Art.
1.627. A
decisão confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a
modificação de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado.
Lembrando que este é o Histórico anterior à Lei n. 12010/2009, que modifica toda a estrutura a respeito de Adoção. • O dispositivo em tela não foi alterado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação do projeto. Na fase final, recebeu emenda redacional, de modo a utilizar a expressão “sobrenome”, em uniformização da linguagem deste Código. Além disso, a emenda redacional deixou claro que é somente o menor de idade que pode ter seu prenome modificado.
Em sua Doutrina Ricardo Fiuza aponta • O sobrenome do adotado deve sempre ser o mesmo do adotante. Quanto ao prenome, o dispositivo faculta a sua modificação, desde que a pedido dos envolvidos, se o adotando for menor de idade. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 830-31, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 15/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Não comentário outro dos autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, a não ser quanto à revogação dos artigos responsáveis pela Adoção, pela Lei n. 12.010, de 2009) Vigência. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, comentários ao CC 1.627, acessado em 15.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No ritmo de Vik de Souza Chaves, em agosto de 2013, que publicou no site Jus.com.br. artigo intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, item 2.2, Tutela - Durante a menoridade, momento em que crianças e adolescentes não tem o necessário discernimento para cuidar de si e de seus bens, torna-se primordial a presença de alguém que os proteja.
Os indivíduos até os 16 anos são considerados absolutamente incapazes de exercer pessoalmente atos da vida civil (Brasil, 2002). Dos 16 aos 18 anos incompletos são considerados relativamente incapazes, isso porque sua limitação a prática de determinados atos é relativa (Brasil, 2002). Assim, os absolutamente incapazes necessitam de representação, enquanto que os relativamente incapazes precisam ser assistidos (Brasil, 1973).
O poder familiar de representar e assistir os filhos cabe aos pais (art. 1630/CC). Mas, caso os genitores por algum dos motivos elencados no artigo 1.728/CC, não estejam presentes para acompanhar os filhos em seus atos, estes serão postos em tutela, pelas razões assim expostas: “Os filhos menores são postos em tutela: I – com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II – em caso de os pais decaírem do poder familiar” (Brasil, 2002).
Esclarece Dias (2010, p. 599) ser a tutela “[...] um múnus público concedido, de preferência, a um parente ou até a um estranho, para zelar por uma pessoa menor de idade e administrar os seus bens”.
É, pois, tutela “[...] um instituto de caráter assistencial, que tem por escopo substituir o poder familiar. Protege o menor não emancipado e seus bens, se seus pais falecerem, ou foram declarados ausentes, suspensos ou destituídos do poder familiar” (Diniz, 2011, p. 665).
Rodrigues (2008, p. 398) expõe ser a tutela “[...] um instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o poder familiar em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram julgados ausentes, ou ainda quando foram suspensos ou destituídos daquele poder”.
Para Gonçalves
(2010) a tutela possui caráter assistencial e tem por objetivo suprir a
ausência do poder familiar originário. Os poderes conferidos ao tutor são dados
por via legal a uma pessoa capaz para que cuide dos interesses do menor, ou
seja, consiste a tutela “[...] na autoridade conferida pela lei, ou segundo
princípios seus, à pessoa capaz, para proteger a pessoa e reger seus bens de
crianças e adolescentes que estejam fora do poder familiar” (Ribeiro, Santos e Souza,
2010, p. 72).
Percebe-se, pois, que a tutela possui, então três finalidades curiais: os cuidados com a pessoa do menor; a administração de seus bens; e sua representação para os atos e negócios da vida civil. No Estatuto da Criança e do Adolescente, a tutela possui caráter protetivo dos menores que se encontrem em uma das hipóteses do art. 98, isto é, sempre que os direitos do menor forem violados (Venosa, 2004, p. 419).
A nomeação do tutor é um negócio jurídico unilateral, podendo ser exercida por três vias: testamentária, legítima ou dativa.
A tutela testamentária ou também conhecida como documental é aquela feita por meio do testamento. Essa modalidade é feita separadamente porque é vedado o testamento conjunto (Brasil, 2002). Assim sendo, deverá os pais indicar o tutor em documentos distintos, podendo da mesma forma como o nomearam excluí-lo do exercício de tutela.
Esclarece Diniz (2011, p. 667) que a tutela testamentária, é a que se institui em virtude de nomeação pelo pai ou mãe de tutor aos menores, por ato de última vontade (testamento, codicilo) à tutela documental, se ambos os pais, em conjunto ou um deles, separadamente, por meio de documento autêntico (instrumento particular com firma reconhecida ou escritura pública) nomearem tutor ao filho menor, para reger sua pessoa e bens [...].
Azevedo (1999) citado por Gonçalves (2010, p. 626-627) [...] alvitra a hipótese de ambos os pais nomearem tutores diversos, por meio de dois documentos. Ocorrendo a morte dos pais, surge a dúvida de qual tutor deve ser admitido: se o nomeado pelo pai ou o nomeado pela mãe: [...] ao juiz competirá decidir entre qual desses tutores deve ser nomeado, atentando, sempre, ao interesse do tutelado. Por outro lado, não existindo comoriência, melhor que se considere a nomeação de tutor pelo o que faleceu por último.
Ressalta Dias (2010, p. 602) que “cabe ao tutor, no prazo de 30 dias após a abertura da sucessão, ingressar com pedido de controle judicial do ato [...] Só será concedida a tutela à pessoa indicada se comprovado que a medida é vantajosa ao tutelando [...]”, conforme nova redação do artigo 37 e parágrafo único do ECA.
Para Rodrigues (2008, p. 399) a tutela testamentária é caracterizada “quando o pai ou a mãe, por testamento ou documento autêntico, indicam quem haja de servir para tutor dos filhos menores, que deixam ao morrer”, considerando documento autêntico qualquer escrito capaz de não deixar dúvidas quanto ao ato de última vontade sobre a escolha do tutor (Rodrigues, 2008).
Quanto à tutela legítima é aquela conferida aos parentes consanguíneos do menor, na ausência de nomeação testamentária, ou seja, “é a que se dá em falta da testamentária ou da documental, ou melhor, é a deferida pela lei ouvindo-se, se possível, o menor, aos seus parentes consanguíneos, quando inexistir tutor designado, por ato de última vontade, pelos pais [...]” (Diniz, 2011, p. 669).
Dita o artigo 1.731 do CC/2002 a ordem de chamamento para a tutela: CC 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consanguíneos do menor, por esta ordem:
I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;
II - aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor (Brasil, 2002).
Mesmo com a ordem de chamamento o juiz pode escolher a pessoa mais apta para exercer a tutela, isso porque objetivo da tutela é melhor atender os interesses do menor, devendo o encargo ser delegado a alguém que possa melhor atendê-lo (Dias, 2010).
A tutela dativa é oriunda de decisão judicial, por motivos de exclusão de tutor testamentário ou legítimo, e/ou ausência de parentes consanguíneos que possam exercer a tutela. Ou seja, “quando não há tutor testamentário, nem a possibilidade de nomear-se parente consanguíneo do menor, ou porque não existe nenhum, ou porque os que existem são inidôneos, foram excluídos ou se escusaram.” (Gonçalves, 2010, p. 630).
Rodrigues (2008) enuncia que se considera dativa aquela tutela derivada de decisão judicial. “Tem caráter subsidiário, pois somente é concedida na falta de tutor legítimo ou testamentário, ou quando eles forem escusados ou excluídos da tutela” (Rodrigues, 2008). Nessa modalidade, o juiz conferirá a tutela a uma pessoa estranha que resida no domicílio do menor:
Art. 1.732. O
juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor:
I - na falta
de tutor testamentário ou legítimo;
II - quando
estes forem excluídos ou escusados da tutela;
III - quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário (Brasil, 2002).
Monteiro e Silva (2011, p. 583) explanam que a nomeação judicial há de recair “[...] naturalmente em pessoa idônea, já que ao tutor se confiarão a guarda do menor e a administração de seus bens. Não pode, destarte, ser investido na tutoria, exemplificarmente, quem sofre condenação criminal.”
Sobre a tutela dativa Diniz (2011) expõe que a responsabilidade recairá
sobre pessoa apta e estranha ao feito, residente no domicilio do menor, na
ausência de uma das hipóteses do CC 1.732. Assim, percebe-se que é possível a
tutela dativa, “[...] mesmo quando os pais do pupilo estiverem vivos, se ambos
decaíram do poder familiar, ou se a penalidade for imposta ao pai e houver
impossibilidade de seu exercício pela mãe” (Diniz, 2011, p. 670).
Além dessas três espécies de tutela, alguns doutrinadores, fazem menção
a outros tipos de tutela, abaixo analisados. A tutela irregular ocorre no fato
de que não há nomeação de forma legal, mas “o suposto tutor vela pelo menor e
seus interesses, como se estivesse legitimamente investido do ofício de
tutelar” (Monteiro; Silva, 2011, p. 584).
Diniz (2011) pronuncia que a tutela irregular não gera efeitos na órbita
jurídica, passando apenas como uma gerência de negócios. Sendo assim, “aquela
na qual não há propriamente uma nomeação, na forma legal, de modo que o suposto
tutor zela pelo menor e por seus bens como se estivesse legitimamente investido
de ofício tutela” (Diniz, 2011, p. 670).
O CC 1.734 fazia referência à tutela dos menores abandonados, da qual
teriam nomeados pelo juiz um tutor, ou seriam recolhidos em estabelecimentos
públicos para esse fim. Tal instituto atualmente é regulamentado pelo Estatuto
da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) devido às alterações trazidas pela
Lei n° 12.010/09.
Art. 1.734. As crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo Juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, na forma prevista pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente (Brasil, 2002).
A tutela ad hoc ou também conhecida de provisória ou especial é a
modalidade de tutela onde não existe a necessidade de preenchimento de um dos
requisitos do CC 1.732, isso devido ao fato que esse tutor é nomeado apenas
para prática de determinado ato, sem a necessidade de destituição dos pais de
seu poder familiar. (Gonçalves, 2010).
Existe ainda o que se chama de tutela dos índios, [...] que o art. 4°,
parágrafo único, do Código Civil remete à legislação especial. Tal modalidade
de tutela encontra-se atualmente regulamentada pela Lei n. 6.001, de 19 de
dezembro de 1973, denominada “Estatuto do Índio”, e é exercida pela União
Federal, por meio da Fundação Nacional do Índio (Funai).
Conseguinte, algumas pessoas não podem exercer a tutela. Outras têm a
faculdade da escusa. Assim, são incapazes ou não legitimados para exercer a
tutela, os indivíduos elencados no CC 1.735:
Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a
exerçam:
I - aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;
II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem
constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos
contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o
menor;
III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por
estes expressamente excluídos da tutela;
IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade,
contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;
V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as
culpadas de abuso em tutorias anteriores;
VI - aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.
Enfatiza Rodrigues (2008, p. 401) que [...] trata-se ou de incapazes que
nem podem administrar os próprios bens, quanto mais os alheios; ou de pessoas
desonestas a quem seria temerário confiar a administração de valores de
terceiros; ou ainda de pessoas que, em virtude de uma relação com o menor,
apenas não podem ser tutoras daquele incapaz, podendo sê-lo de outros.
O direito de escusa se dá quando “é conferido à pessoa que, em razão dos
laços de parentesco, deveria assumir a nomeação da tutela” (Lôbo, 2010, p.
414), mas poderá escusar-se quando apresentar uma das seguintes hipóteses:
Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:
I - mulheres casadas;
II - maiores de sessenta anos;
III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;
IV - os impossibilitados por enfermidade;
V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a
tutela;
VI - aqueles que já exercerem tutela ou curatela;
VII - militares em serviço (Brasil, 2002).
A escusa deve ser apresentada no prazo de dez dias após a pessoa
designada ter sido notificada pelo juiz. Se a manifestação não for proposta
dentro do prazo estipulado, esta não poderá mais alegá-la, mesmo que se encaixe
em uma das hipóteses de escusa, isso porque não é um impedimento e sim uma
faculdade do indivíduo de se abster de uma responsabilidade (Lôbo, 2010).
Não havendo impedimento e nem escusa, o tutor
assumirá a responsabilidade e assinará um termo circunstanciado na
qual constará todos os bens e valores pertencentes ao menor, que passarão a ser
administrados pelo tutor (Lôbo, 2010).
Determina o
CC/2002 que o tutor responde pelas perdas quando agir com dolo ou culpa
(negligência, imprudência ou imperícia). Se as perdas advierem de caso
fortuito, os danos ficam irressarcidos (Rodrigues, 2008).
Por fim, a tutela não é em todos os casos um
exercício gratuito. Nem se “[...] justificaria a gratuidade, em hipóteses de
órfão opulento. Aliás, a lei só exclui a remuneração do tutor em caso de menor
abandonado. Mas é evidente que em hipóteses de menores com recursos muito
exíguos não se justifica a remuneração do tutor” (Rodrigues, 2008, p. 408).
Assim, conclui-se que conforme a guarda a tutela também tem o caráter assistencial, que tem como objetivo suprir a ausência do poder familiar. Essa modalidade de substituição familiar constitui um negócio jurídico unilateral, que pode se dá pelas espécies: testamentária, legítima ou dativa. Alguns doutrinadores ainda elencam a tutela irregular, a dos menores abandonados, a ad hoc e a dos índios. O exercício da tutela possui alguns impedimentos, bem como faculdade de escusa. (Vik de Souza Chaves, em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, acessado em 15.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art.
1.628. Os
efeitos da adoção começam a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto
se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que terá força
retroativa à data do óbito. As relações de parentesco se estabelecem não só
entre o adotante e o adotado, como também entre aquele e os descendente deste e
entre adotado e todos os parentes do adotante.
Sempre lembrando ser este histórico de antes da vigência da Lei n. 12.010 de 2009, que veio a modificar consideravelmente toda a estrutura da Lei de Adoção constante no Código Civil de 2002. Histórico • A primeira versão deste artigo aprovada pela Câmara dos Deputados mantinha praticamente o mesmo texto do projeto e dizia: “Os efeitos da adoção começam a partir da inscrição da sentença e as relações de parentesco se estabelecem não só entre o adotante e o adotado, como também entre eles e os descendentes deste”. Não foi emendado pelo Senado Federal. Posteriormente, quando do retomo do projeto à Câmara, o Deputado Fiuza propôs, e foi acolhida, a reformulação da primeira parte do artigo, bem como de sua parte final, de modo a adequá-lo ao princípio constitucional da plena igualdade entre os filhos.
Tendo ficado com esta redação a Doutrina do relator Deputado Ricardo Fiuza • A parte final deste artigo importava em restrição das relações de parentesco na adoção, ou seja, não previa vínculo de parentesco entre o adotado e os ascendentes e descendentes do adotante e entre o adotado e outros parentes do adotante na linha colateral, o que estava em desacordo com o princípio da plena igualdade entre os filhos, inclusive adotivos, estabelecido pelo art. 227, § 6º , da Constituição Federal, o que apontou-se em parecer apresentado à Câmara dos Deputados na fase final de tramitação do projeto, tendo sido realizada a devida correção.
• Em razão do disposto no Art. 227, § 6º , da Constituição da República, os vínculos de parentesco na adoção devem ser os mesmos da filiação consanguínea, lembrando-se que a adoção desliga o adotado de qualquer vínculo com seus pais e outros parentes, mantendo-se somente os impedimentos para o casamento (CC 1.626, caput).
• A sentença de adoção opera seus efeitos somente após o respectivo trânsito em julgado, excetuada apenas a hipótese de falecimento do pretendente à adoção no curso do procedimento, hipótese em que deverá retroagir à data do óbito.
• Sugestão legislativa: Como antes referido, é preciso acrescer as regras faltantes neste Código sobre adoção, conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente, para evitar dúvidas e dificuldades na interpretação do instituto, razão pela qual é sugerida ao Deputado Ricardo Fiuza a inscrição de quatro parágrafos no dispositivo, que correspondem ao art. 47, caput e parágrafos, da Lei n. 8.069/90. CC 1.628. Os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que terá força retroativa à data do óbito. As relações de parentesco se estabelecem não só entre o adotante e o adotado, como também entre aquele e os descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do adotante. § 1º A sentença judicial da adoção será inscrita no registro civil, mediante mandado do qual não se fornecerá certidão. § 2º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes. § 3º Não deve constar qualquer observação sobre a origem do ato na certidão de registro. § 4º A critério da autoridade judiciária, poderá ser fornecida certidão para a salvaguarda de direitos. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 830-31, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 15/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Vik de Souza Chaves, em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. artigo intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, o qual passará a fazer parte do Blog, referente às partes afetadas, no qual tomou parte, logo, a intenção deste blogueiro e Professor de Direito Civil com Pós Graduação em Direito da Família, é o de rever todo o relacionamento familiar, nestes artigos que alhures, desde o artigo 1.621 fazem parte do regramento a respeito da Família e da Adoção, os quais tornaram-se completamente obsoletos, como segue:
Dando sequência ao artigo de Vik de Souza Chaves, que
em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações
promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, Item 2.3 –
Adoção - Os primeiros relatos do instituto adotivo vem do período do Código de
Hamurabi em meados dos anos 1728 a 1686 a.C.. Nesse Código, especificadamente
nos artigos os 185 a 195, do livro IX, demonstra que os legisladores se
preocupavam em estabelecer algumas regras para a adoção (Ribeiro; Santos; Souza,
2010).
XI - Adoção, ofensas aos pais, substituição de
criança -
185º - Se alguém dá seu nome a uma criança e a cria
como filho, este adotado não poderá mais ser reclamado.
[...]
188º - Se o membro de uma corporação operária, (operário)
toma para criar um menino e lhe ensina o seu ofício, este não pode mais ser
reclamado.
189º - Se ele não lhe ensinou o seu ofício, o adotado
pode voltar à sua casa paterna [...].
Para Chaves (1988) apud por Alvim (2012) [...]
conclui-se do § 185 do Código de Hammurabi que, “enquanto o pai adotivo não
criou o adotado, este pode retornar à casa paterna; mas uma vez educado, tendo
o adotante dispendido dinheiro e zelo, o filho adotivo não pode sem mais
deixá-lo e voltar tranquilamente à casa do pai de sangue. Estaria lesando
aquele princípio de justiça elementar que estabelece que as prestações
recíprocas entre os contratantes devam ser iguais, correspondentes, princípio
que constitui um dos fulcros do direito babilônico e assírio”.
Note-se que o Código, tipifica situações das quais o
filho adotivo não pode ser reclamado pela família biológica. Sendo assim, o
filho adotivo possuía os mesmos direitos que o filho biológico (Alvim, 2012).
Sobre o Código de Hamurabi, Cunha (2011) expõe que [...] ali, se alguém desse
seu nome a uma criança, a criasse como filho e lhe ensinasse uma profissão,
bastava para que a adoção fosse concretizada, não podendo o menor mais ser
reclamado pelos pais biológicos. O que não impediria, todavia, do adotando
retornar à casa paterna, pois caso ele se voltasse contra o seu pai ou mãe
adotivos, seria devolvido à família de origem.
Estavam previstos naquele código, hipóteses que
permitiam aos pais biológicos reclamar o filho de volta: se o pai adotivo não
ensinasse um ofício ao adotado, se o adotante não tratasse o adotado como filho
e se tivesse renegado o mesmo em favor dos filhos naturais. Constata-se, dessa
maneira, que a adoção era uma espécie de contrato onde adotante e adotando
tinham obrigações recíprocas.
No direito romano, o instituto adotivo tinha sua preocupação
voltada para o culto doméstico não se extinguisse, uma vez que estes
acreditavam que para ter descanso eterno era necessário após a morte fazer
oferendas e banquetes fúnebres em sua homenagem. Caso isso não fosse feito, a
crença era que aquela alma desceria para uma esfera inferior. Assim, adotar era
o meio de não deixar a tradição se perder, de fazer com que os cultos
domésticos acontecessem (Rodrigues, 2010).
Conforme enfatiza Coulanges (1903) apud por Rodrigues
(2008, p. 336) [...] a mesma religião que obrigava o homem a casar-se para ter
filhos que cultuassem a memória dos antepassados comuns; a mesma religião que
impunha o divórcio em caso de esterilidade que
substituía o marido imponente, no leito conjugal, por um seu parente capaz de
ter filhos, vinha oferecer, por meio da adoção, um último recurso para evitar a
desgraça representada pela morte sem descendentes.
Em Roma, havia duas maneiras de se adotar: uma era
por meio da ad-rogação (arrogatio), onde se adotava o último ser sui
juris (homem), que deveria ser mais velho ao menos dezoito anos que o adotado,
e não possuir filhos legítimos ou adotados, adotando-se o sui juris e todos os
seus dependentes. Era necessário o consentimento do adotado, adotante e do povo,
para que a adoção tivesse êxito (Monteiro; Silva, 2011). A segunda maneira de
adotar no sistema romano era a datio in adoptionem, em que se extinguia
o poder familiar do pai natural, em primeiro momento, e depois se transferia o
adotado para o adotante (Monteiro; Silva, 2011).
No Brasil, com a introdução do CC/ 1916, as condições
para adotar uma pessoa eram dificultosas, vez que a função primordial da adoção
era dar ao adotante um filho que ele não pode ter ou decidiu não tê-lo, por
opção ou fatalidade, ou seja, era critério que o adotante não tivesse filhos (Alvim,
2012).
Os artigos 368 aos 378 do CC/1916 instituíam regras
para a adoção: só os maiores de cinquenta anos, sem prole legitimada, poderiam
adotar; seria necessário a diferença de idade de dezoito anos do adotante para
o adotado. Ninguém poderia ser adotado por duas pessoas, salvo se estas forem
um casal, homem e mulher, com comprovação do casamento e com lapso temporal de
cinco anos decorridos.
Ainda, quanto às peculiaridades do instituto adotivo
no CC/1916, atestam Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 56), que além desses
requisitos haveria de preencher outros como: [...] c) o adotado, quando menor,
ou interdito, poderá desligar-se da adoção no ano imediato ao em que cessar a
interdição, ou a menoridade; d)a adoção pode ser feita por escritura pública,
em que se não admitia condição nem termo; e) o parentesco resultante da adoção
limita-se ao adotante e ao adotado, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais;
f) a adoção produzirá os efeitos, ainda que sobrevenham filhos ao adotante,
salvo se, pelo fato do nascimento, ficar provado que o filho estava concebido
no momento da adoção; e g) os direitos e deveres, que resultam do parentesco
natural, não se extinguem pela adoção, ressalvado o então denominado pátrio
poder, que será transferido do pai natural para o adotivo.
Mas, com a vigência da Lei 3.133/1957 adveio algumas
mudanças afim de facilitar o ato de adotar: diminuiu a idade mínima, onde seria
possível a adoção, de cinquenta para trinta anos; diminuiu a diferença de idade
do adotante para o adotado de dezoito para dezesseis anos; e deixou de existir
a necessidade do casal interessado não possuir filhos, passando-se apenas a
exigir comprovação do casamento por um período mínimo cinco anos de matrimônio
(Brasil, 1957).
Com o advento da lei supracitada, pode-se notar um
relativo avanço a respeito do ato de adotar. Esta lei “[...] alterou a redação
de cinco artigos do código civilista, vez que diminuíram os obstáculos para
aquele que queria adotar, principalmente para os mais jovens: a idade foi
reduzida para trinta anos, e a diferença de idade entre adotante e adotado para
dezesseis anos” (Cunha, T. M. 2010). Assim, segundo Alvim (2012):
Estabelecia ainda a Lei nº 3.133/57 que o parentesco
resultante da adoção tinha efeitos apenas para o adotante e adotado. Com
exceção do pátrio poder, que era transferido, os demais direitos e deveres em
relação ao parentesco natural não se extinguiam. Além disso, em se tratando de
sucessão hereditária, o adotante tinha direito a apenas metade do quinhão a que
tinham direito os filhos biológicos, segundo o CC 1.605, que foi revogado pelo
artigo 227, § 6º da Constituição Federal de 1988, que proíbe qualquer distinção
entre filhos legítimos ou legitimados.
A Lei 3.133/1957 provocou modificações objetivas da
instituição da adoção. Segundo Rodrigues (2008, p. 337) esta lei [...]
reestruturando o instituto, trouxe transformações tão profundas à matéria que
se pode afirmar, sem receio de exagero, que o próprio conceito de adoção ficou,
de certo modo, alterado. Isso porque, enquanto, dentro de sua estrutura
tradicional, o escopo da adoção era atender ao justo interesse do adotante, de
trazer para sua família e na condição de filho uma pessoa estranha, a adoção
(cuja difusão o legislador almejava) passou a ter, na forma que lhe deu a lei
de 1957, uma finalidade assistencial, ou seja, a de ser, principalmente, um
meio de melhorar a condição do adotado.
A entrada em vigor da Lei 4.655/1965 trouxe como
mudança significativa a cessação dos vínculos da filiação anterior,
salvo para os efeitos do artigo 183 do Código Civil de 1916, que se tratava dos
impedimentos para o casamento. Sendo assim, o registro anterior era cancelado e
substituído por outro, com as devidas mudanças. Quanto aos demais requisitos, a
Lei n° 4655/65 os manteve. Ressalta Dias (2010, p. 471) que a Lei 4.655/65
inovou no que se chamou de legitimação adotiva, já que “dependia de decisão
judicial, era irrevogável e fazia cessar o vínculo de parentesco com a família
natural”.
Sobre a legitimação adotiva Gonçalves (2010, p. 366)
salienta que essa medida trouxe [...] proteção ao menor abandonado, com a
vantagem de estabelecer um vínculo de parentesco de primeiro grau, em linha
reta, entre adotante e adotado, desligando-o dos laços que o prendiam à família
de sangue mediante a inscrição da sentença concessiva da legitimação, por
mandado, no Registro Civil, como se os adotantes tivessem realmente tido um
filho natural e se tratasse de registro fora do prazo.
Ensina Rodrigues (2008, p. 337) que esta “tratava de
instituto que tirava algo da adoção e algo da legitimação, pois, como naquela,
estabelecia um liame de parentesco de primeiro grau, em linha reta entre
adotante e adotado, e, como na legitimação, este parentesco [...]” era igual ao
que liga o pai ao filho consanguíneo.
Destaca-se ainda, neste inter histórico, a Lei
6.697/1979, que instituiu a norma que ficou conhecida como “O Código de
Menores”. Apesar de a lei fundar-se no paradigma do menor que se encontrava em
situação irregular, estabelecia esta lei que todos os meios protetivos seriam
baseados na supremacia dos interesses do menor sobre qualquer outro bem ou
interesse juridicamente tutelado. Esta aboliu a legitimação adotiva e instituiu
duas modalidades de adoção: a plena e a simples. (Ribeiro; Santos; Souza 2010).
O Código de Menores substituiu a legitimação adotiva
pela adoção plena (com características parecidas), de modo que no cenário
brasileiro existiam duas modalidades de adoção: a simples (tradicional) e a
plena (Rodrigues, 2008).
Portanto, [...] as adoções eram diversas e na
realidade o eram. A adoção simples, disciplinada no Código Civil, criava um
parentesco que se circunscrevia a essas duas pessoas, não se apagando jamais os
indícios de como esse parentesco se constituíra. Ela era revogável pela vontade
concordante das partes e não extinguia os direitos e deveres resultantes do
parentesco natural. A adoção plena, ao contrário, apagava todos os sinais do
parentesco natural do adotado, que entrava na família do adotante como se fosse
filho de sangue. Seu assento de nascimento era alterado, [...] de modo que,
para o mundo, aquele parentesco passava a ser o único existente (Rodrigues,
2008, p. 338).
De acordo com a subseção VI, da referida lei, citada
por Alvim (2012), Para haver adoção plena era necessário que os cônjuges fossem
casados há mais de cinco anos; tendo um deles idade igual ou superior a trinta
anos e pelo menos mais que dezesseis anos em relação ao adotado; fossem casados
há cinco anos ou mais, salvo se um deles fosse estéril; tivesse o adotado não
mais de sete anos, salvo se este já se encontrasse, à época em que completou
tal idade, sob a guarda dos adotantes; e houvesse estágio de convivência entre
adotantes e adotado de, ao menos, um ano, salvo se o adotado fosse
recém-nascido. Não se permitia aos solteiros, estrangeiros, viúvos ou separados
adotar, nestes dois últimos casos, salvo se já iniciado o estágio de
convivência de três anos antes da morte sobrevinda ou da separação. A adoção
plena prevista pelo Código de Menores extinguia todos os vínculos do adotado
com a sua família biológica, mantendo-se apenas os impedimentos matrimoniais.
Quanto à adoção simples, observa-se que era ditada
pelas mesmas regras do Código Civil vigente a época da lei, apenas com pequenas
mudanças, a exemplo do uso de apelidos da família substituta. Assim, explanava
o Código de Menores:
Art. 27. A adoção simples de menor em situação
irregular reger-se-á pela lei civil, observado o disposto neste Código.
Art. 28. A adoção simples dependerá de autorização
judicial, devendo o interessado indicar, no requerimento, os apelidos de
família que usará o adotado, os quais, se deferido o pedido, constarão do
alvará e da escritura, para averbação no registro de nascimento do menor.
§ 1º A adoção será precedida de estágio de
convivência com o menor, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar,
observadas a idade do adotando e outras peculiaridades do caso.
§ 2º O estágio de convivência poderá ser dispensado
se o adotando não tiver mais de um ano de idade.
Com a promulgação da CRFB/1988, a diferença entre
filhos biológicos e adotivos foi eliminada, dando a eles os mesmos direitos e
proibindo quaisquer designações discriminatórias (Brasil, 1988).
Buscando dar maior efetividade aos pronunciamentos constitucionais,
entra em vigor a Lei 8.069/1990, que instituiu o Estatuto da Criança e do
Adolescente, que veio reafirmar o que o Código de Menores já fazia que era
proteger os interesses dos menores. Trouxe consigo diversas mudanças ao
instituto adotivo a fim de buscar o bem-estar da criança e do adolescente. O
instituto adotivo “passou por nova regulamentação, trazendo como principal
inovação a regra de que a adoção seria sempre plena para os menores de 18 anos.
A adoção simples, por outro lado, ficaria restrita aos adotandos que já
houvessem completado essa idade” (Gonçalves, 2010, p. 367).
Enumera Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 61) uma
síntese das inovações do ECA, sendo relevante para o estudo apenas as que dizem
respeito a adoção:
[...] d) o direito a criança e do adolescente ser
criado e educado no seio da sua família natural e, excepcionalmente, em família
substituta (guarda, tutela ou adoção);
e) a atribuição da condição de filho ao adotado, de
forma irrevogável, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios
(estes recíprocos entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus
ascendentes, descendentes e colaterais até 4° grau), desligando-o de qualquer
vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais;
f) o adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos
mais velho do que o adotando;
g) adoção post mortem;
h) deferimento da adoção que representar reais
vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos;
i) consentimento dos pais o do representante legal do
adotando, e do próprio adotando maior de doze anos de idade;
j) necessário estágio de convivência com a criança ou
adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as
peculiaridade do caso;
Assim, diante do exposto, pode-se conceituar adoção
como o [...] ato solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém
estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou
afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de
filho, pessoa que geralmente, lhe é estranha. [...] é, portanto, um vínculo de
parentesco civil, em linha reta, estabelecendo entre o adotante, ou adotantes,
e o adotado um liame legal de paternidade e filiação civil
[...] (Diniz, 2011, p. 546-547).
Neste mesmo raciocínio, Gonçalves (2010, p. 362)
entende adoção como “o ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua
família, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha”, ou seja, é a adoção [...]
ato jurídico que faz nascer, entre adotante e adotado, uma relação de
paternidade e filiação, análoga à que nasce da natureza e do laço de sangue,
estendendo o vínculo de parentesco aos parentes do adotante, como se tratasse
de uma família natural. O vínculo consanguíneo anterior, que o adotado tinha
com seus ascendentes naturais, é desligado para todos os efeitos, ressalvados
apenas os impedimentos matrimoniais (Ribeiro; Santos; Souza, 2010, p. 72).
Adoção, portanto, é “o ato jurídico em sentido
estrito, de natureza complexa, excepcional, irrevogável e personalíssimo, que
firma a relação paterno ou materno-filial com o adotando, em perspectiva
constitucional isonômica em face da filiação biológica” (Gagliano; Pamplona Filho,
2011, p. 656-657).
Percebe-se, pois que, após análise conceitual, adoção
ou filiação civil, como também é conhecida, constitui um mecanismo de imitação
da filiação natural, pois esta não resulta de vínculos biológicos e sim da
manifestação de vontade. Esta se baseia exclusivamente em uma filiação
jurídica, sustentada pela relação afetiva. Assim, a adoção moderna é um negócio
jurídico que cria a relação de pai e filho entre as partes, passando a partir
de então a gozar do estado de filho, independentemente do vínculo biológico. (Venosa,
2004).
Assim, [...] a adoção segundo o estatuto não somente
iguala os direitos sucessórios dos adotivos como também estabelece
reciprocidade do direito hereditário entre o adotado, seus descendentes, o
adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais, até o 4° grau, observada
a ordem de vocação hereditária (art. 41, §2°). Superam-se, portanto, todos os
resquícios de discriminação na adoção, existente até a Constituição de 1988 (Venosa,
2004, p. 346).
Conclui-se, por fim, que desde os primórdios do
Código de Hamurabi a regulamentação do instituto adotivo se fazia presente.
Note-se que cada sociedade via a adoção de um modo, como no caso dos romanos,
que utilizavam a adoção como método de continuidade dos cultos religiosos, para
que estes por sua vez não se perdessem no tempo.
No Direito brasileiro, a partir da promulgação do CC/
1916 é que o instituto adotivo começou a ser disciplinado. Porém, as condições
para exercer essa responsabilidade eram dificultadas, vez que estipulava
requisitos das quais o interessado em adotar deveria preencher.
Mudanças legislativas vieram. A Lei n° 3.133/1957 alterou alguns dos requisitos para adoção regulamentados pelo CC/1916, tais como a idade mínima do adotante de 50 para 30 anos, bem como a redução da diferença etária entre adotante e adotado de 18 para 16 anos. A Lei 4.655/1965 trouxe como mudança relevante a cessação dos vínculos com a família antecedente a adotiva, deixando apenas o vínculo como impedimento matrimonial. A Lei 6.697/1979 revolucionou o cenário jurídico brasileiro, pois preocupava-se com o melhor interesse da criança e do adolescente, e por instituir duas modalidades adotivas: a plena e a simples. Adveio depois a CRFB/1988 proibindo a discriminação entres filhos adotivos e os naturais, dando aos primeiros os mesmos direitos e deveres daqueles. Pouco tempo depois é a Lei 8.069/1990, onde veio a reafirmar o princípio basilar do melhor interesse da criança e do adolescente. Atualmente, o instituto adotivo é regulamentado pelo CC/2002, pela Lei 8.069/90 e pela Lei 12.010/2009. Esta trouxe mudanças significativas e alterou vários artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente, além de revogar expressamente alguns do CC/2002. (Vik de Souza Chaves, em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, acessado em 15.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art.
1.629. A
adoção por estrangeiro obedecerá aos casos e condições que forem estabelecidos
em lei.
O Histórico aqui apresentado, não condiz com as modificações feitas pela Lei n. 12.010/2009. (Nota VD). O dispositivo em tela, inexistente no projeto, foi acrescentado pelo Senado Federal, a partir de emendas dos Senadores Nélson Carneiro, José Fragelli e Fernando Henrique Cardoso, quando da tramitação do projeto naquela Casa, não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação. Tal dispositivo tem o objetivo de ajustar o novo Código à lei superveniente, ou seja, ao Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069/90, que, nos arts. 31, 51 e 52, firmaram regras específicas, bem como ao art. 227, § 5º , da Constituição Federal.
Em sua Doutrina, Ricardo Fiuza, ainda não tinha o conhecimento referente à Lei n. 12.010/2009, claro (Nota VD), que viria a modificar toda a estrutura da Lei de Adoção. Segue: Para o fim de possibilitar a completa regulamentação do instituto, recomenda-se a inserção dos dispositivos constantes do Estatuto da Criança e do Adolescente sobre essa matéria (arts. 31, 51 e 52), conforme a seguir é sugerido (v. Tânia da Silva Pereira, Direito da criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar, Rio de Janeiro, Renovar, 1996, p. 43 1-3). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 832, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 15/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Apesar de dar sequência à numeração normal do Código Civil de 2002, o autor está fazendo uma retrospectiva para atualização da Lei n. 12.010/2009, a qual veio a alterar toda a estrutura do CC/2002, relativa às leis de Adoção, seguindo o excelente trabalho apresentado por Vik de Souza Chaves, em agosto de 2013, que publicou no site Jus.com.br. artigo intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, o qual passará a fazer parte do Blog, referente às partes afetadas, logo, a intenção deste blogueiro e Professor de Direito Civil com Pós Graduação em Direito da Família, é o de rever todo o relacionamento familiar, nestes artigos que alhures, desde o artigo 1.621 fazem parte do aprendizado a respeito da Família e da Adoção, os quais tornaram-se completamente obsoletos, após a nova Lei, como segue:
Dando sequência ao artigo de Vik de Souza Chaves, que
em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações
promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, Item 3.1 – O
processo de Adoção - O CC/1916 positivava em sua redação original, que “[...] a adoção deveria ser
realizada por meio de escritura pública, seja a de maiores como a de menores de
idade [...]” (Monteiro; Silva, 2011, p. 489). Com o advento da CRFB/1988
introduziu-se a exigência da presença do Poder Público, para acompanhamento do
feito no processo adotivo. Assim:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do
Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade,
o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [...]§
5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que
estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros
[...] (Brasil, 1988).
Percebe-se, pois, ser necessária a “[...] assistência
do Poder Público na adoção de maiores, na redação que deu ao art. 1.619 do
Código Civil de 2002, mandando aplicar subsidiariamente o Estatuto da Criança e
do Adolescente” (Monteiro; Silva, 2011, p. 490). Assim, determina-se que “a
adoção de maiores de dezoito anos dependerá de assistência efetiva do poder
público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras
gerais da Lei n. 8.069 [...]”. Ou seja, na adoção tanto de maiores quanto de
menores é necessária à exigência do Poder Público para o efetivo resultado
almejado.
Anterior à revogação, positivava o artigo 1.623 do
CC/2002 que “a adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos
estabelecidos neste Código” (Brasil, 2002), vez que, conforme explana Granato
(2005, p. 174),
O Estatuto da Criança e Adolescente não apresenta
procedimentos específicos para a adoção. Ao contrário, sob o título: “Da
Colocação em Família Substituta”, na Seção IV do Capítulo III do Título VI do
Livro II, trata, englobadamente, da guarda, da tutela e da adoção. Ora, a
adoção é muito mais que do que apenas colocação em família substituta. Daí,
colocá-la em pé de igualdade procedimental com uma simples guarda ou mesmo com
a tutela, que tem características totalmente distintas da adoção, é no mínimo,
censurável.
O ECA estabelece que a Justiça da Infância e da
Juventude é competente para conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes e
as Varas de Família são competentes para apreciar os assuntos relativos à
adoção de maiores (DIAS, 2010). Assim, já que adoção se dará por processo
judicial, compete a esta autoridade sistematizar pessoas que podem vir a ser
adotadas. “A autoridade judiciária deve manter em cada comarca ou foro regional
um duplo registro: um de crianças e adolescentes em condições de serem adotados
e outro de candidatos à adoção (ECA 50)” (Dias, 2010, p. 495).
No Brasil, as pessoas interessadas em adotar crianças
e adolescentes, devem se cadastrar nas comarcas ou foros regionais, bem como
deve existir também um cadastro de crianças e adolescentes em condições de
serem adotados. Para tal, o Ministério Público deve
participar, bem como técnicos e profissionais da área, como psicólogos e
assistentes sociais. [...] O ECA, Estatuto da Criança e do Adolescente, prevê
no seu ordenamento, que todo este processo de adoção seja feito de maneira
sistemática com acompanhamento e orientação à família e a criança
adotada. A adoção requer uma apreciação demorada para ser formalizada, sendo
que a competência para processar e julgar os casos de adoção é do Juiz da
Infância e da Juventude ou juiz que exerça essa função, conforme a
referida Lei (Rodrigues Filho, 2011).
Deste modo, “a autoridade judiciária manterá, em cada
comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições
de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção” (Brasil, 1990).
Tal situação é exigida, vez que nem todas as crianças que vivem em abrigos ou
sem a proteção dos pais podem ser adotadas, pois muitas ainda mantêm vínculos
jurídicos com a sua família natural e, por isso, não estão disponíveis para
adoção (Uchinaka, 2009).
Assim, conforme previsão do [...] artigo 50 do
Estatuto da Criança e Adolescente, será mantido em cada comarca ou foro
regional um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotadas
e outro de pessoas interessadas na adoção. A inscrição dar-se-á após a prévia
consulta aos órgãos técnicos do juízo, ouvido o Ministério Público e não será
deferida se o interessado não satisfizer os requisitos legais ou se presentes
qualquer das hipóteses do artigo 29, ou seja, se o interessado revelar, por
qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não oferecer
ambiente familiar adequado. (Guimarães, 2000, p. 40).
Deve o indivíduo se inscrever como adotante
interessado perante o Fórum competente de sua cidade ou região, levando
documentos de identificação e de localização. Após análise e aprovação dos
documentos, serão realizadas entrevistas com a equipe técnica das varas da
Infância e da Juventude da região (Uchinaka, 2009).
Importante salientar que a ninguém é dado o direito
de adotar sem que haja prévia habilitação, salvo nos casos de adoção intuito
personae, modalidade de adoção em que se leva em conta a vontade dos pais
biológicos do adotando, no sentido de que o adotando deverá ser colocado em uma
determinada família substituta, previamente escolhida pelos próprios pais
biológicos. Existem muitos julgados em que se indeferiu o pedido de adoção por
casal que encontrou uma criança abandonada, devido à ausência de habilitação
dos adotantes ou da escolha dos pais biológicos (Prado, 2006).
Vale salientar quanto ao cadastro de habilitação, que
este deve respeitar a ordem cronológica de inscrição dos interessados a adoção
(DIAS, 2010), salvo se a inobservância fundamentar-se no melhor interesse para
o menor (Prado, 2006). Sendo assim, esclarece Pachi (2002, p. 167) “[...]
existindo uma criança ou adolescente em condições de ser adotada, caberá ao
Juiz da Infância e Juventude verificar no seu cadastro aquele que mais se
adapte às necessidades do adotando, independentemente da ordem de inscrição”.
Assim, garante-se [...] a tramitação prioritária dos
processos, sob pena de responsabilidade (ECA 152 parágrafo único), mas não
prevê qualquer sanção outra. [...] Como a adoção assegura todos os direitos
decorrentes da filiação, seu deferimento leva à destituição do poder familiar.
[...] Assim, a destituição do poder familiar é reconhecida como efeito reflexo
da sentença concessiva da adoção (DIAS, 2010, p. 494).
Brauner e Azambuja (2003) inferem que a sentença judicial que defere a
adoção tem efeitos constitutivos, apesar de estes terem início depois do
trânsito em julgado da sentença. Antes da data da publicação desta, o
consentimento é retratável, o que não significa que será desacolhido o pedido
de adoção, pois esta se funda no princípio do melhor interesse do adotando.
Portanto, a decisão deve se basear na situação que gerará maiores benefícios ao
indivíduo adotado.
Rodrigues (2008) expõe que depois do trânsito em julgado é elemento
indispensável da adoção a inscrição no Registro Civil. “Trata-se, em rigor, da
abertura de novo assento de nascimento, pois o original será cancelado. O novo
assento, obedecendo à sentença, atribuirá ao adotado [...] o nome de família do
adotante” (Rodrigues, 2008, p. 350). Portanto,
De acordo com o art. 47 do ECA, o vínculo da adoção é constituído por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão. Nesta inscrição estará consignado o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes. O registro original do adotado será cancelado. Caso os adotantes requeiram o novo registro poderá ser lavrado no Cartório do Registro Civil do Município de sua residência. Salienta-se que nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro (Dantas, 2009).
O processo de adoção ocorre através de procedimento de jurisdição
voluntária ou contenciosa. A jurisdição é o poder do Estado de usar o seu poder
de império e de impor suas decisões a respeito de alguma situação (Martins,
2010). Assim, nota-se a jurisdição contenciosa é marcada pela presença de
litígio e a jurisdição voluntária não existe litígio a ser dirimido (Martins,
2010).
Assim, [...] não havendo litígio, situação em que há o consentimento dos
pais, ou, sendo os progenitores falecidos, ou, ainda, quando já houverem sido
destituídos do pátrio poder, previamente, a jurisdição é voluntária.
Nestes casos, a instrução judiciária inicia-se com a petição inicial
apresentada por advogado. Todavia, por exceção à regra, nos termos do artigo
166 do Estatuto, o pedido poderá ser formulado diretamente em cartório, em
petição assinada pelos próprios requerentes, no caso de pais falecidos ou que
tiverem sido destituídos do pátrio poder ou ainda, houverem aderido
expressamente ao pedido de colocação em família substituta. Nessa hipótese não
haverá necessidade da presença de advogado e o impulso oficial será dado pelo
magistrado, com a anuência do Ministério Público (Furlanetto, 2006).
Já, pois, dispensa do advogado, alavancando o procedimento da celeridade
“liberando os interessados na adoção a requererem diretamente um pedido de
colocação em família substituta” (Ribeiro; Santos; Souza, 2010, p. 269). Neste
sentindo, expõe Silva (2009):
Tendo a habilitação natureza jurídica de procedimento de jurisdição voluntária, totalmente dispensável a intervenção de advogado no procedimento, face a inexistência de contenciosidade. Este é o posicionamento adotado pela nova lei para a adoção de criança ou adolescente destituído ou adoção consensual [...].
A petição inicial conterá os requisitos do artigo 165 do Estatuto da
Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90), tanto na voluntária tanto na
contenciosa, devendo ainda esta ser instruída com toda a [...] documentação
necessária, inclusive com a aquiescência dos pais do adotando. Na falta destes,
será necessária a aquiescência do representante legal do adotando. Ouvidos os
pais ou representante legal do adotando pelo juiz e pelo órgão ministerial,
será redigido termo de consentimento (artigo 166, parágrafo único). [...]
Todavia, na hipótese de pais conhecidos, mas ausentes, situação na qual não é
conhecido o paradeiro dos genitores, ainda se dará a adoção por procedimento de
jurisdição voluntária, sendo os pais do adotando, citados por Edital,
obedecidas, neste caso, as regras do Código de Processo Civil. Após o transcurso
do prazo editalício, iniciar-se-á a contagem do prazo legal, de dez dias, para
impugnação do pedido (Furlanetto, 2006).
Se por ventura, os pais biológicos do adotando, ainda na jurisdição
voluntária, forem falecidos, deve obrigatoriamente a inicial ser acompanhada do
documento apto para prova do óbito (Silva, R. R. 2009).
Quando a destituição do poder familiar se dá de forma atormentada,
diz-se que a substituição familiar se dará litigiosamente. “Isto porque,
havendo litigiosidade pela resistência dos pais do adotando ou em virtude dos
mesmos se encontrarem em lugar incerto ou não sabido, a jurisdição será
contenciosa” (Silva, R. R. 2009). Quando isso ocorrer, deve a inicial de adoção
ser cumulada com o pedido de perda do poder familiar, sendo acompanhada de
todos os requisitos essenciais para a propositura da ação (Ribeiro; Santos; Souza,
2010).
Diante do exposto, conclui-se que o meio adequado para o deferimento do
processo de adoção é pelas vias judiciais, conforme disposição do CC 1.623,
sendo ajuizado nas Varas de Infância e Juventude, quando se tratar de adoção de
menores e nas Varas de Família quando for adoção de maiores, acompanhado de
documentos de identificação e residência.
Depois de analisados os documentos, o adotante será inscrito em um
cadastro de interessados, onde preteritamente deve ser obedecida à ordem
cronológica das inscrições, salvo quando se tratar do melhor interesse do
adotado.
Além de preencher os requisitos
de procedimento, seja voluntário ou contencioso, deve ainda o interessado
preencher os requisitos objetivos e subjetivos do processo adotivo. Presentes
todos os requisitos, o juiz competente dará a decisão deferindo ou não o
pedido, baseado no princípio do melhor interesse do menor. Com o deferimento do
pedido, pelo fato de ser uma sentença constitutiva, após o trânsito em julgado,
o adotante levará a sentença no cartório de Registro Civil para que o registro
anterior seja cancelado e realizado um novo, com os dados da nova família. (Vik de Souza Chaves,
em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações
promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, acessado em 15.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD).
