Direito Civil Comentado – Art. 1.637, 1.638 Da Suspensão e extinção do poder familiar – VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.637, 1.638

Da Suspensão e extinção do poder familiar –

VARGAS, Paulo S. R. - Parte Especial – Livro IV – Do Direito de Família –

Seção III –– Capítulo V – Da Suspensão e Extinção do Poder Familiar -

(Art. 1.635-1.638) – digitadorvargas@outlook.com -

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 Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder famílias quando convenha.

Parágrafo Único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Segundo o Histórico • O presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Se o pai ou a mãe, abusar de seu poder, faltando aos deveres paternos, ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o pátrio poder, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do pátrio poder ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, de forma a substituir a expressão “pátrio poder” por “poder familiar”, não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação.

Conforme o relator, Ricardo Fiuza em sua Doutrina, trata este artigo da suspensão do poder familiar e de outras medidas que sejam havidas como necessárias à proteção do menor É “norma genérica e, no caso, há de se examinar se a atitude dos pais, ou de um deles, é prejudicial ao normal desenvolvimento do menor”, para que se aplique a sanção de suspensão do poder familiar (cf. Roberto João Elias, Pátrio poder — guarda dos filhos e direito de visitas, São Paulo. Saraiva, 1999, p. 45).

• A suspensão do poder familiar ou outras medidas também podem ser aplicadas quando os pais arruinarem os bens dos filhos, pois, como administradores desses bens, devem agir com diligência e presteza, a fim de garantir a segurança material dos filhos. • A condenação por sentença irrecorrível em crime cuja pena exceda dois anos de prisão é outra hipótese de suspensão do poder familiar.

No dizer de Juliana Montagner.JusBrasil.com.br, em artigo publicado em agosto de 2020, ao falar do Poder Familiar, tem-se as causas determinantes de suspensão do poder familiar, arroladas no CC 1.637: “Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. (Brasil., 2002).

A Lei n. 8.069/1990, em seus artigos 24 e 129, X, também tem traçada a decretação do poder familiar do pai ou mãe que der causa a situação irregular do menor:

Art. 24. A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22.

Art. 129. São medidas aplicáveis aos pais ou responsável: 

(...)

X – Suspensão ou destituição do poder familiar. (Brasil, 2002). 

Observe-se que a suspensão é uma das medidas que podem ser aplicadas ao descumprimento de deveres ou obrigações que competem aos pais ou responsável legal, como nos apresenta o artigo acima mencionado. E que também serão aplicáveis em casos em que os genitores derem causa a situações irregulares ao menor. 

Da destituição do poder familiar: Trata-se de uma sanção mais gravosa ao poder familiar, mais grave do que a suspensão e decretada por sentença judicial, de acordo com o artigo 148, parágrafo único, b do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990). 

A ação judicial, com esse fim, é promovida (Lei n. 8.069/90, art. 24) pelo outro cônjuge, por parente do menor; por ele mesmo, se púbere; pela pessoa a quem se confiou sua guarda ou pelo Ministério Público. A perda do poder familiar, em regra é permanente (CC 1.635, V), embora o seu exercício possa ser, excepcionalmente, restabelecido, se provada a regeneração do genitor ou se desaparecida a causa que a determinou, mediante processo judicial de caráter contencioso. (Diniz, H. M., p. 577).

A medida pode ser decretada, se houver convencimento do magistrado de que houve uma das causas que justifiquem a decisão, e que abrangem a medida a toda a prole, e não somente a um ou alguns filhos. Juliana Montagner.JusBrasil.com.br, em artigo publicado em agosto de 2020, ao falar do Poder Familiar, Acessado em 21/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Lecionando os autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, a suspensão do poder familiar é sansão que decorre do descumprimento grave de deveres inerentes ao poder familiar. No mesmo sentido é a regra do art. 24 cominado com o artigo 22 do Estatuto da Criança e do adolescente.

A suspensão do exercício do poder familiar prevista no parágrafo único, independe de o crime ter sido praticado contra o menor e liga-se ao fato de o condenado em tais condições não fazer, em regra, jus ao sursis, impossibilitando-o de estar junto ao menor para o exercício do poder familiar. Assim, se houver suspensão da pena, embora a condenação supere os dois anos, o que ocorre, por exemplo, em relação aos maiores de 70 anos, não haverá razão para a suspensão do poder familiar. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.637, acessado em 21.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.638. perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I – castigar imoderadamente o filho; 

II – deixar o filho em abandono;

III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; 

IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. 

Tendo a redação atual praticamente a mesma do projeto, com exceção da substituição da expressão “pátrio poder” por “poder familiar” e do acréscimo do inciso IV, como causa de perda do poder familiar, assim se apresenta a Doutrina do relator Ricardo Fiuza • A primeira hipótese de destituição ou perda do poder familiar é o castigo imoderado dado pelos pais aos filhos. Admite-se que os pais possam castigar os filhos, quando necessário e de forma moderada, em razão do poder familiar. No entanto deve-se “evitar quaisquer agressões físicas ou psíquicas restringindo-se o castigo apenas a proibições de certos privilégios, especialmente relacionados ao lazer”, pois “o objetivo do exercício do pátrio poder deve ser sempre o de propiciar o pleno desenvolvimento da personalidade do menor e isso não se consegue com brutalidades” (v. Roberto João Elias, Pátrio poder — guarda dos filhos e direito de visitas, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 46). 

• Outra hipótese de destituição do poder familiar é o abandono, tanto no aspecto moral quanto no material. Assim, o abandono configura-se no ato de deixar o filho sem assistência material e no “descaso intencional pela sua criação, educação e moralidade” (cf. Silvio Rodrigues, Direito civil, 26. ed., São Paulo. Saraiva, 2001, v. 6, cit., p. 363).

• A terceira hipótese de destituição é a prática pelos pais de atos contrários à moral e aos bons costumes, pois ao agir dessa forma prejudicam a formação dos filhos. 

• À inclusão de novo inciso representa outra hipótese para a perda do exercício do “poder familiar”, a da reiteração no descumprimento dos deveres sustento, guarda e educação dos filhos, direção da sociedade conjugal no interesse da família etc. A reiteração de atos lesivos aos interesses dos filhos deve importar em penalidade mais grave, a da perda do poder parental, e não a da sua mera suspensão.

Bibliografia • José Antonio de Paula Santos Neto, Do pátrio poder São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999; Silvio Rodrigues, Direito civil, 26. cd., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 6; Roberto João Elias, Pátrio poder — guarda dos filhos e direito de visitas, São Paulo, Saraiva, 1999. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 837, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 21/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na toada dos autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, além destes casos, é causa de perda do poder familiar por ato judicial a condenação por crime doloso cometido contra o filho, que enseje pena de reclusão (Código Penal, art. 92, II). Embora a lei preveja a perda do poder familiar como resultado da condenação, ela somente ocorre se a sentença criminal a determinar (Zaffaroni, Eugenio Raul. Manual de direito penal brasileiro, v. I. 7ª ed. São Paulo: RT, 2007, p. 701).

Possuem legitimidade para ajuizar a ação o Ministério Público e qualquer pessoa que demonstre interesse na causa (art. 155 do Estatuto da Criança e do Adolescente). O procedimento a ser adotado nos pedidos de perda e de suspensão do poder familiar é estabelecido nos artigos 155 a 163 do Estatuto da Criança e do Adolescente. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.638, acessado em 21.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Na balada de Juliana Montagner.JusBrasil.com.br, em artigo publicado em agosto de 2020, ao falar do Poder Familiar e de acordo com a doutrinadora Maria Helena Diniz, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 67, II, 98, II, 101, VIII e 129, X, também prescreve a perda do poder familiar para genitores que derem causa ou concorrerem, por ação ou omissão, para que o menor exerça atividade laborativa em locais ou serviços perigosos, insalubres ou prejudiciais à sua moralidade. 

Portanto, poderá ser decretada a destituição do poder familiar, para genitores ou responsável legal que tornar o menor, vítima de maus tratos, priva-lo de condições essenciais à sua subsistência, convivência familiar, deixa-lo em ambiente inadequado ou contrário aos bons costumes, e por ação ou omissão contribuir para trabalho que o prejudique. Sempre lembrando do CC 1.635, ser motivo da extinção do poder familiar quando se operar uma das causas pertinentes ao referido dispositivo, veja-se:

Extingue-se o poder familiar: I – pela morte dos pais ou do filho; II – pela emancipação, nos termos do art. 50, parágrafo único; III – pela maioridade; IV – pela adoção; V – por decisão judicial, na forma do CC 1.638. (Brasil, 2002).

Conforme Diniz é necessário destacar que deve haver o falecimento de ambos os pais para se extinguir o poder-dever. Já que se somente um vir a óbito, o poder familiar é conferido ao outro genitor, que neste caso o exercerá sozinho. 

O poder familiar só é cessado, quando os dois genitores falecerem. Dessa forma, o menor não emancipado será colocado sob tutela. E se houver o falecimento do filho, a relação jurídica é extinta, por não haver mais razão de ser do poder familiar. 

No que tange à emancipação, o filho adquirindo a capacidade civil antes de atingir a maioridade nos termos do Código Civil art. 5ª, parágrafo único, fica equiparado à pessoa maior, deixando então de se submeter ao poder familiar. Referindo-se à maioridade, será conferida ao filho a plenitude dos direitos civis, que cessará a dependência aos genitores, aos 18 anos de idade, onde não necessitará mais de proteção. 

No que corresponde à adoção, é extinto o poder familiar dos pais biológicos, ao serem transferidos aos adotantes. E em casos de falecimento doa pais adotivos, é nomeado tutor ao menor, pois não se restaura o poder familiar aos pais naturais.

Por fim, decretando a perda do poder familiar por decisão judicial, por uma das causas do CC 1.638, deve ser averbada no registro de nascimento do menor, de acordo com o art. 163, parágrafo único do Estatuto da Criança e do Adolescente. Juliana Montagner. Advogada. Especialista em Advocacia Extrajudicial. Pós-Graduanda em Direito Civil e Direito Processual Civil.JusBrasil.com.br, em artigo publicado em agosto de 2020, ao falar do Poder Familiar, Acessado em 21/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.635, 1.636 Da Suspensão e extinção do poder familiar – VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.635, 1.636

Da Suspensão e extinção do poder familiar – VARGAS, Paulo S. R. -

Parte Especial – Livro IV – Do Direito de Família –

Seção III –– Capítulo V – Da Suspensão e Extinção do Poder Familiar - (Art. 1.635-1.638) – digitadorvargas@outlook.com - vargasdigitador.blogspot.com

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Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: 

I — pela morte dos pais ou do filho; 

II — pela emancipação, nos temos do art. 5º , parágrafo único; 

III — pela maioridade; 

IV — pela adoção;

V — por decisão judicial, na forma do art. 1.638.

Segundo a interveniência dos autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira: 1. Questão terminológica. A extinção de um direito tem sempre, na linguagem jurídica, o caráter de definitividade. É o que ocorre com a morte dos pais ou do filho, com a maioridade e com a adoção. No caso de decisão judicial que condene o pai ou a mãe à perda do poder familiar, o termo mais adequado é “inibição”, como no direito português, por sempre existir a possibilidade de restabelecimento.

No rol do CC 1.635 restou não mencionado os casos de incapacidade e o de ausência declarada dos pais, que são causas de impedimento a seu exercício, pois quem não possui capacidade plena não se encontra apto a suprir a incapacidade alheia (CC 1.631 e CC 1.778).

“Se o pai está impedido por enfermidade mental, ausência declarada, ou condenação criminal, a mulher o substitui” (Comentário de Clóvis Bevilaqua ao art. 380 do Código Civil de 1916). No mesmo sentido: Código Civil francês, art. 373. 

2. Restabelecimento do poder familiar e incapacidade civil dos pais. Direito português o termo empregado para o término do poder familiar por decisão judicial é “inibição” (Código Civil, arts. 1913º-1.916º), sendo expressa a possibilidade de restabelecimento (1.914º). O Código de Menores de 1927 igualmente dispunha sobre o restabelecimento:

“Art. 45. O pai ou mãe inibido do pátrio poder não pode ser reintegrado senão depois de preenchidas as seguintes condições:

I – serem decorridos 2 anos, depois de passada em julgado a respectiva sentença, no caso de suspensão, e 5 anos, pelo menos, no caso de perda;

II – provar a sua regeneração ou desaparecimento da causa da inibição;

III – não haver inconveniência na volta do menor ao seu poder;

IV – ficar o menor sob a vigilância do juiz ou tribunal durante um ano.”

Apesar do silêncio da lei o restabelecimento é admitido: Aquele que foi destituído pode ser reinvestido de seus direitos e deveres, provado que as razões que determinaram a medida cessaram. a reintegração se fará judicialmente (Viana, Marco A. S. Curso de direito civil: direito de família, v. 2. Belo Horizonte: Del Rey, 1.993, p. 197. No mesmo sentido: Silvio Rodrigues: Direito Civil, v. 6, 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 412).

Pergunta-se se os pais que perdem o pátrio poder, dado o caráter definitivo da destituição, poderão reavê-lo futuramente. A lei atual é omissa a respeito. A maior parte das leis estrangeiras o admite, pressuposta tal inconveniência, em caso de regeneração dos inibidos ou de desaparecimento das causas que determinaram a sanção – o que é razoável. Se extra potestatem o menor, pode o Estado investir da paternidade estranhos idôneos – por que não poderia, circunstancialmente, restituir o filho aos próprios pais, depois de comprovadamente recuperada a idoneidade destes? (Programa de direito do menor,  V. I, Cultura Paulista, 1984, p. 198).

O dispositivo não menciona a incapacidade civil superveniente dos pais como causa de extinção do poder familiar, que deve, no entanto, ser considerada como tal, pois a capacidade civil é requisito para o exercício do poder familiar. 

ECA. Destituição do Poder Familiar. Impõe-se a destituição do poder familiar, em atenção ao princípio do melhor interesse da criança, quando os pais, que sofrem problemas mentais, não prestam ao filho os cuidados mínimos de que necessita para crescer de forma saudável e feliz. Apelo desprovido (TJRS, Ap. Cív. N. 70008091886, 7ª Câm. C., Re. Des. Maria Berenice Dias, j. 31.03.2004).

PATRIO PODER. AÇÃO DE DESTITUIÇAO. PAIS DOENTES MENTAIS. FALTA DE CONDIÇÕES PARA PROPORCIONAR SEGURANÇA AO FILHO MENOR. PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO PELO VOTO MÉDIO DO VOGAL. SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR ATÉ A CESSAÇÃO DO MOTIVO ENSEJADOR DA MEDIDA.  Voto médio do vogal: Mesmo aparentemente afetuosos, os pais doentes mentais, mormente se interditos, não têm condições de proporcionar segurança ao filho menor, sempre sujeito à inconstância do seu temperamento, com sérios riscos à vida e à integridade física do infante. Dessa forma, deve-se dar provimento parcial ao recurso, não para destituí-los, em caráter definitivo, do poder familiar (antigo pátrio poder), mas para suspender o exercício desse poder até a cessação do motivo da medida, qual seja a doença mental, em detrimento do dever de proporcionar segurança ao menor de tenra idade, cabendo ao juiz da causa, a seu prudente critério, confiar a criança mediante termo de responsabilidade, à guarda de pessoa idônea, assegurando-se aos pais biológicos o direito de visitação (Des. Roney Oliveira). Voto vencido parcial: Os laços de família e a prevalência dos pais biológicos são importantes ao menor, desde que sejam capazes de dar-lhe vida digna e saudável, entretanto, provado que estes, detentores da titularidade do pátrio poder, não reúnem condições emocionais para criar e educar o filho, nem para prestar-lhe assistência, como determinado no art. 22 da L. 8.069/90, a criança há de ser deles destituída, inclusive impondo-se a medida de colocação em lar substituto, para fins de adoção, tudo no interesse e bem-estar do menor, que devem prevalecer sobre qualquer outro interesse juridicamente tutelado (Des. Silas Vieira). Voto-vencido parcial: A destituição do pátrio poder constitui medida extrema que só deve ser adotada em situações excepcionais, quando se esgotarem as possibilidades de composição familiar em torno da questão. Demonstrando o amor recíproco entre o menor e seus pais, apesar de estes apresentarem problemas psiquiátricos, a ausência de recursos financeiros do casal, aliada à falta de condições e de equilíbrio necessário para educar o menor não constitui motivo para destruição do pátrio poder. Nesta hipótese, cabe à sociedade, comunidade e ao Poder Público o trabalho de se tentar suprir as necessidades da família. Ademais, a L. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) prevê outras medidas que poderão ser tomadas para preservar a criança junto à sua família biológica, como o encaminhamento dos pais a programa oficial ou comunitário de proteção à família, a inclusão dos mesmos em programa oficial ou comunitário e o encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico (art. 129, ECA), sendo de se observar, ainda, os arts. 19, 23 e 28, todos do já referido estatuto menorista. Só depois de esgotadas todas as possibilidade é que deverá a criança ser separada de seus pais e de sua família biológica (Des. Sérgio Braga) (TJMG, AC 291.672-4/00, 8ª Câm. Cív., Rel. Vencido parcialmente Des. Silas vieira, p. DJMG 4.02.2004). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.635, acessado em 20.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD), 

De acordo com o Histórico • No texto original do projeto, mantido pela Câmara no período inicial de tramitação, o artigo fazia referência ao “pátrio poder” e só possuía dois incisos. Durante a tramitação no Senado, o dispositivo foi emendado, procedendo-se à substituição daquela expressão por “poder familiar retornando, em seguida, o projeto à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza o acréscimo dos incisos fl. IV e V, proposta que restou acolhida em definitivo. A maioridade, adoção ou detalhes previstos pelo CC 1.638) são outras causas familiar, que não eram contempladas na redação anterior.

Então, para a Doutrina comentada do relator Ricardo Fiuza • O poder parental só se extingue na hipótese de morte de ambos os pais, caso em que deve ser nomeado tutor, a fim de que representante não assista o menor nos atos de sua vida civil. Se morrer apenas um dos pais, o poder parental passa a ser exercido pelo outro.

• No que se refere à emancipação, se os pais forem vivos, ambos deverão concedê-la, em razão de o poder parental ser exercido em condições de igualdade pelo pai e pela mãe. Se houver discordância entre os pais na concessão ou não da emancipação, é assegurado o direito de recorrer ao Poder Judiciário. Na falta de um dos pais, o outro poderá emancipar o filho, sem restrições. Para tanto, faz-se necessário que o menor tenha dezesseis anos (art. 5º, parágrafo único).

Com o casamento, os filhos, independentemente da idade, são emancipados, desaparecendo, assim, o poder familiar. A emancipação, neste caso, prevalece ainda que o filho venha a ficar viúvo ou que ocorra a separação judicial ou o divórcio (art. 5º, parágrafo único). Ocorre, também, a emancipação do menor pelo exercício de emprego público efetivo; pela colação de grau em curso de ensino superior; pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria (art. 5º, parágrafo único).

• O poder familiar extingue-se com a maioridade, ou seja, aos dezoito anos, em razão da capacidade civil ser atingida com essa idade (art. 5º, caput).

• Com a adoção há a transferência do poder parental do pai natural do adotivo, pois inadmissível seria que o primeiro o conservasse estando o filho legitimamente sob o poder do segundo. Lembre-Se que a morte do pai adotivo não restaura o poder parental do pai biológico. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 836, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 20/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Finalizando na sequência o artigo de Vik de Souza Chaves, que em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, 5. Término do Exercício - No decorrer deste estudo algumas causas de extinção do poder familiar foram analisadas: falecimento dos sujeitos ativo e passivo; emancipação; e maioridade civil (art. 1.635, I a III, CC/2002).

A adoção também ocasiona a extinção deste instituto jurídico (art. 1.635, IV), porque será ele transferido das pessoas dos pais naturais ou biológicos para os adotantes (arts. 39 e ss. do ECA); destarte, neste caso, a extinção será pessoal quanto a esses pais destituídos.

Outra causa de extinção é eventual decisão judicial que decrete a destituição do poder familiar (art. 1.635, V), cujo art. 1.638 motiva as situações fáticas que podem ensejar essa pretensão judicial – sendo certo que ausência de recursos materiais não é motivo (art. 23, ECA) –, cujo procedimento será contraditório (art. 24, ECA), consoante regrado nos arts. 155 a 163 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Sendo de menor gravidade, existem motivos que ocasionam a suspensão do exercício do poder familiar (CC 1.637), cujo efeito pragmático é a possibilidade legal do seu restabelecimento, logo que superada a causa que a ocasionou.

Quanto a esse restabelecimento, indaga-se sobre sua possibilidade jurídica mesmo em face da destituição do poder familiar, na mesma situação de fato em que o motivo que a fulcrou não mais existe.

Marco Aurélio S. Viana (1993, p. 60) defende essa possibilidade jurídica, desde que demonstrada e provada a não mais existência da causa da destituição. Assim como Maria Berenice Dias (2013, p. 447) retrata essa situação jurídica como mais adequada aos interesses dos infantes.

Deveras, tendo como paradigmas os princípios da proteção integral, que há de ser absoluta, e o do melhor interesse da criança e do adolescente, em cada situação concreta merece ser aferido o que atende mais ao cumprimento desses princípios, sobretudo diante da posição fática em que estiver o infante no momento em que houver o pleito judicial de restabelecimento do poder familiar ao ou aos pais.

Sintetiza Sílvio de Salvo Venosa (2014, p. 148): "O julgador, ao concretizar o direito, cria a verdadeira norma para o caso sob exame, como resultado de um complexo raciocínio de aplicação e interpretação." E, adiante complementa: "[...] aplicar e interpretar o Direito é operação una, interligada. Não há como aplicar o Direito sem interpretá-lo. A interpretação do Direito só tem razão de existir para aplicá-lo ao caso concreto." (2014, p. 149). E, para encerrar, "O Direito, como se acentua, é dinâmico, como dinâmica é a sociedade." (Venosa, 2014, p. 6).

A transformação da sociedade, mormente, do convívio social, com relevo à convivência social mais íntima que existe, que é a familiar, principalmente, da família nuclear – pai/mãe=filho (que é a microssociedade base da macrossociedade, nos ditames da Constituição da República – art. 226, caput) –, resultará, fatalmente, em modificações e alterações dos institutos jurídicos que delineiam e regram esses relacionamentos.

O poder familiar é constituído nessa íntima relação social, todavia, gera direitos e deveres aos sujeitos que integram a relação jurídica: pai, mãe e filhos; filhos menores e não emancipados, independentemente da origem dessa filiação.

Deveras, o poder familiar não é um exclusivo poder, mas, um poder-dever que os pais ostentam em relação a seus filhos menores, não emancipados, quanto à sua pessoa, quanto a seus bens, pois desse instituto resultam direitos pessoais e patrimoniais.

Umbilicalmente atrelados aos poderes, direitos dele advindos, está uma gama de prestações inerentes a seu exercício, deveres esses natural e legitimamente atribuídos aos genitores. Um múnus público: irrenunciável, intransferível, inalienável, imprescritível, e indivisível.

Para efetivamente finalizar transcreve-se a máxima filosofia de Platão: "Não deverão gerar filhos quem não quer dar-se ao trabalho de criá-los e educá-los"!!! (Vik de Souza Chaves, em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, acessado em 20.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.636. O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer Interferência do novo cônjuge ou companheiro.

Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe e solteiros que casarem ou estabelecerem união estável .

Na balada do Histórico que antecede a doutrina de Ricardo Fiuza, no texto original do projeto, o artigo fazia referência apenas à mãe que contraísse novas núpcias. Durante o período inicial de tramitação o artigo foi alterado pela Câmara dos Deputados, passando a redigir-se: “O pai ou mãe que contrai novas núpcias não perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos ao pátrio poder, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge. Parágrafo único. Igual preceito se aplica à mulher solteira que casar”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal. A nova redação proposta pela emenda senatorial adaptou o texto à Constituição Federal, utilizando a expressão “poder familiar” e fazendo menção ao pai solteiro como sujeito igualmente de direito versado no caput do dispositivo. Na Câmara dos Deputados, em fase final de tramitação do projeto, foi acrescentada a união estável e seus participes, por sugestão.

Como aponta a Doutrina do Relator Ricardo Fiuza na balada do histórico • Dispunha a redação original do Art. 393 do Código Civil de 1916 que “a mãe , que contrai novas núpcias, perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos do pátrio poder..., mas, enviuvando, os recupera”. A Lei n 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada), em razão da elevada carga discriminatória daquele dispositivo, alterou a sua redação, para dispor: a mãe que contrai novas núpcias não perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos ao pátrio poder, exercendo-os sem qualquer interferência do marido”.

• Como a Constituição Federal de 1988 estabeleceu a igualdade entre homens e mulheres (arts. 52, 1, e 226, § 52), não há mais razão para que somente a mulher tenha direito à prerrogativa prevista no Art. 393, que também cabe ao homem. 

• Além disso, o Art. 1.632 do novo Código Civil prescreve que as relações entre pais e filhos não se alteram no caso de separação judicial, divórcio e dissolução de união estável, exceto o direito dos pais de terem os filhos em sua guarda. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 836, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 20/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Juliana Montagner.JusBrasil.com.br, em artigo publicado em agosto de 2020, ao falar do Poder Familiar, o define como direitos e deveres que os pais possuem sobre seus filhos menores, não emancipados. Ambos devem resguardar pelo direito dos filhos, com a finalidade de proteção da criança ou adolescente. 

Deve ser exercido em igualdade por ambos os pais, sobre a pessoa e bens do menor, exceto, na falta de um deles, onde o poder é conferido somente ao possuidor da guarda. Havendo divergência entre eles, qualquer deles pode procurar o poder judiciário para que seja solucionado o conflito, sempre objetivando o interesse do litígio, para o bem do menor. Esse poder advém da necessidade natural de proteção que todo ser humano, na infância ou adolescência, necessita de alguém para defender seus direitos e interesses. 

Assim diz o CC 1.634 com a Redação dada pela Lei n. 13.058, de 2014: Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: 

(...)

II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do CC 1.584; (Redação dada pela Lei n. 13.058, de 2014)/ 

III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; (Redação dada pela Lei n. 13.058, de 2014); 

IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; (Redação dada pela Lei n. 13.058, de 2014);

V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; (Redação dada pela Lei n. 13.058, de 2014);

VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; (Redação dada pela Lei n. 13.058, de 2014);

VII – representa-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; (Redação dada pela Lei n. 13.058, de 2014);

VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

(...)

(Brasil, 2002, g.n)

O Poder Familiar é composto pelo amparo, educação, saúde, criação, guarda, e todos os outros direitos que sejam necessários para o bem estar do menor. Ou seja, deve haver o zelo e deve ser sempre prezado os direitos do menor, que são conferidos aos genitores, perante a sociedade.

Nesse sentido, o inciso I do mesmo dispositivo diz a respeito:

Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redação dada pela Lei n. 13.058, de 2014)

I – dirigir-lhes a criação e a educação; (Redação dada pela Lei n. 13.058, de 2014)

 (...)

É um direito-função e um poder-dever irrenunciável, pois os pais não podem abrir mão dele. É indisponível, de forma que não pode ser transferido pelos pais a outrem. É imprescritível já que os genitores não devem deixar de exercê-lo, salvo nos casos previstos em Lei. É incompatível com a tutela, já que não se pode nomear tutor ao menor, em que os pais não foram suspensos ou destituídos do poder familiar.

Tem a natureza de uma relação de subordinação, no sentido de que os genitores detêm o poder de subordinação e a prole o dever de obediência, assim como rege o CC 1.634, em seu inciso IX: “exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (Redação dada pela Lei n. 13.058, de 2014)”.

A hipótese padrão em relação ao Poder Familiar, é a família na qual o pai e a mãe estão presentes e unidos pelo matrimonio ou união estável, sendo ambos plenamente capazes. Sendo assim, o poder-dever familiar é de ambos os cônjuges ou conviventes.

Neste sentido, pronuncia o CC 1.631: “Durante o casamento competente o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles passará o outro a exercê-lo com exclusividade. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo. (Brasil, 2002).

Portanto, observa-se que o poder familiar é dever de ambos os genitores enquanto houver o matrimonio. Em casos de divórcio e desacordo entre os genitores, o poder familiar é assegurado pela justiça, através da guarda unilateral ou compartilhada, conforme será abordado algures. E, havendo a falta e/ou impedimento de um dos pais, o outro será detentor do poder familiar, e passará a exercê-lo com exclusividade.

Segundo Diniz (p. 567), situações anormais podem ocorrer: 1) Na família matrimonial: a) quando os cônjuges estiverem vivos e bem casados, porém o poder familiar será exercido, por exemplo, só pela mãe se o pai estiver impedido de exercê-lo por ter sido suspenso ou destituído do múnus público ou por não poder, devido à força maior (superveniência de incapacidade mental, p.ex.), manifestar sua vontade; b) os consortes estiverem separados ou divorciados, pois embora a separação ou o divórcio não alterem as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito que aos primeiros cabe de terem em sua companhia os segundos (CC 1.632), o exercício do poder familiar pode ser alterado pela atribuição do direito de guarda a um deles, ficando o outro com o de visitar a prole; c) o vínculo conjugal se dissolve pela morte de um dos cônjuges, caso em que o poder familiar competirá ao consorte sobrevivente; assim, se um dos genitores falecer, o viúvo assumirá sozinho o poder familiar e o conservará, ainda que venha a convolar novas núpcias ou formar união estável, exercendo-o sem qualquer interferência do novo cônjuge ou convivente (CC 1.636). Pelo artigo em comento, o mesmo se aplica a pai e mãe solteiros que casarem ou passarem a viver em união estável, os quais exercerão o poder familiar sobre seus filhos menores, sem que haja quaisquer intromissões do consorte ou companheiro sobre a educação, representação ou assistência àqueles filhos. (Diniz, H. M.).

A situação apresentada dar-se-á em casos de união estável, onde um dos pais estiver impossibilitado de exercer o poder familiar, por motivo de suspensão ou destituição do exercício, de falecimento de um dos cônjuges ou conviventes ou ruptura da convivência. Ou seja, na mencionada situação, o poder familiar pertencerá ao cônjuge possibilitado ao poder-dever, se tornando, assim, detentor da guarda, sempre perseverando a segurança e a proteção do menor.

O mesmo será aplicável em casos de novas núpcias, seja pelo matrimonio ou união estável, em decorrência de óbito de um cônjuge genitor. Onde somente o cônjuge sobrevivente exercerá o poder familiar sobre o menor, sem qualquer interferência do novo companheiro, sobre as necessidades básicas do filho, ou seja, educação, assistência ou representação.

2) Na família não matrimonial: a) quando o filho for reconhecido pelos dois genitores, simultânea ou sucessivamente, estabelecendo, assim, o parentesco, ficará sujeito ao exercício do poder familiar de um deles, se não viverem em união estável, tendo o outro o direito de visita, a não ser que, no interesse dele, o juiz decida de modo contrário; b) o filho for reconhecido apenas por um dos pais, sujeitar-se-á ao poder familiar de quem o reconheceu (CC 1.633, 1ª parte) (Diniz, H. M., p. 568).

Nessa situação temos o caso onde há reconhecimento do filho por ambos os genitores, porém não vivem em conjunto, assim o poder familiar fica competindo a um deles, tendo o outro o direito de visita, exceto casos em que por decisão judicial, o juiz determine a distância. E também caso onde o filho é reconhecido apenas por um dos genitores, obtendo assim o poder familiar quem possuir o reconhecimento.

3) Na família civil ou socioafetiva: a) quando o filho adotivo for adotado pelo casal, como se equipara ao filho matrimonial, aos pais adotivos competirá o exercício do poder familiar; b) o filho adotivo for adotado só pelo marido, a este caberá o exercício exclusivo do poder familiar; e c) o filho adotivo for adotado apenas pela mulher, a esta há de competir, exclusivamente o poder familiar. (Diniz, H. M., p. 568).

Na presente situação possui-se o caso em que na família civil ou socioafetiva, há adoção do menor por ambos os cônjuges, tornando-o equiparado ao filho matrimonial. Dessa forma, o poder-dever se dará aos pais adotivos, ambos terão o direito sobre a guardo do menor, para resguardar pela sua proteção e segurança, zelando também pela educação, saúde, e todas suas necessidades para a subsistência.

Observa-se também o caso em que somente um dos cônjuges realiza a adoção. Então, somente a este se dará o poder familiar. Estando o seu cônjuge ou companheiro isento da responsabilidade legal sobre o menor. A doutrina também se pronuncia no que tange ao filho decorrente de inseminação artificial: 

Em relação ao filho decorrente de inseminação artificial heteróloga, consentida pelo marido de sua mãe, há paternidade socioafetiva, mas forma família matrimonial; o poder familiar será de ambos, visto que há vontade procriacional e presunção de filiação matrimonial (CC 1.597, V). Pelo CC 1.630 sujeitam-se, portanto, à proteção do poder familiar todos os filhos menores advindos, ou não, de relações matrimoniais; reconhecidos e adotivos. Os não reconhecidos pelo pai, ante o fato de ser a maternidade em regra sempre certa, submeter-se-ão, como vimos, enquanto menores, ao poder familiar da mãe, que os reconheceu. Se esta for desconhecida, ou incapaz de exercer o poder familiar, por estar sob interdição ou por ter sido dele suspensa ou destituída, ou, ainda, se não for reconhecido por nenhum dos pais, nomear-se-á um tutor ao menor (CC 1.633) (Diniz. H. M., p. 568).

Observa-se que o filho advindo de inseminação também é amparado pelo ordenamento jurídico, assim como todos os filhos advindos ao mundo são amparados. Sem distinção entre núpcias, reconhecimento e adoção. Casos em que há reconhecimento somente de um dos genitores, em regra o poder familiar será conferido ao genitor possuidor do reconhecimento, salvo nas hipóteses de incapacidade, suspensão, destituição, interdição ou desconhecimento, em que será nomeado tutor ao menor. 

Da suspensão do Poder Familiar: O poder familiar é exercido em prol do menor não emancipado, devendo ser priorizada sua proteção e segurança perante a sociedade. Porém, é possível a privação do exercício pela autoridade judiciária, nos casos em que o comportamento do seu genitor prejudique o menor. Hipótese em que tem a suspensão do poder-dever, nomeando-se curador especial ao menor no curso do processo judicial.

Havendo a suspensão, o exercício do poder familiar é suspenso temporariamente, de todos os seus atributos ou de parte deles, se tratando de um ou alguns dos filhos. Trata-se de uma sanção, onde tem a finalidade de preservar os interesses do menor, distanciando-o da má influência. Juliana Montagner.JusBrasil.com.br, em artigo publicado em agosto de 2020, ao falar do Poder Familiar, Acessado em 20/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.634 DO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.634

DO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR - VARGAS, Paulo S. R.

- Parte Especial – Livro IV – Do Direito de Família –

Seção II –– Capítulo V - Do Exercício Do Poder Familiar - (Art. 1.634) –

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Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014). 

I — dirigir-lhes a criação e educação ; 

II — tê-los em sua companhia e guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014);

III- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV — conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014);

V — conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro município; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014);

VI— nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

VII — representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após sessa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014);

VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014);

IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014). 

Baseado no Histórico • O dispositivo em tela não foi atingido por qualquer modificação relevante, no Senado Federal e na Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é praticamente a mesma do projeto, com exceção da substituição, no inciso lV da expressão “pátrio poder” por “poder familiar”. 

Em sua Doutrina Ricardo Fiuza • O principal dever dos pais no exercício do poder parental é o de criação e educação dos filhos. Esse dever contém o “zelo material e moral para que o filho fisicamente sobreviva e através da educação forme seu espírito e seu caráter” (Silvio Rodrigues, Direito Civil 26 .ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 6, p. 353). O descumprimento desse dever sujeita os pais aos delitos de abandono material, abandono moral e intelectual (CP. arts. 244 a 246).

• Ter a companhia e a guarda dos filhos é complemento do dever de educá-los e criá-los. É, simultaneamente, direito e dever: “dever porque ao pai a quem incumbe criar, incumbe igualmente guardar e o direito de guarda é indispensável para que possa, sobre o mesmo, exercer a necessária vigilância” (Silvio Rodrigues, Direito Civil, cit. v. 6. p. 354).

• A nomeação de tutor por testamento ou documento autêntico justifica-se em razão da impossibilidade do outro genitor de exercer o poder familiar, como em caso de morte ou incapacidade (CC 1.729).

• A representação pelos pais até os dezesseis anos e a assistência, após essa idade, nos atos da vida civil em que forem partes é uma proteção legal conferida aos menores a fim de impedir que a inexperiência os conduza à prática de atos prejudiciais. Considera-se nulo o ato praticado por menor de dezesseis anos sem a devida representação e anulável o ato praticado por menor relativamente incapaz sem a devida assistência (arts. 52 e 69, 166, I, e 171, 1).

• O direito de reclamar os filhos menores só se legitima quando dirigido contra pessoa que ilegalmente os detenha, em face do direito de guarda (v. Roberto João Elias, Pátrio poder — guarda dos filhos e direito de visitas, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 37). 

• Por fim, o direito dos pais de exigir obediência, respeito e os serviços próprios da idade e condição do menor faz parte da criação e educação dos filhos. Esse direito deve ser exercido com moderação, pois qualquer abuso pode levar à suspensão ou perda do poder parental, além das Sanções penais cabíveis. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 834, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 19/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Finalizando a sequência do artigo de Vik de Souza Chaves, que em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, com a evolução social, a família adquire novas faces e pluralidade de formas, sendo alicerce do Estado e deste possuindo especial proteção.

Entretanto, na ausência da família natural, pode a criança ou o adolescente ser inserido no sistema de substituição familiar. A adoção, regulamentada pela Lei n. 12.010/2009, apresentou mudanças significativas para o instituto adotivo, facilitando o procedimento e garantindo ao adotado direitos inerentes a condição de filho, especialmente concedendo o direito à convivência familiar de forma a alcançar o melhor interesse da criança e do adolescente de modo menos agressivo e célere.

 

Dentre outras inserções, revogações e alterações, a Lei n. 12.010/2009 inovou ao reafirmar a necessidade da intervenção do Poder Público nas adoções dos maiores de idade, bem como aplicar subsidiariamente o Estatuto da Criança e do Adolescente no que for cabível, possibilitando a autoridade competente pelo processo judicial sistematizar a lista de crianças e adolescentes em condições de serem adotadas, bem como outros candidatos à adoção e valorizou a afetividade, concedendo aos companheiros a possibilidade de participarem do processo adotivo.

 

Destaca-se, ainda, que reforçou o entendimento do CC/2002 ao diminuir a idade de adoção de 21 para 18 anos, fundamentado no princípio de que a maioridade civil havia decaído e enfatizando ainda a irrelevância do estado civil dos adotantes, bem como trocou o termo “concubinato” para  “união estável”.

 

Possibilitou também a adoção conjunta, dando ao casal dissociado a oportunidade de adotar quando o estágio de convivência familiar tivesse sido iniciado ainda na constância do casamento ou união estável, sendo deferida se os adotantes acordarem quanto à guarda.

 

Reafirmou que se o adotante falece no curso do processo de adoção, pode o juiz conceder a substituição familiar se o adotante em vida tivesse manifestado pela vontade de adotar, retroagindo a sentença a data do óbito para que assim produzisse seus efeitos.

 

Instituiu, ademais, que a nova família do adotado poderá lavrar um novo Registro de Nascimento na cidade de sua localização, onde não poderá constar nenhuma observação a respeito do ato de origem do adotado.

 

Enfatizou que o estágio de convivência, juntamente com os demais requisitos objetivos, é condição necessária e indispensável para o deferimento da adoção, visto que é através desse período de convivência que será possível analisar a compatibilidade e a probabilidade de sucesso na adoção. Percebe-se, portanto, que a Lei n. 12.010/2009 trouxe mudanças significativas ao instituto adotivo, tutelando a valorização do vínculo de afinidade e de afetividade do adotando com aquele que exercerá a modalidade de substituição familiar, por meio do estágio de convivência familiar. Notório se faz, pois, que os requisitos objetivos após as modificações advindas nesta são mais ágeis na concretização do direito de convivência familiar e do princípio do melhor interesse.

Direitos Pessoais -  No CC 1.634 do Código Civil de 2002, em seus nove incisos – com nova redação decorrente da Lei Federal n. 13.058, de 22.12.2014 (Lei da Guarda Compartilhada) –, são enfocados e relacionados os principais e primordiais direitos e deveres na relação pessoal entre os pais e seus filhos menores e não emancipados. 

Destarte, são inerentes ao exercício do poder familiar a criação, educação, a guarda – unilateral ou compartilhada –, cuja aplicação pragmática desses interesses é de exclusiva e total responsabilidade dos pais. 

Inolvidável que, em caso de guarda unilateral, o genitor que não a possuir terá assegurado o direito de visitas (CC 1.632). Ressalte-se que, conquanto não esteja exercendo a guarda direta, o genitor permanece com a plena e total titularidade do poder familiar.

O exercício da guarda garante aos genitores o legítimo interesse e efetivo direito de reclamar, na expressão da lei, seu filho "[...] de quem ilegalmente os detenha" (CC 1.634, VIII), valendo-se, quando necessário, de pretensão judicial cautelar de busca e apreensão, mesmo em face do outro genitor, em guarda unilateral. 

A criação e educação dos filhos é de primária, primordial e exclusiva responsabilidade dos genitores (art. 229, 1ª parte, da CF/1988), denominada de educação informal (Souza, 2010, p. 13), que compartilharão com a sociedade e com o Poder Público a educação escolar (instrutiva, o ensino), nos ditames da Lei de Regência (Lei Federal n. 9.394/1996), seguindo as diretrizes constitucionais (art. 227, caput) e estatutárias pertinentes (art. 4º, caput, ECA). 

Dentre os interesses e garantias pessoais, os pais têm o legítimo direito de exigir que seus filhos "[...] prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição" (CC 1.634, IX), inciso que ostenta consonância, sendo-lhe corolário, do primeiro deles – criação e educação –, porquanto, obediência e respeito hão de ser conquistados na relação cotidiana entre pais e filhos, cuja imposição hierárquica, em tempos modernos, decerto resultará infrutífera.

Augusto Cury (2014, p. 84), psicanalista e psicoterapeuta, alerta que "Sabemos se uma família é saudável, bem resolvida e feliz não pela ausência plena de atritos, algo impossível, mas pela presença de gratidão, respeito, consideração e diálogo."

A concessão ou negativa de consentimentos para casar – cuja idade núbil é alcançada aos 16 anos (CC 1.517) –, para efetuar viagens ao exterior (observadas as regras estabelecidas no ECA, art. 84; e Res. n. 74/2009, CNJ), e para eventual alteração de residência para município diverso, também são de exclusiva responsabilidade dos pais. 

Poderão, outrossim, conjuntamente, nomear tutor aos filhos menores não emancipados, que é a denominada tutela testamentária (CC 1.729); lembrando que a tutela será aplicada caso haja orfandade paterna e materna, ou, o ou os pais sejam suspensos ou destituídos do poder familiar, pois inexiste exercício simultâneo de tutela e poder familiar. 

A representação legal dos filhos menores, sejam absoluta ou relativamente incapazes, por esse fator etário, é de atribuição primária dos pais, que, nessa última situação, somente os assistirão nos atos da vida civil (CC 1.634, VII, c/c os arts. 115/120, todos do CC/2002), salvo quando legal ou voluntariamente emancipados. 

Situação fática interessante, aliás, é a do filho relativamente incapaz por fator etário (maior de 16, menor de 18 anos – art. 4º, I, CC/2002 –), mas, absolutamente incapaz por outra motivação (clínica, biológica, psíquica, psicológica etc.), cuja interdição, em princípio, ostenta possibilidade e interesse jurídicos, com a nomeação de um curador para o representar nos atos da vida civil, mormente, em sendo titular do domínio sobre bens (patrimônio), uma vez que poderá dispor por testamento (CC 1.860, parágrafo único); destarte, a cautela e garantia dos interesses do incapaz justificam essa medida judicial.

Nesse caso, novamente, compatível é o exercício da curatela pelos pais, cumulativamente, como faziam até então no poder familiar, a referida curatela conjunta ou mesmo compartilhada. Nesse ponto, o novo Código de Processo Civil (Lei Federal n. 13.105, de 16.3.2015 – com vacatio legis de um ano [art. 1.045] e que revogará os arts. 1.768 a 1.773 do Código Civil [art. 1.072, II] –) inova ao possibilitar, expressamente, a nomeação de curador provisório (art. 749, parágrafo único). 

Direitos Patrimoniais - Em âmbito material, foca-se a análise dos direitos e deveres relacionados ao usufruto e administração dos bens dos filhos menores, como no alimentício.

O Estatuto da Criança e do Adolescente estatui o dever de sustento aos pais enquanto titulares do poder familiar (art. 22), tendo a Constituição da República também imposto a devida assistência aos filhos menores – aliás, com reciprocidade aos pais idosos – (art. 229); enquanto isso, o Código Civil fixa a reciprocidade do direito aos alimentos entre pais e filhos, independentemente, de suas faixas etárias (CC 1.696).

Ao cuidar de alimentos quanto ao poder familiar, há que se dizer que o filho menor e não emancipado é titular desse direito ante o dever de sustento imposto aos genitores, ainda que não estejam exercendo o poder familiar. Por isso, a verba alimentar será fixada, sim, consoante o trinômio necessidade-possibilidade-proporcionalidade (CC 1.694, § 1º), no entanto, a necessidade do alimentando, decorrente do dever de sustento, é presumida, somente havendo que ser demonstrado o quantum dessa necessidade.

Neste tópico merece ser lembrado o CC 1.583, § 5º, acrescentado pela Lei Federal n. 13.058/2014 (Guarda Compartilhada), que assim garante: "A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos." – destaquei.

Destarte, expressamente, possibilita o pedido de prestação de contas, como de informações, com o fito de aferir o adimplemento do exercício direto do poder familiar.

No que tange ao usufruto e administração dos bens, nos ditames do CC 1.689 essa faculdade legal somente é aplicável aos pais que estejam exercendo o poder familiar; não basta a titularidade do instituto, sendo imprescindível seu real, efetivo e concreto exercício.

O CC 1.690 e seu parágrafo único reprisam, respectivamente, o CC 1.634, inciso VII, e o parágrafo único do CC 1.631, todos do Código Civil de 2002, quanto à representação e assistência dos filhos menores e a proteção judicial em caso de divergência entre suas opiniões no exercício do poder familiar.

Por derradeiro, mencione-se que os pais detêm o usufruto e a mera administração dos bens dos seus filhos menores, sem qualquer poder de alienação, que somente se verificará mediante postulação e autorização judicial (CC 1.691). (Vik de Souza Chaves, em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, acessado em 19.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

No lecionar dos autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, separadamente informa:

1. Criação e educação dos filhos. O descumprimento dos deveres de criar e educar os filhos pode implicar crime de abandono intelectual (arts. 246 e 247, do Código Penal). O dever de educação impõe o dever de matricular o filho na rede regular de ensino, conforme o artigo 55 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

2. Dever de guarda. A violação desse dever pode implicar os crimes de abandono material (art. 244 do Código Penal); e de entrega de filho menor a pessoa inidônea (art. 245 do Código Penal).

3. Autorização para casamento. Ambos os pais devem concordar, pois o casamento emancipa e, portanto, interfere na situação jurídica de ambos. O CC 1.517 é expresso neste sentido. Em caso de recusa injusta, cabe recurso ao juiz para supri-la.

A emancipação somente se aperfeiçoa com o registro da escritura no registro Civil: “A emancipação não produz os seus efeitos só com a outorga em escritura pública. Sua eficácia depende do registro, que é de caráter constitutivo, a ser feito no Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais da primeira circunscrição do lugar de domicilio do menor, conforme arts. 89, 90 e 91 (principalmente seu parágrafo único), da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73), providência esta que é complementada com a anotação no respectivo assento de nascimento, onde tiver sido realizado (§ 1º do art. 107 da referida LRP), para tanto se fazendo comunicação de um oficial registrador ao outro, se forem diversos (art. 106, LRP)” (Silva, João Teodoro da. A emancipação de menor pelos pais e o artigo 1.631 do Código Civil. RBDFam 26/144, espec. p. 153-154). O autor citado afirma que a emancipação não é ato bilateral e que somente se aperfeiçoa com a aceitação do menor ao apresentar a escritura a registro, nos termos do art. 90 da LRP. Cita, nesse sentido, Vicente Rão.

4. Autorização para viagem. As situações que impõem a necessidade de autorização dos pais para que o menor realize viagens estão disciplinadas nos artigos 83 e 84 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 

5. Alteração de residência para outro município. Os incapazes possuem domicilio necessário, i.é, determinado pela lei. Os filhos menores incapazes têm como domicilio o dos pais. Basta essa determinação legal somada ao direito de guarda, que inclui o e ter os filhos em sua companhia, para assegurar aos pais o direito de estabelecer o local de residência dos filhos. 

6. A escolha da pessoa a quem caberá a tutela no caso de falta ou de impedimento de ambos os pais deve ser conjunta, conforme o CC 1.729.

7. É, igualmente, atributo inerente ao poder familiar autorizar hospedagem do filho, conforme o art. 82 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Este artigo lista os atributos pessoais relacionados ao poder familiar. O dispositivo completa-se com o rol dos atributos patrimoniais do poder familiar do CC 1.689. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.634, acessado em 19.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).