em que há o direito de votar e ser votado garantido a todo cidadão, mas, concomitantemente, existe o dever cívico e jurídico de votar; destarte, um poder-dever. (Oswaldo Peregrina Rodrigues, publicado em 17/04/2015, no site ibdfam.org.br/artigos, com o título “Poder familiar na atualidade brasileira”, acessado em 16.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).