Direito Civil Comentado – Art. 1.730, 1.731, 1.732 DOS TUTORES - VARGAS, Paulo S. R. - vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.730, 1.731, 1.732

DOS TUTORES - VARGAS, Paulo S. R.

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Livro IV – Título IV – Da Tutela e da Curatela e da Tomada de

Posição Apoiada – Capítulo I – Da Tutela –

seção I – Dos tutores (Art. 1.728 -1.734)

 

Art. 1.730. É nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte, não tinha o poder familiar.

Segundo abstração do Relator, Ricardo Fiuza, o artigo em análise corresponde ao art. 408 do Código Civil de 1916. Devem os pais estar no exercício do poder familiar, para a validade da nomeação do tutor testamentário. A nomeação de tutor testamentário é a expressão do poder familiar; logo, não se pode reconhecer esse direito a quem dele está privado (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1917, p. 397).

A condição deve ser verificada no momento do falecimento dos pais, ou do falecimento de um deles, quando o outro for pré-morto ou não estiver no exercício do poder familiar. Será nula a nomeação do tutor se ao tempo da morte os pais não exerciam o poder familiar, mesmo que ao tempo da nomeação o poder familiar estivesse intacto. A indicação, entretanto, será válida quando feita por pais com o poder familiar suspenso mas que, ao tempo da morte, já o haviam recuperado. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 889, CC 1.730, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Carolina de Campos e Nayara Carvalho de Oliveira, em artigo publicado e atualizado no site jurisway.org.br, em 13.02.2013, abordam a questão “da incapacidade para exercer a tutela”, demonstrando a importância de se observar as regras contidas no texto de lei no momento da escolha do tutor, em especial, buscar o melhor interesse do menor.

O Código Civil regulamenta esse instituto, sendo abordado também no ECA (Estatuto da Criança e do adolescente), pelos quais instituem normas, de acordo com a Constituição Federal, para que o exercício da tutela seja realizado da melhor maneira à pessoa do tutelado.

Existem três espécies: a testamentária, a legítima e a dativa. Devidamente utilizadas na situação adequada. Não é qualquer pessoa que pode ocupar tal ou qual função, uma vez exigir-se total idoneidade de quem tem a atribuição, logo, não poderá ser tutor aquelas pessoas que não forem capazes de administrar seus próprios bens, os que possuem obrigações ainda não cumpridas com o menor, os que são inimigos do menor etc.

Conceito e origem do termo Tutela - Palavra originária do latim, do verbo tuere que significa proteger, vigiar, defender alguém. No dicionário Aurélio há a seguinte definição: encargo ou autoridade que se confere a alguém, por lei ou por testamento, para administrar os bens, dirigir e proteger a pessoa de um menor que se acha fora do pátrio poder, bem como para representá-lo ou assistir-lhes nos atos da vida civil. (AURÉLIO, 2009). 

O instituto da Tutela originou-se nos tempos da Roma antiga, onde se nomeava um tutor para o menor, quando este era órfão, sendo que, na maioria das vezes era alguém da família, o qual administrava os bens do tutelado para evitar a dilapidação destes.

O ser humano necessita de proteção, defesa e de quem administre seus bens, quando este ainda é menor. Pela ordem natural, essa incumbência é atribuída aos pais, pois, os menores não possuem completa capacidade civil. Conforme artigo 3º, I, do Código Civil, até os 16 (dezesseis) anos de idade são absolutamente incapazes para exercer pessoalmente os atos da vida civil, devendo estes ser representados. Já o artigo 4º, I, do Código Civil refere-se aos maiores de 16(dezesseis) anos e menores de 18(dezoito) anos, que são relativamente incapazes, devendo ser assistidos em seus atos.

Os pais detém o poder familiar, competindo primeiramente a eles essa incumbência, mesmo que eles não mantenham vida comum. Quando um destes falta, o encargo se torna exclusivo do outro, porém, na falta dos dois, nomeia-se outra pessoa para que possa exercer tal função, mas com limitações, para que o menor não fique desamparado diante da ausência dos pais. A essa outra pessoa denomina-se tutor, que irá zelar da pessoa do menor, bem como administrar seus bens.

Na definição de Dias, “A tutela é um múnus público concedido, de preferência a um parente ou até a um estranho, para zelar por uma pessoa menor de idade e administrar os seus bens.” DIAS (2011, pág. 609). Antes, já havendo se pronunciado Rodrigues (A tutela é um instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o poder familiar em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram julgados ausentes, ou ainda quando foram suspensos ou destituídos daquele poder. RODRIGUES (2008, pág. 398).

Assim, Tutela nada mais é do que a incumbência imposta pela justiça a uma pessoa adulta para que possa cuidar, zelar, proteger e administrar os bens do menor, cujos pais são falecidos ou que estejam ausentes.

A tutela tem sua fundamentação legal nos artigos 1.728 a 1.766 do Código Civil e na Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Tendo o  atual Código Civil adotado três tipos de tutela, também advindas do Direito Romano, que são tutela testamentária, tutela legítima e tutela dativa.

A tutela testamentária se institui por meio de nomeação de tutor, tanto por meio de testamento como por documento autentico. Trata-se da declaração de última vontade dos pais, pelo qual nomeiam um tutor para o menor. Essa espécie tem preferência sobre todas as demais, é o que diz o doutrinador Washington de Barros Monteiro, onde deve constar na nomeação testamentária o testamento ou qualquer outro documento autêntico (MONTEIRO, 2010, pág. 573).

Essa modalidade de tutela exige que aquele que faz a nomeação por ato de última vontade, para que tenha valor jurídico, é fundamental que o pai ou a mãe estejam no exercício do poder familiar, pois conforme o CC 1730, a nomeação se torna nula se, ao tempo da morte o pai ou a mãe não tenha o poder familiar. A tutela testamentária só terá efeito se não existir um dos genitores sobreviventes que tenha o poder familiar, ou seja, o pai nomeia um tutor, mas a mãe que passa a exercer o poder familiar sobrevive, então a nomeação feita pelo pai perde o seu valor. (DIAS, 2011, p. 613). Quando houver divergência na nomeação e não for possível chegar a um acordo, situação em que cada genitor nomeia um tutor, a decisão compete ao juiz, frise-se, porém, sempre atendendo ao que for melhor e mais conveniente para o menor. [...] (Carolina de Campos e Nayara Carvalho de Oliveira, em artigo publicado e atualizado no site jurisway.org.br, em 13.02.2013, abordam a questão “da incapacidade para exercer a tutela”, CC 1.730, acessado em 04.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Gabriel Magalhães, no mesmo sentido afirma, “para que seja feita a nomeação do tutor pela tutela testamentária, o pai ou a mãe, ao tempo de morte, devem estar amparados pelo poder familiar, de modo que, não havendo amparo tal nomeação é nula” (CC 1.730). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4 – Da Tutela e Curatela, CC 1.730, acessado em 04.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na apreciação de Guimarães e Mezzalira, somente o pai ou a mãe que está no gozo do poder familiar pode realizar a nomeação de tutor em testamento prevista no dispositivo anterior. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.730, acessado em 04/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consanguíneos do menor, por esta ordem:

I – aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;

II – aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.

Documentadamente, o dispositivo sofreu modificação relevante por parte da Câmara dos Deputados, que retirou do inciso I a expressão: “e, no mesmo grau, os avós paternos aos matemos”, e acrescentou na parte final do inciso II a expressão “em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor”.

O artigo em análise tem correspondência com o art. 409 do Código Civil de 1916. Na interpretação doutrinária do relator, a redação dada ao dispositivo trouxe inovação, uma vez que acabou com a discriminação havida entre os avós paternos e maternos na preferência de exercer a tutela.

O instituto da tutela tem o objetivo de preservar o menor que se vê sem a proteção de seus pais, pela morte, ausência ou quando decaírem do poder familiar. lnexistindo tutor testamentário, este artigo estabelece ordem de preferência entre os parentes. E natural que assim seja, pois a solidariedade familiar é presumida. Acontece que pode haver casos em que o menor estaria mais bem amparado com terceiro. Diante da redação desse artigo fica difícil a nomeação de um tutor não parente (v., infra, a sugestão legislativa).

A tutela legítima, tratada neste artigo; cabe única e exclusivamente aos parentes consanguíneos e é exercida quando não houver a tutela testamentária, seja por pura inexistência, seja por ser nula a nomeação. 

A ordem de convocação para o exercício da tutela é a estabelecida neste artigo. Em primeiro lugar cabe ao ascendente, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto. Caso não existam ou se escusem, caberá aos parentes colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços. 

Havendo disputa entre parentes do mesmo grau, para exercer a tutela, o juiz escolherá aquele mais apto para o exercício desse mister, independentemente do sexo.

Sugestão legislativa: Pelos motivos acima expostos, sugeriu-se ao Deputado Ricardo Fiuza fosse acrescentado parágrafo único a este artigo, com a seguinte redação: “Poderá o juiz, levando em consideração o melhor interesse do menor quebrar a ordem de preferência, bem como nomear tutor terceira pessoa”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 889, CC 1.731, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na análise de Gabriel Magalhães, não havendo tutor nomeado pelos pais, a tutela incumbe aos parentes consanguíneos do menor, na seguinte ordem: 1) ascendentes, com preferência dos graus mais próximos; e, 2) colaterais até o terceiro grau, com preferência dos graus mais próximos, e, sendo de mesmo grau, a preferência é dada aos mais velhos, sendo que, em ambos os casos, o juiz escolherá o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor (CC 1.731). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4 – Da Tutela e Curatela, CC 1.731, acessado em 04.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Conforme apontam Guimarães e Mezzalira, o dispositivo cuida da tutela legal, ou seja, a quem lugar na falta de nomeação válida de tutor em testamento. A ordem estabelecida pela lei não é absoluta: o juiz pode preterir um parente a quem a lei dá a preferência se constatar que sua nomeação não atende ao interesse do menor. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.731, acessado em 04/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.732. O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor:

I – na falta de tutor testamentário ou legítimo;

II – quando estes forem excluídos ou escusados da tutela;

III – quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário.

Sem alteração relevante, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal, a redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Conforme o saber do relator, deputado Ricardo Fiuza, o presente artigo é idêntico ao art. 410 do Código Civil de 1916. Cabe ao juiz escolher e nomear o tutor dativo, devendo este ser pessoa idônea e residente no domicilio do menor.

A tutela dativa somente poderá ser aplicada na falta de tutor testamentário ou legítimo (inciso I); quando estes forem excluídos ou escusados da tutela (inciso II); ou quando removidos por não idôneos o tutor legitimo e o testamentário (inciso III). Com relação ao inciso III, deve-se verificar não só o fato da remoção do tutor legitimo ou testamentário, por ser inidôneo, mas também a condição de não mais haver possibilidade de nomeação de outros tutores legítimos, retomando à condição do inciso I. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 890, CC 1.732, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na experiencia de Gabriel Magalhães, quando da nomeação, o juiz deve observar que o tutor seja idôneo e que resida no mesmo domicílio que o menor, nos casos em que: 1) falte tutor testamentário ou legítimo; 2) houver exclusão ou escusa do tutor testamentário ou legítimo; e, 3) sejam tais (testamentário ou legítimo) não idôneos, oportunidade em que são removidos (CC 1.732). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4 – Da Tutela e Curatela, CC 1.732, acessado em 04.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento das autoras Carolina de Campos e Nayara Carvalho de Oliveira, a tutela dativa, disciplinada pelo artigo 1732 do Código Civil e deferida pela autoridade judiciária é aplicada na falta das anteriores. O juiz nomeará tutor aquela pessoa idônea já que ao tutor será confiada a guarda do menor e a administração dos seus bens.

O tutor dativo deve ser residente no domicílio do menor, exigência que não está relacionada ao legítimo ou testamentário. Senso assim, a tutela testamentária torna-se preferível sobre as demais, pois, busca-se a extensão do poder familiar, da vontade dos pais, sendo que estes nomeiam uma pessoa em quem tenham apreço para que cuide de seu filho da melhor maneira. Já a tutela legítima e a dativa sobrevirão na falta da testamentária, quando não for possível a declaração desta. (Carolina de Campos e Nayara Carvalho de Oliveira, em artigo publicado e atualizado no site jurisway.org.br, em 13.02.2013, abordam a questão “da incapacidade para exercer a tutela”, CC 1.732, acessado em 04.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Os autores Guimarães e Mezzalira pontuam a tutela dativa, que tem lugar na falta de tutor testamentário ou legítimo. A tutela como um dever legal, é um múnus que pode ser imposto a quem estiver em condições de exercê-la, sob pena de pagamento de perdas e danos (CC 1.739).  A nomeação de tutor dativo é rara. Em regra, o menor em estado de vulnerabilidade é encaminhado ao acolhimento institucional e passa a ter como tutor o diretor do respectivo estabelecimento (CC 1.734). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.732, acessado em 04/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.728, 1.729 DOS TUTORES - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

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Livro IV – Título IV – Da Tutela e da Curatela e da Tomada de

Posição Apoiada – Capítulo I – Da Tutela –

Seção I – Dos tutores (Art. 1.728 -1.734)

 

Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:

I – com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;

II – em caso de os pais decaírem do poder familiar. 

Reconhecida a doutrina do relator Ricardo Fiuza, a emenda acatada pelo Senado Federal dá nova redação aos incisos I e II, sem qualquer alteração de conteúdo. Troca as expressões “falecendo os pais” e “decaindo os pais” por “com o falecimento dos pais” e “em caso de os pais decaírem”, respectivamente. No inciso II, substituiu-se “pátrio poder” por “poder familiar”, em adequação ao tratamento constitucional de igualdade dos cônjuges, do qual resulta melhor o uso da expressão “poder familiar” para afastar a ideia da prevalência da figura paterna. 

O artigo em análise correlaciona-se com o art. 406 do Código Civil de 1916.  Indica este artigo em que situação poderá o menor ser posto sob tutela. Três hipóteses foram elencadas, são elas: a) morte dos pais (art. 1.635, I); b) ausência dos pais (art. 22); e c) quando os pais decaírem do poder familiar (art. 1.638). 

Existe três espécies de tutela: a testamentada, a legítima e a dativa. Pontes de Miranda, em seu Tratado de direito de família, ensina que a tutela testamentária é a que foi deferida pelo pai ou pela mãe, por disposição de última vontade; a tutela legítima é aquela deferida aos parentes, segundo a ordem de proximidade, por imediata aplicação da lei; e, finalmente, a tutela dativa, que é aquela conferida pelo juiz (Campinas, Bookseller, 2001, v. 3, p. 303). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 888, CC 1.728, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 03/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Na panorâmica apresentada por Gabriel Magalhães, parte 4. Tutela e Curatela, por serem de grande parecença à primeira vista, podem acabar por serem confundidos aos olhos do leigo, situação que não procede ao evidenciarmos um correto estudo sobre tais institutos.

 

Com o falecimento de um dos pais, o poder familiar acaba se concentrando no sobrevivente, mesmo que este venha a contrair novas núpcias. Contudo, caso haja falecimento de ambos, declarados ausentes ou destituídos do poder familiar, tem-se duas possibilidades em vista. A primeira é a de que, sendo o filho menor, estaremos diante da tutela e, a segunda possibilidade, a de que, sendo maior e incapaz, estaremos diante da curatela. Com escopo de diferenciação e correta identificação de como cada um desses institutos se dão em nosso ordenamento, procede-se a partir de então, ao estudo da tutela e da curatela.

 

Com base no respeito à dignidade da pessoa humana estabelecido constitucionalmente, o instituto da tutela recebe especial tratamento no que se correlaciona com o seu sentido e o seu alcance.

 

Com a morte, ausência dos pais ou mesmo a destituição do poder familiar, a criança e/ou o adolescente são submetidos a exposição. Visando a proteção em face da natureza assistencial conferida pela lei, temos então a figura do tutor.

 

O tutor deve zelar pelo respeito à pessoa do tutelado. A proteção da pessoa, neste sentido, estende-se aos seus bens. Assim, sob a égide civil-constitucional, o instituto da tutela é tido como sucedâneo do poder familiar, sendo tal definido como “encargo ou múnus conferido a alguém para que dirija pessoa e administre os bens de menores de idade que não incide no poder familiar do pai ou da mãe”.

 

De acordo com o artigo 36 do ECA, “a tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos”. Isso quer dizer que o tutelado, quando completados 18 anos, passará a arcar com suas responsabilidades pessoais e patrimoniais, podendo, no ensejo, promover ação de prestação de contas contra o tutor, se tal não apresentar as mesmas por ato volitivo. Em relação às espécies,  são três a serem consideradas: 1) tutela testamentária; 2) tutela legítima; e, 3) tutela dativa.

 

Tutela testamentária é aquela feita em testamento, codicilo ou outro documento autêntico. Tutela legítima é aquela em que, na ausência de tutor testamentário, é incumbida aos parentes consanguíneos do menor, observada ordem legal para sua instituição. Por fim, tutela dativa é aquela em que o juiz nomeia o tutor, caso em que se identifica a falta de tutor testamentário ou legítimo.

 

Conforme abordado anteriormente e iniciando as observações quanto a lei civil, os filhos menores são postos em tutela em duas circunstâncias: a) falecimento dos pais, ou sendo estes ausentes; e, b) decaimento do poder familiar (CC 1.728). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4 – Da Tutela e Curatela, CC 1.728, acessado em 03.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Renata Nascimento Bertagnoli, em artigo intitulado “Breve reflexão sobre os  institutos da tutela e curatela” publicado no site jus.com.br, em outubro de 2015, objetivando clarear as funções do responsável pelo bom desenvolvimento do tutelado ou curatelado, com a apresentação dos principais aspectos desses institutos, trazendo essa discussão ao meio jurídico, ilustra os principais aspectos desses institutos.

 

Em relação à Tutela, interessante salientar a importância da proteção de uma pessoa durante a menoridade, pois esta até os 16 anos não tem absolutamente a capacidade de discernir sobre os atos civis que a vida lhe impõe, conforme preceitua o CC 3, I, enquanto dos 16 aos 18 a capacidade é relativa a pratica de determinados atos, conforme esclarece o CC 4, I.

Por tal razão se vê a necessidade do amparo dos pais nessa fase da vida, porque eles são os protetores naturais dos filhos pequenos. O Estado confere o zelo dos pais aos filhos e o define como sendo o Poder Familiar, que é a assistência, o cuidado, o respeito, e responsabilidades mútuas que envolvem pais e filhos, até o término da menoridade destes.

Inexistindo o poder familiar, por alguma razão que a Lei atribui, e estando o filho menor no desprezo da ausência dos seus genitores, é necessário alguém que se responsabilize por ele, surgindo então à seriedade do instituto da tutela.

A tutela é conceituada por ser um amontoado de poderes e encargos que a Lei impõe a um terceiro, para que cuide, proteja, tenha responsabilidade e ainda, administre os bens do menor que perdeu os pais, seja pela morte ou pela decretação de ausência dos mesmos, bem como nos casos da decadência do poder familiar, como assevera claramente o dispositivo 1.728 do Código Civil de 2002.

Importante mencionar o conceito adotado sobre Tutela, por Sílvio Rodrigues (2004, p. 398): “um instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o poder familiar em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram julgados ausentes, ou ainda quando foram suspensos ou destituídos daquele poder”.

Por sua vez, entende Silvio Venosa (2006, p. 443) ser a tutela “instituição supletiva do poder familiar”. A finalidade do legislador ao criar este instituto é de proteger, dar representatividade, afeto a pessoa de até 18 anos incompletos (art. 36, Lei. 8.069) e ao seu patrimônio, com o intuito de fazer às vezes da família substituta.

São Requisitos da Tutela: Diante do exposto pelo CC 1.728 e como supramencionado, os requisitos para o exercício da tutela são que os pais tenham falecido ou ainda, quando julgados como ausentes e no caso de os pais decaírem do poder familiar.

Também no caso de abandono dos pais ou de um deles, quando o(s) mesmo(s) se encontrar(em) em local incerto e não sabido, o CC 1.638, II preceitua a perda do poder familiar, sendo cabível o instituto da tutela, conforme aduz o CC 1.728, II. Assim, tem entendimento a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. ABANDONO AFETIVO E MATERIAL. ALIMENTOS. TUTELA PROVISÓRIA. Inviável a condenação alimentar imposta à apelante que, estando em lugar incerto e não sabido configurado o completo abandono afetivo e material quanto à filha, foi destituída do poder familiar nos termos do art. 1.638, II, do CC. Ademais, não houve sequer investigação a respeito do binômio alimentar. Outrossim, conforme o art. 227 da Constituição Federal e os artigos 98, II e 101, IV, ambos do ECA, incumbe ao Poder Público providenciar na proteção e suprimento das necessidades da menor. De ofício, fulcro no art. 1.728, II, do CC, determina-se a nomeação de tutor provisório a fim de resguardar os interesses e direitos da infante. Recurso provido Nomeação de tutor provisório, de ofício. (Apelação Cível Nº 70012207163, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 11/08/2005).

O poder familiar pode ser conferido a apenas um dos pais, quando da falta ou impedimento do outro, não sendo isso capaz de descaracterizar, a existência daquele instituto. No entanto, caso inexista um dos requisitos mencionados, impossibilidade também haverá ao exercício do poder de tutela.

É o que entende o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “TUTELA. NAO IMPLEMENTADAS AS CONDICOES PREVISTAS EM LEI, INDEFERE-SE O PEDIDO DE NOMEACAO DE TUTOR A MENORES QUE POSSUEM PAI VIVO. APELO IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 588056754, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Fernando Koch, Julgado em 29/11/1988)”

O objetivo maior da tutela é fazer com que crianças ou adolescentes que se veem ao desamparo, por não ter um poder familiar e que necessitam de proteção, ganhem amor, afeto e sintam a segurança de obter uma vida digna e saudável. [...]. (Renata Nascimento Bertagnoli, em artigo intitulado “Breve reflexão sobre os  institutos da tutela e curatela” publicado no site jus.com.br, em outubro de 2015, acessado em 03.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sinteticamente pronunciam-se os autores Guimarães e Mezzalira em relação ao dispositivo em pauta. Tutela é o instituto que visa a suprir a representação e a guarda de menores não emancipados que não se encontram sujeitos ao poder familiar em razão de morte ou ausência declarada dos pais ou, ainda, se estes perderem ou tiverem suspenso o poder familiar (CC 1.638; art. 36, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente). Ele impõe ao tutor o dever de dirigir a pessoa e os bens do tutelado e inclui a guarda deste. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.728, acessado em 03/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.

Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico.

Celebrado, o dispositivo sofreu mudanças em sua redação original na Câmara dos Deputados. A emenda apresentada retirou a competência dos avós para nomear tutor. Na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados foi inserida, no caput, a expressão “em conjunto”. 

Em conformidade com o dispositivo, a doutrina do relator do projeto, Deputado Ricardo Fiuza, o presente artigo guarda correspondência com o art. 407 do Código Civil de 1916. 

O artigo sob comento trata da tutela testamentária. Houve inovação em relação ao Código de 1916. Agora, somente os pais, em conjunto, poderão nomear tutor Essa nomeação deve ser expressa em testamento ou qualquer outro documento autêntico. Essa mudança tem apoio na doutrina. Sobre o assunto, leciona Washington de Barros Monteiro: “Em nosso direito, o pátrio poder cabe exclusivamente aos pais; só a estes deverá competir, portanto, sua derradeira manifestação, o direito de nomear tutor.

 No direito romano, a patria potestas podia ser também atribuída ao avô; essa a razão por que, no referido direito, A ele assistia o direito de nomear tutor para os netos” (Curso de direito civil; direito de família, 3 ed., São Paulo, Saraiva, 1996, v. 2, p. 309).

Os pais poderão optar pela indicação de várias pessoas capazes de exercer a tutela, em ordem de preferência ou não. Tal solução é interessante, pois havendo exclusão, escusa ou remoção, poderá ser nomeado outro sem ferir disposição de vontade dos pais.

A eficácia da nomeação do tutor dependerá de duas circunstâncias: a) estarem os pais no exercício do poder familiar quando da nomeação; e b) sejam ambos os pais falecidos.

A exigência da conjugação de vontade de ambos os pais para a nomeação de tutor poderá acarretar, na prática, transtornos insuperáveis.

Sugestão legislativa: Pelos fundamentos expostos, apresentou-se ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para flexibilização deste artigo, o qual, uma vez aprovada a proposta pela Câmara dos Deputados, passaria a contar com mais um parágrafo, renumerando-se o parágrafo único para § lº. Esta a redação do § 2º, acrescido: A nomeação poderá ser realizada por somente um dos pais, se o outro estiver impossibilitado de fazê-lo. O parágrafo único passaria a ser o § 1º. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 888, CC 1.729, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 03/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Dando sequência aos comentários de Renata Nascimento Bertagnoli, em artigo intitulado “Breve reflexão sobre os  institutos da tutela e curatela”, que participou do dispositivo anterior, quando se fala em nomear um tutor para uma pessoa menor que se encontra sem um poder familiar, importante analisar assiduamente o melhor interesse da criança. Deve existir a afinidade entre o pupilo e o seu protetor, a fim de que haja uma convivência tranquila harmoniosa e saudável, e que não prejudique o crescimento e o aprendizado da criança.

O art. 19 da Lei 8.560/92 - Estatuto da Criança e do Adolescente - prevê claramente, sobre o direito a convivência familiar, conferida a uma pessoa menor: Art. 19: “Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária”(...)

Resta evidente, a importância da criança e do adolescente conviver em um ambiente e com pessoas que lhe oportunizem um crescimento saudável e com vínculo afetivo. No momento em que o menor não tem mais o amparo dos seus pais, por razão da ausência destes, nada mais justo que oportunizar ao pupilo a escolha por alguém que conheça, tenha carinho, afeto e saiba que dedicação nenhuma lhe faltará.

O Código Civil de 2002 elenca 03 (três) espécies de tutela, a Testamentária, Legítima e Dativa. Há doutrinadores que acreditam na existência da tutela Documental como uma nova espécie, como é o caso da autora Maria Helena Diniz (2012).

A nomeação do tutor é negócio jurídico unilateral e deve obedecer a forma especial, sob pena de nulidade (CC 107 e 166 IV). São, portanto, as espécies de tutela.

a) Testamentária - De acordo com o CC 1729, este não deixa dúvidas de que a nomeação à tutela pode ser decidida pelos pais, em testamento.

Art. 1729, parágrafo único: A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento.

É permitido a qualquer dos pais nomearem tutor por meio de testamento. Importante frisar, todavia, que o ordenamento jurídico veda a possibilidade do testamento conjunto, ou seja, aquele realizado por duas pessoas ou mais, devendo, então, a nomeação dos tutores, se por ambos os pais, ser realizada em testamentos diversos. A incoerência deste ato conjunto se dá pelo testamento ser ato formal personalíssimo, unilateral e gratuito, tornando-se manifesta a impossibilidade deste, consoante determinação expressa pelo CC 1.863 (CC/02). (Renata Nascimento Bertagnoli, em artigo intitulado “Breve reflexão sobre os  institutos da tutela e curatela” publicado no site jus.com.br, em outubro de 2015, acessado em 03.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como esclarecem os autores Guimarães e Mezzalira, quanto à origem, a tutela pode ser testamentária, legítima ou dativa, conforme decorra de indicação em testamento conjunto feito pelos pais, da ordem legal ou de indicação feita pelo juiz: 

a) Testamentária – a que decorre de indicação dos pais, em conjunto, feita em testamento ou documento autentico. O tutor deve ajuizar pedido judicial em 30 dias após a abertura da sucessão. Deve-se observar o maior interesse da criança (art. 37 do Estatuto da Criança e do Adolescente), i.é, o juiz não está obrigado a nomear como tutor a pessoa indicada em testamento pelos pais, se constatar que a referida nomeação não atende aos interesses do menor. 

b) Legítima – na falta de nomeação de tutor em testamento, a lei estabelece a ordem dos parentes do tutelado que possuem preferencia para serem nomeados como tutores: ascendentes e colaterais até o 3º grau, segundo o maior interesse da criança (CC 1.731).

c) Dativa – na falta de tutor indicado em testamento e na falta ou impossibilidade dos parentes indicados pela lei, o juiz pode escolher o tutor para o menor (CC 1.732); pode ser imposta pelo juiz sob pena de responsabilidade por perdas e danos (CC 1.739).  (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.729, acessado em 03/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.726, 1.727 DA UNIÃO ESTÁVEL - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.726, 1.727

DA UNIÃO ESTÁVEL - VARGAS, Paulo S. R.

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Livro IV – Título III – Da União Estável (Art. 1.723-1.727)

 

Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

O dispositivo em tela, inexistente no projeto, foi acrescentado pelo Senado Federal, por meio de emenda do Senador Josaphat Marinho, não tendo sido alvo posteriormente de qualquer alteração por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Como a  doutrina do relator, Ricardo Fiuza, tenta esclarecer, este artigo repete a regra inscrita no art. 8º da Lei n. 9.278/96, acrescendo-lhe a necessidade de pedido dos companheiros ao juiz. O procedimento judicial é dispensável, já que, pelas regras do casamento, sempre será necessário o processo de habilitação para a sua realização, conforme os CC 1.525 e ss deste Código.

 Além disso, a imposição de procedimento judicial dificulta a conversão da união estável em casamento, em violação ao referido artigo da Constituição Federal, devendo ser suprimida. Consoante a sugestão a seguir realizada, o requerimento dos companheiros deve ser realizado ao Oficial do Registro Civil de seu domicílio, e, após o devido processo de habilitação com manifestação favorável do Ministério Público, será lavrado o assento do casamento, prescindindo o ato da respectiva celebração (v. Provimento n. 10 da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de São Paulo). 

Sugestão legislativa: Pelas razões antes expostas, ofereceu-se ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão: “Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante requerimento de ambos os companheiros ao Oficial do Registro Civil de seu domicilio, processo de habilitação com manifestação favorável do Ministério Público e respectivo assento”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 886, CC 1.726, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 02/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Um desastre, na concepção do Dr. Sinval de Oliveira Salvador, em artigo intitulado  “Conversão da união estável em casamento”. Impossível discorrer sobre a matéria, sem antes procurar a Lei Maior, que deu origem às demais normas a respeito do assunto da União Estável; em seu art. 226, § 3º da Constituição de 1988, declarou que: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”

A primeira assertiva que se deve fazer é a de que a União Estável não é matrimônio, pois é o próprio texto que proclama, ao dizer que “a lei facilitará sua conversão em casamento”.

União Estável é o nome que o constituinte deu ao concubinato. Todos os textos normativos não têm muita aplicabilidade prática. Da forma como dispostos, mesmo as resoluções específicas sobre isso não facilitam tal conversão. Estaria facilitando se eliminasse as formalidades e impedimentos para o casamento, o que seria contraditório com a própria natureza do casamento.

Certamente o disposto no novo Código Civil Brasileiro continuará como uma norma sem aplicabilidade, inócua, como foram todas até agora sobre a conversão da união estável em casamento. É que, na prática, continua muito mais simples, para as pessoas que desejam casar-se, fazê-lo diretamente, em vez de tentarem converter sua união estável em casamento.

A regra do novo Código Civil brasileiro, ao determinar que o procedimento da Conversão deverá ser judicial e não administrativo, como anunciou a Lei nº 9278/96, está dificultando o processo, e não facilitando, como prevê a norma Constitucional.

Há autores que clamam pela inconstitucionalidade do conteúdo do disposto do CC 1.726. Além de inconstitucional os efeitos práticos da conversão de uma união estável em casamento, deve-se refletir sobre o aspecto “moralista” dessa norma. Estará, mais ligada a um valor moral que propriamente facilitar a “regulamentação” de uma relação sem vínculo formal. Dá-se a impressão de que converter em casamento tais uniões soa como uma “salvação” que tiraria as pessoas de uma relação inferior, para resgatar-lhes a dignidade com o casamento.

Dita norma legal só veio agredir o sistema jurídico vigente, e criando o absurdo de incentivar a transformação da união estável em “casamento”. Quem disse que os concubinos desejam casar? Essa sociedade de fato mantida com a concubina reger-se-ia pelo Direito das Obrigações e não pelo de Família. [...] (Dr. Sinval de Oliveira Salvador, em artigo intitulado “Conversão da união estável em casamento”, publicado no site diáriodasleis.com.br, no ano de 2003, comentários ao CC 1.726, acessado em 02/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Abrandando sua reprovação ao dispositivo em comento, para os autores Guimarães e Mezzalira, o artigo 1.726 tem como objetivo cumprir a determinação constitucional ao legislador de facilitar a conversão da união estável em casamento. Para tanto, o Código Civil de 2002 permitiu aos conviventes casar-se mediante sentença judicial. A lei não menciona requisitos a serem preenchidos pelos requerentes, mas é razoável que o juiz, no controle da legalidade do ato, exija que sejam apresentados os necessários à prova da inexistência de impedimento e de sua capacidade matrimonial. É procedimento de jurisdição voluntário e atípico. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.726, acessado em 02/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

O dispositivo em tela é uma continuação do artigo anterior, também inexistente no projeto e acrescentado pelo senado Federal, por meio de emenda do Senador Josaphat Marinho, não tendo sido alvo posteriormente de qualquer alteração por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

No parecer doutrinário do Relator Ricardo Fiuza, este dispositivo traz distinção entre união estável e concubinato, a primeira com os efeitos antes expostos e o segundo sem tais efeitos, sendo importante tal distinção. 

No entanto, há grave contradição entre este artigo e o disposto no art. 1.723, § 1º, que possibilita a constituição de união estável àqueles que, embora impedidos de casar, estão separados de fato. 

Muito embora sem concordância com a disposição contida no art. 1.723, § 1º, como exposto na nota respectiva, deve haver a adequação do presente artigo, sob pena de grave contradição.

• Sugestão legislativa: Em face dos argumentos acima aludidos, encaminhou-se ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para alteração deste artigo: “Art 1.727 As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar e que não estejam separados de fato, constituem concubinato”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 886, CC 1.727, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 02/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Considerando o excelente trabalho feito pelo autor Zoette Carlos em Artigo intitulado “Reconhecimento de relacionamentos simultâneos” – Os relacionamentos simultâneos e seus desdobramentos no mundo jurídico, publicado em fevereiro de 2017, no site Jus.com.br/artigos, que fala dos diferentes tipos de relacionamentos simultâneos e as consequências jurídicas que deles podem advir quando o direito civil contemporâneo os confronta com as muralhas protetoras do matrimonio legítimo.

O casamento, como assevera Maria Berenice Dias, gera o “estado matrimonial”, em que há autonomia de vontade dos nubentes no seu ingresso com a chancela estatal (Maria Berenice Dias, Manual de direito das famílias, 4° ed., RT, 2007). Sobre o casamento, o artigo 1511 do Código Civil de 2002 estatui que: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.”

A união estável, por sua vez, é tratada no CC 1.723: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. O convivente tem direitos reconhecidos em virtude da união que estabeleceu com seu companheiro, conforme o Enunciado nº 97 do CJF – STJ, in verbis:

“Art. 25: no que tange à tutela especial da família, as regras do Código Civil que se referem apenas ao cônjuge devem ser estendidas à situação jurídica que envolve o companheiro, como, por exemplo, na hipótese de nomeação de curador dos bens do ausente (art. 25 do Código Civil).”

Contudo, sobre a possibilidade de reconhecimento de relacionamentos concomitantes como família, a doutrina e a jurisprudência não são uníssonas. Maria Helena Diniz, por exemplo, entende que no concubinato impuro, que se configura nas “relações não eventuais em que um ou ambos os amantes estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar”, perde-se a o caráter de entidade familiar (Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro – Vol. V, 30 ed., Saraiva, 2015). Por esse entendimento, não seria possível dois relacionamentos simultâneos serem considerados como entidades familiares. Entendeu desse modo o STJ ao julgar agravo regimental abaixo:

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.235.648 - RS (2011/0027744-0)AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL.RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CASAMENTO E CONCUBINATO SIMULTÂNEOS.

1. A orientação jurisprudencial desta Corte é firme no sentido de que a relação concubinária, paralela a casamento válido, não pode ser reconhecida como união estável, salvo se configurada separação de fato ou judicial entre os cônjuges. 2. Agravo regimental não provido.

Esse mesmo entendimento teve o TJSP em recente decisão: VOTO Nº 13.567 APELAÇÃO nº 0415891-02.2009.8.26.0577. Reconhecimento e dissolução de união estável "post mortem". Pretensão inicial julgada improcedente. União paralela. Concomitância com casamento válido. Incabível reconhecimento de união estável, mesmo com ocorrência do relacionamento amoroso duradouro, sem que tivesse havido separação de fato do casal casado. Configuração de concubinato impuro, sem gerar qualquer direito para efeito de proteção familiar fornecida pelo Estado à união estável. União estável não reconhecida. Recurso não provido.

Sobre a união estável, o CC 1.723 § 1°, numa interpretação restrita, corroboraria o entendimento acima ao prelecionar que: “A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do CC 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.”

Maria Berenice Dias atenta para o fato de que a doutrina e a jurisprudência majoritárias tendem a não reconhecer famílias simultâneas ao casamento legalmente estabelecido, não obstante a doutrina classifique os ditos concubinatos adulterinos em duas espécies: concubinato adulterino puro, ou de boa-fé, e concubinato adulterino impuro ou de má-fé.  A primeira espécie é a que se trata do caso em que o companheiro(a) não tem conhecimento do estado de casado(a) ou comprometido de seu parceiro(a), ou da sua relação concomitante, estando de boa-fé. Assim verificado esse entendimento no julgado do TJRS, no acórdão a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL. CASAMENTO. SEPARAÇÃO FÁTICA. BOA FÉ. UNIÃO ESTÁVEL PUTATIVA.

1. A apelada alegou ter vivido em união estável com o falecido por cerca de 19 anos, residindo com ele sob o mesmo teto em São Gabriel, e com ele teve duas filhas. De outro lado, as apelantes sustentam que ele se manteve casado até o óbito, mantendo residência com a esposa em Passo Fundo.

2. Não ficou cabalmente demonstrado que, não obstante a vida profissional, social e familiar que o de cujus tinha em São Gabriel, ele tivesse mantido hígido e sem qualquer ruptura fática seu casamento. A prova por vezes se mostra dúbia e insuficiente, corroborando uma e outra das teses alegadas.

3. E, ainda que assim não fosse, diversamente do que sustentam as apelantes, o caso admite o reconhecimento da união estável putativa, autorizando que, excepcionalmente, à semelhança do casamento putativo, se admita a produção de efeitos à relação fática, pois a autora foi tomar conhecimento da condição de casado do falecido quando a segundo filha já contava 09 anos de idade, evidenciando sua boa-fé. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70060286556, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 25/09/2014). No caso mencionado acima, foi reconhecida a união estável como união estável putativa.

A situação de concubinato impuro, ou de má- fé, seria aquela prevista no CC  1.727. Seria a situação em que o companheiro(a) tem consciência de que o seu parceiro possui um relacionamento simultâneo. Na obra de Caio Mário, sustenta-se a atenção devida a essas “uniões livres, mais ou menos duradouras e especialmente o concubinato, cuja quase estabilidade não deixa de atrair atenções e despertar interesses da ordem jurídica. É obvio que não gera consequências iguais ao matrimônio, mas não deixa de produzi-las, mormente no plano econômico.” (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil – Volume V, 19 ed., Editora Forense, 2011). Entre estas consequências, as mais evidentes são os direito a alimentos e concorrência na sucessão de filhos nascidos destas uniões, pois não pode haver discriminação em relação a estes.

Conforme o CC 1.723, § 1º, a união estável não se estabelecerá se ocorrerem os impedimentos do CC 1.521, entre eles, a pessoa já ser casada. Nestes casos, se estabelece o concubinato impuro, disciplinado no CC 1.727: “as relações não eventuais entre homem e mulher impedidos de casar, constituem concubinato”. A exceção para parte da doutrina e a jurisprudência para esta regra seria o concubinato adulterino de boa-fé.

A seguir, um julgado onde se entendeu ser o caso concreto de concubinato impuro:

AgRg no Ag 1130816 / MG. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. 2008/0260514-0. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÕES ESTAVEIS SIMULTÂNEAS.  IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS LEGAIS. EQUIPARAÇÃO A CASAMENTO. PRIMAZIA DA MONOGAMIA. RELAÇÕES AFETIVAS DIVERSAS. QUALIFICAÇÃO MÁXIMA DE CONCUBINATO. RECURSO DESPROVIDO.

1. O Pretório Excelso já se manifestou pela constitucionalidade da convocação de magistrado de instância inferior para, atuando como substituto, compor colegiado de instância superior, inexistindo, na hipótese, qualquer ofensa ao princípio do juiz natural.

2. A via do agravo regimental, na instância especial, não se presta para prequestionamento de dispositivos constitucionais.

3. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional nos embargos de declaração, se o Tribunal de origem enfrenta a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia, ainda que sucintamente. A motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em maltrato aos arts. 165, 458 e 535 do CPC.

4. Este Tribunal Superior consagrou o entendimento de ser inadmissível o reconhecimento de uniões estáveis paralelas. Assim, se uma relação afetiva de convivência for caracterizada como união estável, as outras concomitantes, quando muito, poderão ser enquadradas como concubinato (ou sociedade de fato).

5. Agravo regimental a que se nega provimento. Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS). Data de julgamento: 19/08/2010.

Como já dito, apesar de não haver que se falar em união estável no caso em tela, deve-se considerar as consequências fáticas do concubinato e suas repercussões jurídicas, pois como assevera Caio Mário, o concubinato é fenômeno social incontestável que houve em todos os tempos e civilizações, o qual o direito não pode ignorar.

O concubinato adulterino não estabelece deveres entre as partes, como ocorre com o casamento e com a união estável, uma vez que um dos concubinos já possui cônjuge, com o qual não esta cumprindo o dever de lealdade e fidelidade.

Conforme Maria Helena Diniz, considerar qualquer dever ou direito à concubina, seria o mesmo que desconsiderar a família legitimamente constituída. Não obstante, deve ser considerada a lição de Caio Mário apresentada anteriormente e nos atentar as consequências do concubinato, quando esta gera filhos, esses por sua vez não podem ser desamparados, pois juridicamente têm os mesmos direitos dos filhos da relação legítima (no caso de um casamento anterior).

Em que pese a doutrina e jurisprudência majoritárias não reconheçam o dever de prestar alimentos ao concubino, é possível serem encontrados julgados que estabelecem dever de assistência ao concubino(a), como no caso abaixo:

REsp 1185337 / RS. RECURSO ESPECIAL. 2010/0048151-3. RECURSO ESPECIAL. CONCUBINATO DE LONGA DURAÇÃO. CONDENAÇÃO AALIMENTOS. NEGATIVA DE VIGÊNCIA DE LEI FEDERAL. CASO PECULIARÍSSIMO.PRESERVAÇÃO DA FAMÍLIA X DIGNIDADE E SOLIDARIEDADE HUMANAS.SUSTENTODA ALIMENTANDA PELO ALIMENTANTE POR QUATRO DÉCADAS. DECISÃO.MANUTENÇÃO DE SITUAÇÃO FÁTICA PREEXISTENTE. INEXISTÊNCIA DE RISCOPARA A FAMÍLIA EM RAZÃO DO DECURSO DO TEMPO. COMPROVADO RISCO DEDEIXAR DESASSISTIDA PESSOA IDOSA.  INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DADIGNIDADE E SOLIDARIEDADE HUMANAS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA.

1. De regra, o reconhecimento da existência e dissolução de concubinato impuro, ainda que de longa duração, não gera o dever de prestar alimentos a concubina, pois a família é um bem a ser preservado a qualquer custo.

2. Nada obstante, dada a peculiaridade do caso e em face da incidência dos princípios da dignidade e solidariedade humanas, há de se manter a obrigação de prestação de alimentos a concubina idosa que os recebeu por mais de quatro décadas, sob pena de causar-lhe desamparo, mormente quando o longo decurso do tempo afasta qualquer risco de desestruturação familiar para o prestador de alimentos.

3. O acórdão recorrido, com base na existência de circunstâncias peculiaríssimas - ser a alimentanda septuagenária e ter, na sua juventude, desistido de sua atividade profissional para dedicar-se ao alimentante; haver prova inconteste da dependência econômica; ter o alimentante, ao longo dos quarenta anos em que perdurou o relacionamento amoroso, provido espontaneamente o sustento da alimentanda, determinou que o recorrente voltasse a prover o sustento da recorrida. Ao assim decidir, amparou-se em interpretação que evitou solução absurda e manifestamente injusta do caso submetido à deliberação jurisprudencial.

4. Não se conhece da divergência jurisprudencial quando os julgados dissidentes tratam de situações fáticas diversas.

5. Recurso especial conhecido em parte e desprovido. Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. Data do julgamento: 17/03/2015.    

Portanto, pela visão da doutrina e jurisprudencial mais conservadora não seria possível reconhecer dois relacionamentos simultâneos como família. Já para a parte mais moderna da doutrina e da jurisprudência seria possível reconhecer ambos os relacionamentos como família em virtude da boa-fé de um dos parceiros.

No que tange a relacionamentos paralelos que se estabelecem como entidades familiares concomitantes, não é pacífico na doutrina e jurisprudência o reconhecimento das famílias paralelas, como já observado acima. Prevalece o entendimento majoritário de que não é possível se reconhecer as entidades familiares concomitantes, pois este reconhecimento levaria a aceitação da bigamia em nosso ordenamento jurídico, que a proíbe expressamente (art. 235, Código Penal).

Entretanto há na doutrina visão mais moderna que alega a possibilidade de reconhecimento de uma família paralela e na jurisprudência verificamos o reconhecimento de união paralela comprovada à boa-fé do companheiro que desconhecia o impedimento de seu convivente em estabelecer a união (concubinato adulterino puro ou de boa-fé). (Zoette Carlos em Artigo intitulado “Reconhecimento de relacionamentos simultâneos” – Os relacionamentos simultâneos e seus desdobramentos no mundo jurídico, publicado em fevereiro de 2017, no site Jus.com.br/artigos, acessado em 02.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Encerra-se o Título III, com os comentários de Guimarães e Mezzalira lecionando  o Código Civil, a doutrina e a jurisprudência, reservarem o termo “concubinato” às relações não eventuais entre pessoas impedidas de casar, salvo se o impedimento advier de casamento em que tenha ocorrido separação judicial ou separação de fato. Tais relações antes denominadas na tradição jurídica “concubinato impuro’. A caracterização do concubinato impede, via de regra, a produção dos efeitos típicos da união estável. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.727, acessado em 02/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).