Direito Civil Comentado – Art. 1.728, 1.729 DOS TUTORES - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.728, 1.729

DOS TUTORES - VARGAS, Paulo S. R. -

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Livro IV – Título IV – Da Tutela e da Curatela e da Tomada de

Posição Apoiada – Capítulo I – Da Tutela –

Seção I – Dos tutores (Art. 1.728 -1.734)

 

Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:

I – com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;

II – em caso de os pais decaírem do poder familiar. 

Reconhecida a doutrina do relator Ricardo Fiuza, a emenda acatada pelo Senado Federal dá nova redação aos incisos I e II, sem qualquer alteração de conteúdo. Troca as expressões “falecendo os pais” e “decaindo os pais” por “com o falecimento dos pais” e “em caso de os pais decaírem”, respectivamente. No inciso II, substituiu-se “pátrio poder” por “poder familiar”, em adequação ao tratamento constitucional de igualdade dos cônjuges, do qual resulta melhor o uso da expressão “poder familiar” para afastar a ideia da prevalência da figura paterna. 

O artigo em análise correlaciona-se com o art. 406 do Código Civil de 1916.  Indica este artigo em que situação poderá o menor ser posto sob tutela. Três hipóteses foram elencadas, são elas: a) morte dos pais (art. 1.635, I); b) ausência dos pais (art. 22); e c) quando os pais decaírem do poder familiar (art. 1.638). 

Existe três espécies de tutela: a testamentada, a legítima e a dativa. Pontes de Miranda, em seu Tratado de direito de família, ensina que a tutela testamentária é a que foi deferida pelo pai ou pela mãe, por disposição de última vontade; a tutela legítima é aquela deferida aos parentes, segundo a ordem de proximidade, por imediata aplicação da lei; e, finalmente, a tutela dativa, que é aquela conferida pelo juiz (Campinas, Bookseller, 2001, v. 3, p. 303). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 888, CC 1.728, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 03/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Na panorâmica apresentada por Gabriel Magalhães, parte 4. Tutela e Curatela, por serem de grande parecença à primeira vista, podem acabar por serem confundidos aos olhos do leigo, situação que não procede ao evidenciarmos um correto estudo sobre tais institutos.

 

Com o falecimento de um dos pais, o poder familiar acaba se concentrando no sobrevivente, mesmo que este venha a contrair novas núpcias. Contudo, caso haja falecimento de ambos, declarados ausentes ou destituídos do poder familiar, tem-se duas possibilidades em vista. A primeira é a de que, sendo o filho menor, estaremos diante da tutela e, a segunda possibilidade, a de que, sendo maior e incapaz, estaremos diante da curatela. Com escopo de diferenciação e correta identificação de como cada um desses institutos se dão em nosso ordenamento, procede-se a partir de então, ao estudo da tutela e da curatela.

 

Com base no respeito à dignidade da pessoa humana estabelecido constitucionalmente, o instituto da tutela recebe especial tratamento no que se correlaciona com o seu sentido e o seu alcance.

 

Com a morte, ausência dos pais ou mesmo a destituição do poder familiar, a criança e/ou o adolescente são submetidos a exposição. Visando a proteção em face da natureza assistencial conferida pela lei, temos então a figura do tutor.

 

O tutor deve zelar pelo respeito à pessoa do tutelado. A proteção da pessoa, neste sentido, estende-se aos seus bens. Assim, sob a égide civil-constitucional, o instituto da tutela é tido como sucedâneo do poder familiar, sendo tal definido como “encargo ou múnus conferido a alguém para que dirija pessoa e administre os bens de menores de idade que não incide no poder familiar do pai ou da mãe”.

 

De acordo com o artigo 36 do ECA, “a tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos”. Isso quer dizer que o tutelado, quando completados 18 anos, passará a arcar com suas responsabilidades pessoais e patrimoniais, podendo, no ensejo, promover ação de prestação de contas contra o tutor, se tal não apresentar as mesmas por ato volitivo. Em relação às espécies,  são três a serem consideradas: 1) tutela testamentária; 2) tutela legítima; e, 3) tutela dativa.

 

Tutela testamentária é aquela feita em testamento, codicilo ou outro documento autêntico. Tutela legítima é aquela em que, na ausência de tutor testamentário, é incumbida aos parentes consanguíneos do menor, observada ordem legal para sua instituição. Por fim, tutela dativa é aquela em que o juiz nomeia o tutor, caso em que se identifica a falta de tutor testamentário ou legítimo.

 

Conforme abordado anteriormente e iniciando as observações quanto a lei civil, os filhos menores são postos em tutela em duas circunstâncias: a) falecimento dos pais, ou sendo estes ausentes; e, b) decaimento do poder familiar (CC 1.728). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4 – Da Tutela e Curatela, CC 1.728, acessado em 03.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Renata Nascimento Bertagnoli, em artigo intitulado “Breve reflexão sobre os  institutos da tutela e curatela” publicado no site jus.com.br, em outubro de 2015, objetivando clarear as funções do responsável pelo bom desenvolvimento do tutelado ou curatelado, com a apresentação dos principais aspectos desses institutos, trazendo essa discussão ao meio jurídico, ilustra os principais aspectos desses institutos.

 

Em relação à Tutela, interessante salientar a importância da proteção de uma pessoa durante a menoridade, pois esta até os 16 anos não tem absolutamente a capacidade de discernir sobre os atos civis que a vida lhe impõe, conforme preceitua o CC 3, I, enquanto dos 16 aos 18 a capacidade é relativa a pratica de determinados atos, conforme esclarece o CC 4, I.

Por tal razão se vê a necessidade do amparo dos pais nessa fase da vida, porque eles são os protetores naturais dos filhos pequenos. O Estado confere o zelo dos pais aos filhos e o define como sendo o Poder Familiar, que é a assistência, o cuidado, o respeito, e responsabilidades mútuas que envolvem pais e filhos, até o término da menoridade destes.

Inexistindo o poder familiar, por alguma razão que a Lei atribui, e estando o filho menor no desprezo da ausência dos seus genitores, é necessário alguém que se responsabilize por ele, surgindo então à seriedade do instituto da tutela.

A tutela é conceituada por ser um amontoado de poderes e encargos que a Lei impõe a um terceiro, para que cuide, proteja, tenha responsabilidade e ainda, administre os bens do menor que perdeu os pais, seja pela morte ou pela decretação de ausência dos mesmos, bem como nos casos da decadência do poder familiar, como assevera claramente o dispositivo 1.728 do Código Civil de 2002.

Importante mencionar o conceito adotado sobre Tutela, por Sílvio Rodrigues (2004, p. 398): “um instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o poder familiar em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram julgados ausentes, ou ainda quando foram suspensos ou destituídos daquele poder”.

Por sua vez, entende Silvio Venosa (2006, p. 443) ser a tutela “instituição supletiva do poder familiar”. A finalidade do legislador ao criar este instituto é de proteger, dar representatividade, afeto a pessoa de até 18 anos incompletos (art. 36, Lei. 8.069) e ao seu patrimônio, com o intuito de fazer às vezes da família substituta.

São Requisitos da Tutela: Diante do exposto pelo CC 1.728 e como supramencionado, os requisitos para o exercício da tutela são que os pais tenham falecido ou ainda, quando julgados como ausentes e no caso de os pais decaírem do poder familiar.

Também no caso de abandono dos pais ou de um deles, quando o(s) mesmo(s) se encontrar(em) em local incerto e não sabido, o CC 1.638, II preceitua a perda do poder familiar, sendo cabível o instituto da tutela, conforme aduz o CC 1.728, II. Assim, tem entendimento a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. ABANDONO AFETIVO E MATERIAL. ALIMENTOS. TUTELA PROVISÓRIA. Inviável a condenação alimentar imposta à apelante que, estando em lugar incerto e não sabido configurado o completo abandono afetivo e material quanto à filha, foi destituída do poder familiar nos termos do art. 1.638, II, do CC. Ademais, não houve sequer investigação a respeito do binômio alimentar. Outrossim, conforme o art. 227 da Constituição Federal e os artigos 98, II e 101, IV, ambos do ECA, incumbe ao Poder Público providenciar na proteção e suprimento das necessidades da menor. De ofício, fulcro no art. 1.728, II, do CC, determina-se a nomeação de tutor provisório a fim de resguardar os interesses e direitos da infante. Recurso provido Nomeação de tutor provisório, de ofício. (Apelação Cível Nº 70012207163, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 11/08/2005).

O poder familiar pode ser conferido a apenas um dos pais, quando da falta ou impedimento do outro, não sendo isso capaz de descaracterizar, a existência daquele instituto. No entanto, caso inexista um dos requisitos mencionados, impossibilidade também haverá ao exercício do poder de tutela.

É o que entende o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “TUTELA. NAO IMPLEMENTADAS AS CONDICOES PREVISTAS EM LEI, INDEFERE-SE O PEDIDO DE NOMEACAO DE TUTOR A MENORES QUE POSSUEM PAI VIVO. APELO IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 588056754, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Fernando Koch, Julgado em 29/11/1988)”

O objetivo maior da tutela é fazer com que crianças ou adolescentes que se veem ao desamparo, por não ter um poder familiar e que necessitam de proteção, ganhem amor, afeto e sintam a segurança de obter uma vida digna e saudável. [...]. (Renata Nascimento Bertagnoli, em artigo intitulado “Breve reflexão sobre os  institutos da tutela e curatela” publicado no site jus.com.br, em outubro de 2015, acessado em 03.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sinteticamente pronunciam-se os autores Guimarães e Mezzalira em relação ao dispositivo em pauta. Tutela é o instituto que visa a suprir a representação e a guarda de menores não emancipados que não se encontram sujeitos ao poder familiar em razão de morte ou ausência declarada dos pais ou, ainda, se estes perderem ou tiverem suspenso o poder familiar (CC 1.638; art. 36, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente). Ele impõe ao tutor o dever de dirigir a pessoa e os bens do tutelado e inclui a guarda deste. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.728, acessado em 03/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.

Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico.

Celebrado, o dispositivo sofreu mudanças em sua redação original na Câmara dos Deputados. A emenda apresentada retirou a competência dos avós para nomear tutor. Na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados foi inserida, no caput, a expressão “em conjunto”. 

Em conformidade com o dispositivo, a doutrina do relator do projeto, Deputado Ricardo Fiuza, o presente artigo guarda correspondência com o art. 407 do Código Civil de 1916. 

O artigo sob comento trata da tutela testamentária. Houve inovação em relação ao Código de 1916. Agora, somente os pais, em conjunto, poderão nomear tutor Essa nomeação deve ser expressa em testamento ou qualquer outro documento autêntico. Essa mudança tem apoio na doutrina. Sobre o assunto, leciona Washington de Barros Monteiro: “Em nosso direito, o pátrio poder cabe exclusivamente aos pais; só a estes deverá competir, portanto, sua derradeira manifestação, o direito de nomear tutor.

 No direito romano, a patria potestas podia ser também atribuída ao avô; essa a razão por que, no referido direito, A ele assistia o direito de nomear tutor para os netos” (Curso de direito civil; direito de família, 3 ed., São Paulo, Saraiva, 1996, v. 2, p. 309).

Os pais poderão optar pela indicação de várias pessoas capazes de exercer a tutela, em ordem de preferência ou não. Tal solução é interessante, pois havendo exclusão, escusa ou remoção, poderá ser nomeado outro sem ferir disposição de vontade dos pais.

A eficácia da nomeação do tutor dependerá de duas circunstâncias: a) estarem os pais no exercício do poder familiar quando da nomeação; e b) sejam ambos os pais falecidos.

A exigência da conjugação de vontade de ambos os pais para a nomeação de tutor poderá acarretar, na prática, transtornos insuperáveis.

Sugestão legislativa: Pelos fundamentos expostos, apresentou-se ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para flexibilização deste artigo, o qual, uma vez aprovada a proposta pela Câmara dos Deputados, passaria a contar com mais um parágrafo, renumerando-se o parágrafo único para § lº. Esta a redação do § 2º, acrescido: A nomeação poderá ser realizada por somente um dos pais, se o outro estiver impossibilitado de fazê-lo. O parágrafo único passaria a ser o § 1º. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 888, CC 1.729, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 03/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Dando sequência aos comentários de Renata Nascimento Bertagnoli, em artigo intitulado “Breve reflexão sobre os  institutos da tutela e curatela”, que participou do dispositivo anterior, quando se fala em nomear um tutor para uma pessoa menor que se encontra sem um poder familiar, importante analisar assiduamente o melhor interesse da criança. Deve existir a afinidade entre o pupilo e o seu protetor, a fim de que haja uma convivência tranquila harmoniosa e saudável, e que não prejudique o crescimento e o aprendizado da criança.

O art. 19 da Lei 8.560/92 - Estatuto da Criança e do Adolescente - prevê claramente, sobre o direito a convivência familiar, conferida a uma pessoa menor: Art. 19: “Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária”(...)

Resta evidente, a importância da criança e do adolescente conviver em um ambiente e com pessoas que lhe oportunizem um crescimento saudável e com vínculo afetivo. No momento em que o menor não tem mais o amparo dos seus pais, por razão da ausência destes, nada mais justo que oportunizar ao pupilo a escolha por alguém que conheça, tenha carinho, afeto e saiba que dedicação nenhuma lhe faltará.

O Código Civil de 2002 elenca 03 (três) espécies de tutela, a Testamentária, Legítima e Dativa. Há doutrinadores que acreditam na existência da tutela Documental como uma nova espécie, como é o caso da autora Maria Helena Diniz (2012).

A nomeação do tutor é negócio jurídico unilateral e deve obedecer a forma especial, sob pena de nulidade (CC 107 e 166 IV). São, portanto, as espécies de tutela.

a) Testamentária - De acordo com o CC 1729, este não deixa dúvidas de que a nomeação à tutela pode ser decidida pelos pais, em testamento.

Art. 1729, parágrafo único: A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento.

É permitido a qualquer dos pais nomearem tutor por meio de testamento. Importante frisar, todavia, que o ordenamento jurídico veda a possibilidade do testamento conjunto, ou seja, aquele realizado por duas pessoas ou mais, devendo, então, a nomeação dos tutores, se por ambos os pais, ser realizada em testamentos diversos. A incoerência deste ato conjunto se dá pelo testamento ser ato formal personalíssimo, unilateral e gratuito, tornando-se manifesta a impossibilidade deste, consoante determinação expressa pelo CC 1.863 (CC/02). (Renata Nascimento Bertagnoli, em artigo intitulado “Breve reflexão sobre os  institutos da tutela e curatela” publicado no site jus.com.br, em outubro de 2015, acessado em 03.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como esclarecem os autores Guimarães e Mezzalira, quanto à origem, a tutela pode ser testamentária, legítima ou dativa, conforme decorra de indicação em testamento conjunto feito pelos pais, da ordem legal ou de indicação feita pelo juiz: 

a) Testamentária – a que decorre de indicação dos pais, em conjunto, feita em testamento ou documento autentico. O tutor deve ajuizar pedido judicial em 30 dias após a abertura da sucessão. Deve-se observar o maior interesse da criança (art. 37 do Estatuto da Criança e do Adolescente), i.é, o juiz não está obrigado a nomear como tutor a pessoa indicada em testamento pelos pais, se constatar que a referida nomeação não atende aos interesses do menor. 

b) Legítima – na falta de nomeação de tutor em testamento, a lei estabelece a ordem dos parentes do tutelado que possuem preferencia para serem nomeados como tutores: ascendentes e colaterais até o 3º grau, segundo o maior interesse da criança (CC 1.731).

c) Dativa – na falta de tutor indicado em testamento e na falta ou impossibilidade dos parentes indicados pela lei, o juiz pode escolher o tutor para o menor (CC 1.732); pode ser imposta pelo juiz sob pena de responsabilidade por perdas e danos (CC 1.739).  (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.729, acessado em 03/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.726, 1.727 DA UNIÃO ESTÁVEL - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

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Livro IV – Título III – Da União Estável (Art. 1.723-1.727)

 

Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

O dispositivo em tela, inexistente no projeto, foi acrescentado pelo Senado Federal, por meio de emenda do Senador Josaphat Marinho, não tendo sido alvo posteriormente de qualquer alteração por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Como a  doutrina do relator, Ricardo Fiuza, tenta esclarecer, este artigo repete a regra inscrita no art. 8º da Lei n. 9.278/96, acrescendo-lhe a necessidade de pedido dos companheiros ao juiz. O procedimento judicial é dispensável, já que, pelas regras do casamento, sempre será necessário o processo de habilitação para a sua realização, conforme os CC 1.525 e ss deste Código.

 Além disso, a imposição de procedimento judicial dificulta a conversão da união estável em casamento, em violação ao referido artigo da Constituição Federal, devendo ser suprimida. Consoante a sugestão a seguir realizada, o requerimento dos companheiros deve ser realizado ao Oficial do Registro Civil de seu domicílio, e, após o devido processo de habilitação com manifestação favorável do Ministério Público, será lavrado o assento do casamento, prescindindo o ato da respectiva celebração (v. Provimento n. 10 da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de São Paulo). 

Sugestão legislativa: Pelas razões antes expostas, ofereceu-se ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão: “Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante requerimento de ambos os companheiros ao Oficial do Registro Civil de seu domicilio, processo de habilitação com manifestação favorável do Ministério Público e respectivo assento”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 886, CC 1.726, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 02/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Um desastre, na concepção do Dr. Sinval de Oliveira Salvador, em artigo intitulado  “Conversão da união estável em casamento”. Impossível discorrer sobre a matéria, sem antes procurar a Lei Maior, que deu origem às demais normas a respeito do assunto da União Estável; em seu art. 226, § 3º da Constituição de 1988, declarou que: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”

A primeira assertiva que se deve fazer é a de que a União Estável não é matrimônio, pois é o próprio texto que proclama, ao dizer que “a lei facilitará sua conversão em casamento”.

União Estável é o nome que o constituinte deu ao concubinato. Todos os textos normativos não têm muita aplicabilidade prática. Da forma como dispostos, mesmo as resoluções específicas sobre isso não facilitam tal conversão. Estaria facilitando se eliminasse as formalidades e impedimentos para o casamento, o que seria contraditório com a própria natureza do casamento.

Certamente o disposto no novo Código Civil Brasileiro continuará como uma norma sem aplicabilidade, inócua, como foram todas até agora sobre a conversão da união estável em casamento. É que, na prática, continua muito mais simples, para as pessoas que desejam casar-se, fazê-lo diretamente, em vez de tentarem converter sua união estável em casamento.

A regra do novo Código Civil brasileiro, ao determinar que o procedimento da Conversão deverá ser judicial e não administrativo, como anunciou a Lei nº 9278/96, está dificultando o processo, e não facilitando, como prevê a norma Constitucional.

Há autores que clamam pela inconstitucionalidade do conteúdo do disposto do CC 1.726. Além de inconstitucional os efeitos práticos da conversão de uma união estável em casamento, deve-se refletir sobre o aspecto “moralista” dessa norma. Estará, mais ligada a um valor moral que propriamente facilitar a “regulamentação” de uma relação sem vínculo formal. Dá-se a impressão de que converter em casamento tais uniões soa como uma “salvação” que tiraria as pessoas de uma relação inferior, para resgatar-lhes a dignidade com o casamento.

Dita norma legal só veio agredir o sistema jurídico vigente, e criando o absurdo de incentivar a transformação da união estável em “casamento”. Quem disse que os concubinos desejam casar? Essa sociedade de fato mantida com a concubina reger-se-ia pelo Direito das Obrigações e não pelo de Família. [...] (Dr. Sinval de Oliveira Salvador, em artigo intitulado “Conversão da união estável em casamento”, publicado no site diáriodasleis.com.br, no ano de 2003, comentários ao CC 1.726, acessado em 02/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Abrandando sua reprovação ao dispositivo em comento, para os autores Guimarães e Mezzalira, o artigo 1.726 tem como objetivo cumprir a determinação constitucional ao legislador de facilitar a conversão da união estável em casamento. Para tanto, o Código Civil de 2002 permitiu aos conviventes casar-se mediante sentença judicial. A lei não menciona requisitos a serem preenchidos pelos requerentes, mas é razoável que o juiz, no controle da legalidade do ato, exija que sejam apresentados os necessários à prova da inexistência de impedimento e de sua capacidade matrimonial. É procedimento de jurisdição voluntário e atípico. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.726, acessado em 02/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

O dispositivo em tela é uma continuação do artigo anterior, também inexistente no projeto e acrescentado pelo senado Federal, por meio de emenda do Senador Josaphat Marinho, não tendo sido alvo posteriormente de qualquer alteração por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

No parecer doutrinário do Relator Ricardo Fiuza, este dispositivo traz distinção entre união estável e concubinato, a primeira com os efeitos antes expostos e o segundo sem tais efeitos, sendo importante tal distinção. 

No entanto, há grave contradição entre este artigo e o disposto no art. 1.723, § 1º, que possibilita a constituição de união estável àqueles que, embora impedidos de casar, estão separados de fato. 

Muito embora sem concordância com a disposição contida no art. 1.723, § 1º, como exposto na nota respectiva, deve haver a adequação do presente artigo, sob pena de grave contradição.

• Sugestão legislativa: Em face dos argumentos acima aludidos, encaminhou-se ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para alteração deste artigo: “Art 1.727 As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar e que não estejam separados de fato, constituem concubinato”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 886, CC 1.727, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 02/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Considerando o excelente trabalho feito pelo autor Zoette Carlos em Artigo intitulado “Reconhecimento de relacionamentos simultâneos” – Os relacionamentos simultâneos e seus desdobramentos no mundo jurídico, publicado em fevereiro de 2017, no site Jus.com.br/artigos, que fala dos diferentes tipos de relacionamentos simultâneos e as consequências jurídicas que deles podem advir quando o direito civil contemporâneo os confronta com as muralhas protetoras do matrimonio legítimo.

O casamento, como assevera Maria Berenice Dias, gera o “estado matrimonial”, em que há autonomia de vontade dos nubentes no seu ingresso com a chancela estatal (Maria Berenice Dias, Manual de direito das famílias, 4° ed., RT, 2007). Sobre o casamento, o artigo 1511 do Código Civil de 2002 estatui que: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.”

A união estável, por sua vez, é tratada no CC 1.723: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. O convivente tem direitos reconhecidos em virtude da união que estabeleceu com seu companheiro, conforme o Enunciado nº 97 do CJF – STJ, in verbis:

“Art. 25: no que tange à tutela especial da família, as regras do Código Civil que se referem apenas ao cônjuge devem ser estendidas à situação jurídica que envolve o companheiro, como, por exemplo, na hipótese de nomeação de curador dos bens do ausente (art. 25 do Código Civil).”

Contudo, sobre a possibilidade de reconhecimento de relacionamentos concomitantes como família, a doutrina e a jurisprudência não são uníssonas. Maria Helena Diniz, por exemplo, entende que no concubinato impuro, que se configura nas “relações não eventuais em que um ou ambos os amantes estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar”, perde-se a o caráter de entidade familiar (Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro – Vol. V, 30 ed., Saraiva, 2015). Por esse entendimento, não seria possível dois relacionamentos simultâneos serem considerados como entidades familiares. Entendeu desse modo o STJ ao julgar agravo regimental abaixo:

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.235.648 - RS (2011/0027744-0)AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL.RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CASAMENTO E CONCUBINATO SIMULTÂNEOS.

1. A orientação jurisprudencial desta Corte é firme no sentido de que a relação concubinária, paralela a casamento válido, não pode ser reconhecida como união estável, salvo se configurada separação de fato ou judicial entre os cônjuges. 2. Agravo regimental não provido.

Esse mesmo entendimento teve o TJSP em recente decisão: VOTO Nº 13.567 APELAÇÃO nº 0415891-02.2009.8.26.0577. Reconhecimento e dissolução de união estável "post mortem". Pretensão inicial julgada improcedente. União paralela. Concomitância com casamento válido. Incabível reconhecimento de união estável, mesmo com ocorrência do relacionamento amoroso duradouro, sem que tivesse havido separação de fato do casal casado. Configuração de concubinato impuro, sem gerar qualquer direito para efeito de proteção familiar fornecida pelo Estado à união estável. União estável não reconhecida. Recurso não provido.

Sobre a união estável, o CC 1.723 § 1°, numa interpretação restrita, corroboraria o entendimento acima ao prelecionar que: “A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do CC 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.”

Maria Berenice Dias atenta para o fato de que a doutrina e a jurisprudência majoritárias tendem a não reconhecer famílias simultâneas ao casamento legalmente estabelecido, não obstante a doutrina classifique os ditos concubinatos adulterinos em duas espécies: concubinato adulterino puro, ou de boa-fé, e concubinato adulterino impuro ou de má-fé.  A primeira espécie é a que se trata do caso em que o companheiro(a) não tem conhecimento do estado de casado(a) ou comprometido de seu parceiro(a), ou da sua relação concomitante, estando de boa-fé. Assim verificado esse entendimento no julgado do TJRS, no acórdão a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL. CASAMENTO. SEPARAÇÃO FÁTICA. BOA FÉ. UNIÃO ESTÁVEL PUTATIVA.

1. A apelada alegou ter vivido em união estável com o falecido por cerca de 19 anos, residindo com ele sob o mesmo teto em São Gabriel, e com ele teve duas filhas. De outro lado, as apelantes sustentam que ele se manteve casado até o óbito, mantendo residência com a esposa em Passo Fundo.

2. Não ficou cabalmente demonstrado que, não obstante a vida profissional, social e familiar que o de cujus tinha em São Gabriel, ele tivesse mantido hígido e sem qualquer ruptura fática seu casamento. A prova por vezes se mostra dúbia e insuficiente, corroborando uma e outra das teses alegadas.

3. E, ainda que assim não fosse, diversamente do que sustentam as apelantes, o caso admite o reconhecimento da união estável putativa, autorizando que, excepcionalmente, à semelhança do casamento putativo, se admita a produção de efeitos à relação fática, pois a autora foi tomar conhecimento da condição de casado do falecido quando a segundo filha já contava 09 anos de idade, evidenciando sua boa-fé. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70060286556, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 25/09/2014). No caso mencionado acima, foi reconhecida a união estável como união estável putativa.

A situação de concubinato impuro, ou de má- fé, seria aquela prevista no CC  1.727. Seria a situação em que o companheiro(a) tem consciência de que o seu parceiro possui um relacionamento simultâneo. Na obra de Caio Mário, sustenta-se a atenção devida a essas “uniões livres, mais ou menos duradouras e especialmente o concubinato, cuja quase estabilidade não deixa de atrair atenções e despertar interesses da ordem jurídica. É obvio que não gera consequências iguais ao matrimônio, mas não deixa de produzi-las, mormente no plano econômico.” (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil – Volume V, 19 ed., Editora Forense, 2011). Entre estas consequências, as mais evidentes são os direito a alimentos e concorrência na sucessão de filhos nascidos destas uniões, pois não pode haver discriminação em relação a estes.

Conforme o CC 1.723, § 1º, a união estável não se estabelecerá se ocorrerem os impedimentos do CC 1.521, entre eles, a pessoa já ser casada. Nestes casos, se estabelece o concubinato impuro, disciplinado no CC 1.727: “as relações não eventuais entre homem e mulher impedidos de casar, constituem concubinato”. A exceção para parte da doutrina e a jurisprudência para esta regra seria o concubinato adulterino de boa-fé.

A seguir, um julgado onde se entendeu ser o caso concreto de concubinato impuro:

AgRg no Ag 1130816 / MG. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. 2008/0260514-0. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÕES ESTAVEIS SIMULTÂNEAS.  IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS LEGAIS. EQUIPARAÇÃO A CASAMENTO. PRIMAZIA DA MONOGAMIA. RELAÇÕES AFETIVAS DIVERSAS. QUALIFICAÇÃO MÁXIMA DE CONCUBINATO. RECURSO DESPROVIDO.

1. O Pretório Excelso já se manifestou pela constitucionalidade da convocação de magistrado de instância inferior para, atuando como substituto, compor colegiado de instância superior, inexistindo, na hipótese, qualquer ofensa ao princípio do juiz natural.

2. A via do agravo regimental, na instância especial, não se presta para prequestionamento de dispositivos constitucionais.

3. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional nos embargos de declaração, se o Tribunal de origem enfrenta a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia, ainda que sucintamente. A motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em maltrato aos arts. 165, 458 e 535 do CPC.

4. Este Tribunal Superior consagrou o entendimento de ser inadmissível o reconhecimento de uniões estáveis paralelas. Assim, se uma relação afetiva de convivência for caracterizada como união estável, as outras concomitantes, quando muito, poderão ser enquadradas como concubinato (ou sociedade de fato).

5. Agravo regimental a que se nega provimento. Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS). Data de julgamento: 19/08/2010.

Como já dito, apesar de não haver que se falar em união estável no caso em tela, deve-se considerar as consequências fáticas do concubinato e suas repercussões jurídicas, pois como assevera Caio Mário, o concubinato é fenômeno social incontestável que houve em todos os tempos e civilizações, o qual o direito não pode ignorar.

O concubinato adulterino não estabelece deveres entre as partes, como ocorre com o casamento e com a união estável, uma vez que um dos concubinos já possui cônjuge, com o qual não esta cumprindo o dever de lealdade e fidelidade.

Conforme Maria Helena Diniz, considerar qualquer dever ou direito à concubina, seria o mesmo que desconsiderar a família legitimamente constituída. Não obstante, deve ser considerada a lição de Caio Mário apresentada anteriormente e nos atentar as consequências do concubinato, quando esta gera filhos, esses por sua vez não podem ser desamparados, pois juridicamente têm os mesmos direitos dos filhos da relação legítima (no caso de um casamento anterior).

Em que pese a doutrina e jurisprudência majoritárias não reconheçam o dever de prestar alimentos ao concubino, é possível serem encontrados julgados que estabelecem dever de assistência ao concubino(a), como no caso abaixo:

REsp 1185337 / RS. RECURSO ESPECIAL. 2010/0048151-3. RECURSO ESPECIAL. CONCUBINATO DE LONGA DURAÇÃO. CONDENAÇÃO AALIMENTOS. NEGATIVA DE VIGÊNCIA DE LEI FEDERAL. CASO PECULIARÍSSIMO.PRESERVAÇÃO DA FAMÍLIA X DIGNIDADE E SOLIDARIEDADE HUMANAS.SUSTENTODA ALIMENTANDA PELO ALIMENTANTE POR QUATRO DÉCADAS. DECISÃO.MANUTENÇÃO DE SITUAÇÃO FÁTICA PREEXISTENTE. INEXISTÊNCIA DE RISCOPARA A FAMÍLIA EM RAZÃO DO DECURSO DO TEMPO. COMPROVADO RISCO DEDEIXAR DESASSISTIDA PESSOA IDOSA.  INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DADIGNIDADE E SOLIDARIEDADE HUMANAS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA.

1. De regra, o reconhecimento da existência e dissolução de concubinato impuro, ainda que de longa duração, não gera o dever de prestar alimentos a concubina, pois a família é um bem a ser preservado a qualquer custo.

2. Nada obstante, dada a peculiaridade do caso e em face da incidência dos princípios da dignidade e solidariedade humanas, há de se manter a obrigação de prestação de alimentos a concubina idosa que os recebeu por mais de quatro décadas, sob pena de causar-lhe desamparo, mormente quando o longo decurso do tempo afasta qualquer risco de desestruturação familiar para o prestador de alimentos.

3. O acórdão recorrido, com base na existência de circunstâncias peculiaríssimas - ser a alimentanda septuagenária e ter, na sua juventude, desistido de sua atividade profissional para dedicar-se ao alimentante; haver prova inconteste da dependência econômica; ter o alimentante, ao longo dos quarenta anos em que perdurou o relacionamento amoroso, provido espontaneamente o sustento da alimentanda, determinou que o recorrente voltasse a prover o sustento da recorrida. Ao assim decidir, amparou-se em interpretação que evitou solução absurda e manifestamente injusta do caso submetido à deliberação jurisprudencial.

4. Não se conhece da divergência jurisprudencial quando os julgados dissidentes tratam de situações fáticas diversas.

5. Recurso especial conhecido em parte e desprovido. Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. Data do julgamento: 17/03/2015.    

Portanto, pela visão da doutrina e jurisprudencial mais conservadora não seria possível reconhecer dois relacionamentos simultâneos como família. Já para a parte mais moderna da doutrina e da jurisprudência seria possível reconhecer ambos os relacionamentos como família em virtude da boa-fé de um dos parceiros.

No que tange a relacionamentos paralelos que se estabelecem como entidades familiares concomitantes, não é pacífico na doutrina e jurisprudência o reconhecimento das famílias paralelas, como já observado acima. Prevalece o entendimento majoritário de que não é possível se reconhecer as entidades familiares concomitantes, pois este reconhecimento levaria a aceitação da bigamia em nosso ordenamento jurídico, que a proíbe expressamente (art. 235, Código Penal).

Entretanto há na doutrina visão mais moderna que alega a possibilidade de reconhecimento de uma família paralela e na jurisprudência verificamos o reconhecimento de união paralela comprovada à boa-fé do companheiro que desconhecia o impedimento de seu convivente em estabelecer a união (concubinato adulterino puro ou de boa-fé). (Zoette Carlos em Artigo intitulado “Reconhecimento de relacionamentos simultâneos” – Os relacionamentos simultâneos e seus desdobramentos no mundo jurídico, publicado em fevereiro de 2017, no site Jus.com.br/artigos, acessado em 02.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Encerra-se o Título III, com os comentários de Guimarães e Mezzalira lecionando  o Código Civil, a doutrina e a jurisprudência, reservarem o termo “concubinato” às relações não eventuais entre pessoas impedidas de casar, salvo se o impedimento advier de casamento em que tenha ocorrido separação judicial ou separação de fato. Tais relações antes denominadas na tradição jurídica “concubinato impuro’. A caracterização do concubinato impede, via de regra, a produção dos efeitos típicos da união estável. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.727, acessado em 02/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.724, 1.725 - DA UNIÃO ESTÁVEL - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.724, 1.725

DA UNIÃO ESTÁVEL - VARGAS, Paulo S. R.

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Livro IV – Título III – Da União Estável (Art. 1.723-1.727)

 

Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

Factualmente, o dispositivo em tela, inexistente no projeto, foi acrescentado pelo Senado Federal, por meio de emenda do Senador Josaphat Marinho, não tendo sido alvo posteriormente de qualquer alteração por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.

Fundamentando a doutrina de Ricardo Fiuza, embora a união estável seja uma relação de fato, constituído como passar do tempo e, portanto, sem um marco inicial, para salvaguardar a família e, principalmente, proteger os companheiros, a exemplo das regras existentes no casamento (CC 1.566), este artigo estabelece deveres aos companheiros.

A Lei n. 9.278/96, em seu art. 2º, regulava os deveres decorrentes da união estável nos seguintes termos: “São direitos e deveres iguais dos conviventes: I — respeito e consideração mútuos; II — assistência moral e material recíproca; III — guarda, sustento e educação dos filhos comuns”.

Assim, foi acrescido, pelo novo Código Civil o dever de lealdade, que tem o conteúdo do dever de fidelidade existente no casamento (CC 1.566, 1), de modo a vedar a manutenção de relações que tenham em vista a satisfação do instinto sexual fora da união estável. Bem procedeu o legislador ao estabelecer expressamente esse dever, já que a família em nossa sociedade é monogâmica, sendo inimaginável a atribuição de efeitos a duas relações que, concomitantemente, sejam mantidas por um dos companheiros. 

O dever de assistência tem duplo aspecto: material e imaterial, assim como ocorre no casamento (v. nota ao CC 1.566).  No aspecto material configura-se no auxílio econômico recíproco, na constante contribuição para os encargos dos envolvidos na união, compreendendo a prestação de alimentos naturais e civis, ou seja, de recursos à alimentação propriamente dita, à saúde, à habitação, ao vestuário, ao transporte e ao lazer. Esse dever engloba a obrigação alimentar, mas não se condiciona, como esta última, aos pressupostos de possibilidades do devedor e necessidades do credor, estabelecidos no CC 1.694, parágrafo  único, submetendo-se, isto sim, à posição social e econômica dos companheiros e sendo exigível em todos os momentos da união. Dissolvida a união estável, consoante preveem os CC 1.694 e ss, a assistência material passa a ser prestada ao companheiro, a título de alimentos.

Analisados a assistência imaterial em conjunto com o dever de respeito, em razão da identidade de objetos, pois ambos têm em vista a preservação dos mais sagrados direitos do ser humano, que são os direitos da personalidade: vida, integridade física e psíquica, honra, liberdade e segredo, sem os quais os demais direitos perderiam qualquer interesse para o indivíduo, que deixaria de existir como tal. Enquanto o dever de assistência imaterial exige a proteção recíproca entre os companheiros quanto aos direitos da personalidade de cada um deles, o dever de respeito veda a prática de atos que violem tais direitos. Assim, deve o companheiro proteger a vida do consorte das ofensas de terceiros e dos fatos da natureza, como as doenças.

Ao lado da proteção, tem o convivente o dever de respeitar a vida do companheiro, sendo a tentativa de morte o sinal mais evidente de desamor, ao qual se equipara a falta de cuidados essenciais para impedir a transmissão de doenças contagiosas e letais, como a AIDS. A mesma proteção e idêntico respeito aplicam-se à integridade física e psíquica, à incolumidade do corpo e da mente.

A honra deve ser protegida e respeitada em seus dois aspectos: de autoestima ou consciência da própria dignidade e de consideração social; a ofensa à honra pode ser real, quando praticada por meio de gestos ou atos, e verbal, quando perpetrada por palavras; classifica-se, ainda, como direta e indireta, esta última decorrente de comportamento que afeta por via oblíqua a dignidade do companheiro, em virtude da solidariedade de honras existente na união estável; exemplos de ofensa indireta a esse bem da personalidade são a toxicomania, a embriaguez habitual, o vício do jogo, a prática de crime.

A liberdade, poder de fazer ou não fazer aquilo que se quer, dentro dos limites fixados no ordenamento jurídico, em suas várias formas de expressão — pensamento, crença e prática religiosa, escolha e exercício de atividade profissional, relacionamento social e familiar —, também deve ser protegida e respeitada pelo companheiro, que não perde suas liberdades em face da constituição de união estável; observe-se que entre aqueles limites estabelecidos no ordenamento jurídico está a restrição quanto à liberdade sexual, em razão da lealdade que devem guardar os companheiros. E o segredo, a impedir que certas manifestações de um dos companheiros sejam conhecidas ou divulgadas pelo outro, também deve ser respeitado na união estável, por maior que seja a intimidade que se instala nessa relação (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Responsabilidade civil dos conviventes, Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, Síntese/IBDFAM, v. 1, n. 3, out./dez. 1999).

A guarda, sustento e educação dos filhos, como dever de ambos os companheiros, dispensa maiores comentários, acentuando-se somente que o novo Código acolheu o princípio constitucional da absoluta igualdade entre homens e mulheres, ditado no art. 5º , inciso I, da Lei Maior. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 881-84, CC 1.724, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 01/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Desenvolvendo “o dever de fidelidade no casamento e na união estável e suas possíveis consequências”, refere o CC 1.724, tem o artigo de Carolina Ribeiro Garcia, publicado em maio de 2004, no site Jus.com.br, uma panorâmica de completude para o leitor.

Segundo a autora, o Código Civil Brasileiro, no que concerne ao casamento, dispõe em seu CC 1.566, I, que, são deveres de ambos os cônjuges, entre outros, a fidelidade recíproca.

 

Dispõe ainda em seu artigo 1724, no que tange à união estável que: "As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos".

 

No âmbito da união estável poder-se-ia mencionar que a ausência do termo "fidelidade" proporcionaria uma maior liberalização neste sentido. Entretanto, a Constituição Federal em seu artigo 226, § 3º, regulamentado pela Lei 9278 de 1996, artigo 1º, bem como toda a doutrina dominante, equipara a união estável e o casamento em vários aspectos, entre eles ao dever de fidelidade ali expresso, no vocábulo "lealdade".

 

Cumpre então questionar até que ponto referido dever de fidelidade e lealdade, tão enfatizados em nosso diploma legal, poderia acarretar maiores consequências jurídicas aos cônjuges e companheiros em face, principalmente, a uma eventual ação de separação. Têm-se como sinônimos de fidelidade os termos lealdade, honradez, honestidade, integridade, pontualidade, constância, firmeza, perseverança, entre outros.

 

É possível, assim, conceituar o dever de fidelidade como a lealdade entre os parceiros, especialmente no que tange às relações cujo principal objetivo seja o prazer físico e a satisfação sexual. O desrespeito a tal dever configura-se, em princípio pela prática de relação sexual com pessoa estranha ao casamento ou à união estável. Entretanto, segundo Regina Beatriz Tavares Da Silva, seu descumprimento dá-se pela prática de ato sexual com terceira pessoa e também de outros atos que, embora não cheguem à conjunção carnal, demonstram o propósito de satisfação do instinto sexual fora da sociedade conjugal".

 

Ao se falar em infidelidade, surge inegavelmente a figura do Adultério. Este não é, por si só, forma exclusiva de quebra do dever de fidelidade, sendo considerado, tão somente, uma das suas espécies. É para tal espécie de descumprimento dos deveres do casamento que voltaremos nosso foco.

 

Entre nós, é possível definir o adultério como a relação sexual havida fora do âmbito conjugal. É consistente a relevância histórica da figura do adultério desde os primórdios, principalmente no que tange à imagem da esposa. Tanto é que, na antiga Babilônia, estas eram privadas de um dos olhos, para que só pudessem ver o seu amo e senhor; os Hebreus, tinham o direito de matar suas esposas, caso essas não sangrassem na primeira relação.

 

Entretanto, nem sempre o cometimento do adultério foi algo tão repudiado. Os casais de Esparta praticavam o adultério de forma legalizada para combater o ciúme exagerado. Durante a Idade Média, mesmo com a Igreja Católica castrando qualquer traço de conduta desviante, as francesas da Savóia, uma vez por ano, reuniam-se, e juntas, iam às tabernas para se encontrar com outros homens. Todas, frise-se bem, apoiadas pelo consentimento dos maridos.

Maria Del Rosário Diego Diaz-Santos, aduz que a Lei Mosaica já tratava o adultério como um delito muito grave, castigado com a morte dos culpados, enquanto no Egito, a mulher adúltera sofria a mutilação de seu nariz, a morte era reservada para o seu amante. Na Índia, o adultério implicava em dupla ofensa aos deuses e à indesejada mistura de raças, devendo a mulher ser devorada por cachorros em praça pública.

 

Entrelaçando o dever de fidelidade com o adultério, o terapeuta Frank Pittman, citado por Rolf Madaleno define o adultério como o ato sexual fora do casamento, ao passo que a infidelidade seria uma desonestidade sexual dentro do casamento. Para ele o adultério é contra a lei, ou contra a vontade de Deus, mas a infidelidade é contra o casamento, exatamente porque rompe com os acordos conjugais que variam de casal para casal, de cultura para cultura e da própria condição social dos conviventes, mas que representam, sempre, alianças formadas com o objetivo de dar paulatina estabilidade ao casamento.

 

Em se verificando o descumprimento do dever de fidelidade recíproca por parte de qualquer dos cônjuges ou companheiros emerge o exposto no CC 1.572, segundo "Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum". Ainda, o CC 1.573, segundo o qual, dão causa à impossibilidade da vida em comum o adultério e a conduta desonrosa.

 

Assim, se existem ao menos elementos circunstanciais que certificam acerca da existência da figura de grave violação dos deveres do casamento, tal fato resulta na insuportabilidade da mantença da sociedade conjugal, justificando-se, assim, a decretação da separação do casal.

 

Quanto às consequências, no que tange aos alimentos, o Código Civil de 2002 concede, mesmo ao culpado pela separação, o tão fadado direito a alimentos. Entretanto, ao cônjuge ou companheiro que descumpriu o dever de fidelidade, o valor dos alimentos é restrito a garantir sua sobrevivência. Deste modo, este se contentará única e exclusivamente com os alimentos indispensáveis à sua sobrevivência, não havendo que se falar, assim, na mantença do padrão social de vida, com seus luxos e aparatos.

 

Segundo a Desembargadora Maria Berenice Dias, "a diferenciação introduzida no Código Civil, no entanto, tem distinto pressuposto, pois serve exclusivamente para limitar os alimentos em favor do culpado pelo surgimento do estado de necessidade, sem questionar quem são os destinatários do benefício. Assim, persiste a intenção do legislador de punir o responsável pelo surgimento do encargo alimentar. Ainda que sem o rigorismo anterior, continua sendo penalizado quem ousa se afastar do casamento adotando atitudes inadequadas à vida em comum. Somente perceberá o quanto baste para sobreviver."

 

Este comportamento por parte de uma das partes é, plausível, inclusive de indenização por danos morais. Neste sentido Yousef Said Cahali, segundo o qual "já se pronunciam em nossa jurisprudência, algumas manifestações favoráveis à indenização pelos danos sofridos pelo cônjuge inocente, em razão da causa que provocou a dissolução da sociedade conjugal (...)". O pedido de indenização por dano moral pode ser promovido quando restar configurado o descumprimento do dever de fidelidade, oportunidade em que, a conduta do cônjuge ou companheiro deve ser tipificada como crime, visto que ofende de forma expressiva a honra do ofendido.

Cumpre por fim, esclarecer que, a verificação do que se conceitua como dever, e a configuração de seu descumprimento, há de ser feita através da análise do caso concreto, conhecendo-se substancialmente a relação existente entre o casal. Em sendo o Estado/Juiz colocado a serviço desta insólita e, porque não, importuna tarefa de demarcar um culpado pelo desfazimento de uma relação conjugal, que possivelmente, há tempos se desvaira, há de se destacar a função intrínseca do Judiciário de, tão somente resolver o conflito, buscando compreender sim, mas principalmente, superar as emoções decorrentes da ruptura de uma relação entre casais. Carolina Ribeiro Garcia teve seu artigo “o dever de fidelidade no casamento e na união estável e suas possíveis consequências”, publicado em maio de 2004, no site Jus.com.br, acessado em 01/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como assinalam Guimarães e Mezzalira, seguindo a tradição civilística relativa ao casamento, o Código Civil estabeleceu deveres pessoais para os companheiros. Tal como os deveres pessoais matrimoniais, a enumeração dos deveres pessoais dos companheiros tem eficácia jurídica restrita, somente servindo para explicitar componentes que caracterizam a união estável, como o intuito de constituir família.

 

Na balada dos autores, o CC 1.724 estabelece o dever de lealdade que vai além da simples fidelidade sexual, o de respeito e o de assistência, que corresponde a aspectos materiais e morais. Os deveres de guarda, sustento e educação dos filhos não é próprio da união estável, mas próprio de toda relação de filiação, independentemente do tipo de família em que ela ocorra.

 

Além dos direitos pessoais mencionados no CC 1.724, o companheiro tem direito de assumir o sobrenome do companheiro (art. 57, § 2º, da Lei n. 6.015/73).

O Projeto de Lei n. 1.779/03 previu a criação do estado civil de “conviventes” para os que vivem em união estável. A rigor, a formalidade é desnecessária. O estado civil advém de uma condição pessoal que a torne sujeita a uma gama de direitos e de obrigações provenientes de determinada situação. Assim, do mesmo modo como não há lei que proclame o estado de “viúvo”, o estado civil de “companheiro” ou “convivente” dispensa determinações legais e, a rigor, embora não seja socialmente reconhecido, já está em pleno vigor no direito brasileiro. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.724, acessado em 01/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

Como o dispositivo anterior, o dispositivo em tela, inexistente no projeto, foi acrescentado pelo Senado Federal, através de emenda do Senado Josaphat Marinho. Na Câmara dos Deputados recebeu alteração, de modo a substituir a expressão “convenção válida” por “contrato escrito”. O termo “convenção’, antes utilizado, poderia gerar dúvida em sua interpretação, embora contivesse a validade em sua qualificação. Em emenda de redação foi inserida a forma de convenção: escrita, por meio da expressão “contrato escrito”.

Consagrando a doutrina de Ricardo Fiuza, na Lei n. 9.278/96 esta matéria era regulada no seu art. 5º, caput e parágrafos.

No regime atual, está melhor disciplinada, por conter maior detalhamento, já que o regime de bens na união estável, salvo contrato escrito em sentido diverso, é o mesmo regime legal do casamento: a comunhão parcial, regulados nos CC 1.658 a 1.666.

Desse modo, se não houver contrato escrito, comunicam-se os bens adquiridos na constância da união estável por título oneroso, por fato eventual com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior, por doação, herança ou legado em favor de ambos os companheiros, as benfeitorias em bens particulares de cada um dos companheiros, os frutos de bens comuns, ou dos particulares de cada companheiro, percebidos na constância da união estável ou pendentes ao tempo da sua cessação. Excluem-se da comunhão os bens que cada um dos companheiros possua ao constituir a união estável, os que lhe sobrevierem por doação ou sucessão, os sub-rogados em seu lugar, os bens adquiridos com valores pertencentes exclusivamente a um dos companheiros em sub-rogação de bens particulares, as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal, os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão, os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, as pensões, os meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Note-se que são incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título causa anterior à união estável, nos termos do CC 1.661, o que, de certa forma, preserva o patrimônio que tem origem em casamento que a anteceda, embora não evite, por completo, a turbação patrimonial, como referido na nota ao CC 1.723. Cite-se, por exemplo, a presunção de que os bens móveis adquiridos no curso da união estável presumem-se adquiridos na sua constância, quando não se provar que o foram em data anterior, como dispõe o CC 1.662. 

Assim, para o fim de reforçar a regra de que os bens adquiridos no curso da união estável com recursos anteriormente existentes não se comunicam ao companheiro, propõe-se a inclusão de parágrafo único no presente artigo, nos termos a seguir expostos. 

Quanto à administração de bens, também se aplicam os princípios do regime da comunhão parcial, dentre os quais estão suas disposições gerais, contidas neste Livro, Título II, Subtítulo I, Capítulo I, no que forem cabíveis.

Sugestão legislativa: Pelos fundamentos expostos, foi apresentada ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para alteração deste artigo, o qual, uma vez aprovada a proposta pela Câmara dos Deputados, passada a redigir-se: Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber; o regime da comunhão parcial de bens, Parágrafo único, Em qualquer caso, não se comunicam os bens adquiridos com recursos obtidos anteriormente à constituição da união estável. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 885-86, CC 1.725, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 01/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Rafael dos Santos Sá, com seu artigo “O regime de separação de bens e os seus reflexos na união estável”, publicado no site Jurisway.org.br, em 10/05/2010, polemizando o CC 1.725, traz a seguinte redação: A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 reconhece em seu art. 226, §3 o instituto da União Estável como entidade familiar, garantindo-lhe proteção e assegurando a sua conversão em casamento.

 

Pois bem, o Código Civil é um dos diplomas reguladores do instituto da União Estável, dispondo principalmente sobre os requisitos para o seu reconhecimento, bem como os direitos advindos dessa declaração, notadamente a título patrimonial.

 

O art. 1725 do referido diploma, informa que, salvo contrato escrito que disponha o contrário, o regime de bens que irá regular a União Estável será o da comunhão parcial de bens. Nessa seara, surge um ponto polêmico e que fora recentemente debatido no Superior Tribunal de Justiça que seria a obrigatoriedade do regime de separação de bens para a União Estável iniciada quando um dos companheiros já possuía mais de 60 anos de idade.

 

A União Estável, a partir da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ganhou novos contornos, erigindo uma instituição que até então era reconhecida pelos Tribunais, ampliando o conceito de família, como já definido por Jacques Lacon citado por Rodrigues da Cunha Pereira, tratando o conceito de família como hodiernamente é encarado, no qual a mesma não se forma apenas pelo homem, mulher e filhos, mas sim por meio de uma estruturação psíquica, em que os membros que compõe a família se encontram definidos em sua função e lugar, sem estarem ligados pelo vínculo consanguíneo.

 

A decisão do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial de nº 1090722 entendeu que o regime de separação obrigatória de bens em razão da idade também seria válido para a União Estável, tendo a companheira direito à participação da sucessão dos bens que haviam sido adquiridos onerosamente durante a constância da União Estável, reconhecendo, também, a presunção do esforço comum para a aquisição dos bens.

 

A análise da questão parte do pressuposto de que a União Estável é entidade familiar que não se equipara ao casamento mas que traz efeitos patrimoniais equivalentes ao mesmo e que a proteção que se confere ao casamento também deve sofrer reflexão na União Estável que, por ser menos informal, não deve sofrer um tratamento distinto ao que é dispensado ao casamento.

O artigo 1641 do Código Civil informa as hipóteses em que o regime de bens necessariamente será o da separação de bens: “das pessoas que contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; da pessoa maior de sessenta anos e o de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.”

 

Sob enfoque do autor, correta é a posição do STJ na medida em que confere essa proteção especial à União Estável, evitando burla por parte daqueles que querem se esquivar do cumprimento do dispositivo supra, não se submetendo ao casamento, encontrando na União Estável a solução para um efeito patrimonial que o próprio Código já traz restrição clara.

 

Não obstante o STJ tratar do tema sob um caso concreto, notadamente com relação ao direito sucessório, no que tange aos bens adquiridos pelo companheiro antes da União Estável, a posição tomada pela turma reflete uma realidade social que muitas das vezes é inobservada nos Cartórios, bem como durante a atividade jurisdicional.

 

Não são raros os casos em que o Poder Judiciário é acionado para reconhecer a União Estável em que um ou ambos os companheiros possuem mais de 60 anos de idade e que essa união tenha iniciado após a completude dos 60 anos por parte de um dos companheiros, fato que necessariamente atrai a aplicação do artigo 1641, II do Código Civil, com o objetivo de garantir a integridade do ordenamento jurídico e atender aos fins determinados pela lei.

 

A norma em comento, no ritmo de Rafael dos Santos Sá, é de observância obrigatória e que deve ser observada tanto para o casamento como para a União Estável sob pena de ilegalidade. O TJ/RS já se posicionou algumas vezes sobre o tema, mas sem chegar a uma conclusão definitiva sobre este, que ainda sob a égide do Código Civil anterior entendia que ora o regime deveria ser o da separação obrigatória, ora de que não se aplicava as disposições relativas ao regime obrigatório de bens ao casamento.

 

(...)

 

Pois bem, o que parece claro é que a jurisprudência tenta proteger o instituto da União Estável, notadamente quanto aos efeitos patrimoniais dela advindos, sem tentar distanciar esta dos impedimentos que constam para o casamento, inclusive no que tange à disponibilidade do regime de bens.

 

Ora, se o próprio Código Civil ao determinar os requisitos da União Estável informa que as pessoas que estão dispostas a ter esse reconhecimento declarado judicialmente não podem sofrer os impedimentos previstos para o casamento, ex vi do disposto no art. 1723, §1º do Código Civil, pode-se concluir, por uma interpretação teleológica, que o mesmo vale para o regime a que serão submetidos os companheiros, já que o CC 1.641, também é uma restrição ao casamento, por se tratar de norma de observância obrigatória e que também deve ser observada pelo Poder Judiciário no âmbito de sua atividade jurisdicional no que se refere às Uniões Estáveis.

 

A explicação para que seja aplicado o CC 1.641, II, pode ser encontrado no próprio diploma, em seu art. 1725, o qual dispõe que: “ na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.”

 

Destarte, o legislador deixou claro que, só seria possível a aplicação do regime de comunhão parcial de bens, se a situação em apreço permitisse a escolha por esse regime, ou seja, quando o legislador determinou, “no que couber”, torna-se claro que as disposições do regime obrigatório de separação de bens devem ser de observância rígida, até mesmo para a União Estável, que como entidade familiar reconhecida pela Constituição Federal não pode ter tratamento distinto ao do casamento com relação aos efeitos patrimoniais, sob pena de se privilegiar um instituto em detrimento de outro mais formal e tradicional e que tem o mesmo fim.

Sendo assim, embora não esteja pacificado o entendimento sobre a aplicação do regime obrigatório de separação de bens para as Uniões Estáveis iniciadas quando um dos companheiros tinha 60 anos de idade, entende-se que há parâmetro legal para a sua aplicação, e que não se quer aqui privilegiar o instituto do casamento, mas tornar claras as regras do jogo, para evitar prejuízo aos companheiros, seja a título de regime de bens, como também de direito sucessório. (Rafael dos Santos Sá, com seu artigo “O regime de separação de bens e os seus reflexos na união estável”, publicado no site Jurisway.org.br, em 10/05/2010, referendando o CC 1.725, acessado em 01.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na lição de Guimarães e Mezzalira, mediante este dispositivo o Código civil estabeleceu para as uniões estáveis, sistema igual ao que já vigorava para o casamento, relativamente ao regime de bens: a lei faz vigorar para os companheiros o regime da comunhão parcial de bens se outro não tiver sido por eles escolhido.

 

Somente a Lei n. 9.278/96 estabeleceu regime de bens entre companheiros, determinando a presunção de “condomínio” entre os conviventes dos bens adquiridos durante a união estável, salvo se em decorrência de serem produtos de bens adquiridos antes do início da união.

 

Antes dessa Lei, nenhuma regulação havia. As disputas patrimoniais baseavam-se na existência de sociedade de fato, devendo o convivente que reivindicava os bens fazer a prova de auxílio na constituição do patrimônio.

 

A sucessão de leis no tempo, leva à necessidade de aplicação dos três sistemas: não há regime de bens na união estável relativamente aos bens adquiridos antes da vigência da Lei n. 9.278/96; cada bem pertence exclusivamente a seu titular; o convivente que se sentir prejudicado deve provar colaboração na aquisição de tais bens.

 

Relativamente aos bens adquiridos após a vigência da Lei n. 9.278/96 vigora a presunção de comunicabilidade e, portanto, o direito à partilha, salvo se provado que provieram de bens anteriores à união. A lei não é clara, mas a jurisprudência e a doutrina aceitam que os bens anteriores sejam fruto de doação ou de herança, pois a comunicação diz respeito apenas aos adquiridos a título oneroso. Relativamente aos bens adquiridos na vigência do Código Civil de 2002, vigora, plenamente, o regime da comunhão parcial.

 

O dispositivo ressalva a possibilidade de estabelecimento de regime de bens diverso, mediante acordo escrito entre os conviventes. Não é necessária escritura pública. Os conviventes possuem ampla liberdade de estipulação do conteúdo do regime de bens, cingindo-se apenas, às regras válidas para os negócios jurídicos e observadas disposições relativas ao regime de bens entre cônjuges, aplicáveis por analogia. assim, por exemplo, o estatuído deve limitar-se a aspectos patrimoniais. Direitos de ordem pessoal não são considerados disponíveis e, portanto, não podem se incluir nas estipulações relativas ao regime de bens.

 

O regime de bens estabelecido pelos conviventes é contrato e, em princípio, não é oponível a terceiros. Nem deveria ser de modo distinto, pois, sendo um traço característico da união estável a informalidade, prescinde de registros e, logo, de atos públicos aos quais possam ou devam recorrer terceiros para tomar conhecimento de sua existência. Desse modo, na alienação de imóveis e nos atos semelhantes em que a outorga conjugal seja exigida para cônjuges, o mesmo não ocorre nas uniões estáveis: “1. A união estável é reconhecida no art. 226, § 3º, da CF, somente para o efeito de proteção do estado com a facilitação para ser convertida em casamento. Não gera os mesmos direitos e deveres do matrimonio. 2. O convivente, na união estável, que aliena bem imóvel não necessita de anuência de seu par. 3. O convivente que não declarou vontade para alienar o imóvel é parte ativa ilegítima ad causam para anular a venda realizada pelo outro (TAMG, Ap. Cível n. 0271091-0, 2ª C. Cível, Rel. Juiz Caetano Levi Lopes, j. 29.12.1998).

 

No mesmo sentido: Cahali, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. São Paulo, saraiva, 2002, p. 180 e ss.; Pessoa, Cláudia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 209; Scapini, Marco Antonio Bandeira. Concubinato: uma visão alternativa. AJURIS, Porto Alegre, nov. 1991, v. 18, n. 53, p. 312; et al...

 

A união estável. Embargos de terceiro opostos pela companheira com o objetivo de excluir a sua meação da penhora incidente sobre imóvel adquirido com esforço comum.

 

Legitimidade. Reconhecida a união estável por sentença transitada em julgado, é a companheira parte legítima para oferecer embargos de terceiro com o objetivo de excluir a sua meação da penhora incidente sobre imóvel adquirido em conjunto com o companheiro. Recuso Especial conhecido e provido (REsp n. 93.355, Rel. Min. Barros Monteiro, 24.10.2000).

O pacto que institui o regime de bens não pode ser levado ao registro de imóveis para que valha em relação a terceiros. Entendimento contrário poderia encontrar lastro na Lei n. 6.015/73, art. 167, II, n. 5, contudo, tal hipótese foi afastada pelo STJ. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.725, acessado em 01/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).