Art. 1.822.
A declaração de vacância da herança não
prejudicará os herdeiros que legalmente se habilitarem; mas, decorridos cinco
anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do
Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições
, incorporando-se ao domínio da União quando situados em território federal.
Parágrafo único. Não se habilitando até a declaração de vacância, os colaterais ficarão excluídos da sucessão.
Na apreciação, este artigo corresponde ao art. 1.869 do Projeto de Lei n. 634/75, que, todavia, no caput, mencionava que os bens arrecadados passariam ao domínio do Estado, do Território ou do Distrito Federal. A atual redação decorreu da emenda n. 472-R, do Senador Josaphat Marinho. Ver art. 1.594 do Código Civil de 1916.
Na crítica doutrinária, o relator entende que, entretanto, perdida esta última oportunidade, i. é, se os herdeiros ao se habilitarem aos cinco anos depois da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão (definitivamente) ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições. incorporando-se ao domínio da União quando situados em Território Federal (CC 1.844). Com a declaração judicial da vacância, os bens são devolvidos aos citados entes públicos, mas o domínio destes é resolúvel . Decorridos, porém, cinco anos da abertura da sucessão, sem que algum herdeiro se habilite, a aquisição do Estado se toma definitiva, o domínio se consolida (cf. Francisco José Cahali e Giselda Fernandes Novais Hironaka, Curso avançado de direito civil; direito das sucessões, coord. Everaldo Cambler, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, v. 6, p. 123).
Essas pessoas jurídicas de direito público interno (art. 41) não se beneficiam do droit de saisine, mencionado no CC 1.784. Os bens da herança não lhes são transferidos ope legis, na data da abertura da sucessão. Só com a sentença que declara a vacância é que os bens se tornam públicos (art. 98), observado o disposto no art. 1.820 e no presente artigo.
Enquanto é considerada jacente (CC 1.819), e ainda não ocorreu a declaração de vacância (CC 1.820), a herança não tem titular atual, os bens hereditários podem ser adquiridos por usucapião. Já decidiu o STJ que, enquanto a herança é jacente, pode o possuidor, com posse ad usucapionem, opor embargos de terceiro para afastar a pretendida arrecadação do Estado de bens que seriam vacantes (4ª T., REsp 73.458-SP, v. u. em 25-3-1996, rei. Mm. Ruy Rosado de Aguiar, Ri’, 735/238).
Embora persistam controvérsias, tanto na doutrina como na jurisprudência, quanto ao momento em que os bens se incorporam ao patrimônio público, no caso de vacância, fico com a opinião de Caio Mário da Silva Pereira, de que não é reconhecido ao Estado o direito de saisine: “Nestas condições, não entra na propriedade e posse da herança pelo fato da abertura da sucessão. E necessária uma sentença de vacância, declarando os bens vagos e sua devolução à Fazenda Pública”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 942-43, CC 1.822, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 20/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Beatriz de Sousa Gonçalves, em fevereiro de 2018, publicou artigo intitulado “Caso mostra conflito de municípios sobre domínio dos bens vacantes”, lembrando incialmente, não ser novidade para nenhum operador do direito que as lacunas da lei devam ser supridas pela analogia, costumes, doutrina e jurisprudência. Talvez esse seja, inclusive, um dos maiores mantras repetidos pelos professores de Introdução ao Estudo do Direito ou Teoria do direito.
No entanto, se deparar concretamente com uma dessas situações diante de uma Constituição extremamente analítica e de leis infraconstitucionais que tratam sobre uma infinidade de temas, tem se tornado cada vez mais difícil. Frise-se: difícil não é impossível.
Nesse sentido, ao se analisar um processo sobre herança vacante, há de se indagar: a quem cabe a propriedade dos bens vacantes? Há regra sobre isso? E se existir mais de um município envolvido na discussão? A resposta que, a princípio, poderia parecer fácil, na verdade apresenta-se como mais trabalhosa do que o normal, visto que além de não existir nenhuma previsão legal sobre o tema, também não há doutrina ou jurisprudência que responda tais dúvidas.
Possivelmente, então, neste momento, alguém poderia pensar que somente não há previsão legal, doutrinária ou jurisprudencial por ser um caso altamente improvável ou até mesmo impossível. Pois bem, esse exato caso surgiu no município de Duque de Caxias, nos autos da ação de reconhecimento de herança vacante 0061343-70.2016.8.19.0021, comprovando-se o argumento de que, não obstante ser difícil encontrar lacunas da lei nos dias atuais, tal feito não é impossível.
No caso supracitado, o autor da herança, trabalhador que prestava serviços no município de Duque de Caxias, apesar de ter falecido sem deixar testamento ou herdeiros, tinha verbas trabalhistas a receber perante uma das varas trabalhistas de Duque de Caxias – local este em que o processo trabalhista tramitou inteiramente.
Assim, o município de
Duque de Caxias ajuizou, perante o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro — mais
especificamente, na comarca de Duque de Caxias , a referida ação de
reconhecimento de herança, já que nada seria mais justo do que o domínio dos
bens vacantes pelo município onde eles se encontram. Bem, pode até ser mais
justo, mas, diante do clássico positivismo brasileiro, não precisaríamos de
alguma lei para fundamentar essa decisão?
É neste ponto que começa o árduo trabalho do operador de
Direito, pois não há previsão legal dispondo a quem caiba o domínio do bem
vacante, mas tão somente de quem é a competência para “arrecadar os respectivos
bens”, que é, faz-se saber, a “comarca onde o falecido tiver domicílio” (art. 738
do CPC/15).
“Art. 738 do CPC/15: Nos casos em que a lei considere jacente a
herança, o juiz em cuja comarca tiver domicílio o falecido procederá
imediatamente à arrecadação dos respectivos bens.”
Sabendo-se que o objeto do presente trabalho não é diferenciar
herança jacente e herança vacante, mas sendo importante mencionar a distinção
entre ambas, há de se dizer que o art. 738 do CPC/15 se aplica também à herança
vacante, uma vez que a herança jacente é aquela que fica sob a guarda e
administração de um curador até que se encontre um herdeiro hábil e, não sendo
reclamada a herança por nenhum herdeiro, esta será declarada como vacante,
conforme dispõe o art. 743, caput,
do CPC/15. Em outras palavras: a herança jacente sempre é anterior à herança
vacante.
Destarte, sendo inconteste a regra de competência para a
arrecadação dos bens deixados pelo autor da herança, dada a clareza do art. 738
do CPC/15, foi indubitavelmente acertada a decisão da 3ª Vara Cível da Comarca
de Duque de Caxias, nos autos do processo 00061343-70.20168.19.0021, de
declinar de sua competência para uma das varas da Comarca de Nova Iguaçu –
comarca onde o de cujus tinha
domicílio.
Urge salientar, nesse diapasão, que a competência prioritária do
município na obtenção do domínio do bem vacante foi prevista a partir da edição
da Lei 8.049/1990, tendo sido referendado pelo Código Civil de 2002, que, no
seu art. 1.822, afirma que: “A declaração de vacância da herança não
prejudicará os herdeiros que legalmente se habilitarem; mas, decorridos cinco
anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do
Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas
circunscrições, incorporando-se ao domínio da União quando situados em
território federal”.
Todavia, a dúvida ainda permanece: a qual dos dois municípios
cabe o domínio das verbas trabalhistas deixadas pelo autor da herança? Ao
município de Duque de Caxias ou ao município de Nova Iguaçu?
Sabendo-se que não há previsão legal específica ou doutrina
sobre o tema, após diversas buscas em outras fontes de Direito, é indispensável
se mencionar o voto do desembargador Paulo Alcides, da 6ª Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos do Agravo de Instrumento
0132451-72.2012.8.26.0000.
HERANÇA VACANTE. Inaplicabilidade das regras gerais pertinentes
aos herdeiros, porque o Município não ostenta esta condição, recebendo o bem
situado na sua jurisdição no estado em que se encontra, com suas dívidas e
direitos. Assim, configura-se descabida a pretensão de que o bem situado em
outro município e por ele adjudicado responda pelas dívidas do bem adjudicado
ao recorrente. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - AI: 01324517220128260000 SP
0132451-72.2012.8.26.0000, Relator: Paulo Alcides, Data de Julgamento:
25/04/2013, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/04/2013).
Acrescentam-se, ainda, trechos do voto citado, posto que este
descreve, de maneira bastante objetiva, como se soluciona o conflito de
competências entre dois municípios para a obtenção do bem vacante.
“Independentemente da curadoria inicialmente ter sido exercida
pelo Município de São Paulo, a
situação rege-se por regras diferentes daquelas relativas à herança obtida por
pessoas naturais. Isto porque o Município não é herdeiro, em relação a ele não
vige o princípio de Saisine, nem a regra da indivisibilidade da herança. Ele só
recebe o que se encontra em sua base territorial e se não houver herdeiros,
após 5 anos do decreto de vacância, conforme estabelece o art. 1822 do CC:
“A declaração de vacância não prejudicará os herdeiros que legalmente se
habilitarem; mas, decorridos cinco anos da abertura da sucessão, os bens
arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se
localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União
quando situados em território federal”. Por conseguinte, cada Município recebe a coisa no estado
em que se encontra, inclusive com suas dívidas e eventuais
frutos, sendo descabida a pretensão de que os aluguéis do imóvel de São Paulo
respondam pelas dívidas daquele situado em Santos.”
Dessa forma, a 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo coloca fim à discussão gerada pela ausência de previsão
legal: no caso de conflito entre dois municípios para a obtenção do domínio do
bem vacante, será competente para adquirir a sua propriedade aquele em que,
observados os requisitos do art. 1.822 do CC/2002, estiver localizado o bem a
ser transmitido.
Portanto, no embate citado anteriormente, é inegável a competência
do município de Nova Iguaçu para julgar a ação de reconhecimento de herança e
arrecadar os bens deixados pelo de
cujus, na forma do art. 738 do CPC/15, enquanto, ao município de
Duque de Caxias, cabe a incorporação ao seu patrimônio das verbas trabalhistas
deixadas pelo autor da herança, já que estas se encontram acauteladas numa das
Varas Trabalhistas de Duque de Caxias.
Em última análise, no presente caso, não obstante o senso de
“justiça” acabar tendo correspondido ao entendimento jurídico sobre o tema, a
presente discussão serve para demonstrar que é dever do aplicador de Direito
esgotar as fontes de Direito e tentar, ao máximo, encontrar soluções jurídicas
para as controvérsias que se apresentam no seu cotidiano.
Afinal, se, no ordenamento jurídico brasileiro, vigora a
proibição do non liquet para
o juiz, por que não exigir o mesmo esforço técnico dos advogados? (Beatriz de
Sousa Gonçalves, em fevereiro de 2018, publicou artigo intitulado “Caso
mostra conflito de municípios sobre domínio dos bens vacantes”, no site da
conjur.com.br, com relação ao CC 1822 em comento, acessado em 20/07/2021,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Guimarães e Mezzalira comentando o dispositivo, atentam para somente depois de cinco (5) anos a herança será, definitivamente, incorporada ao município. Nesse longo período dois fatos podem vir a acontecer: surge um herdeiro necessário ou transcorre o prazo sem qualquer reivindicação de sucessores, e, finalmente, todos os chamados a suceder renunciam à herança. Ainda assim, qualquer descendente ou ascendente poderá habilitar-se, exibindo seu título de herdeiro, no prazo máximo de cinco anos. Se isso se verificar, o processo prosseguirá, com os herdeiros reconhecidos, que ficarão obrigados a ressarcir o Município ou o Estado pelos gastos efetuados.
Esse prazo de cinco anos é
contado da abertura da sucessão. Após esse prazo, os herdeiros necessários
podem, por ação direta, postular seus direitos, ou, opinam alguns autores,
transcorridos os cinco anos sem manifestação, o município adquire pelo menor
prazo da usucapião.
Jurisprudência: Direito civil e constitucional. Usucapião especial urbana. Posse devidamente comprovada durante o lapso de cinco anos. A herança, enquanto jacente, não integra o patrimônio público, passando a este apenas quando do ato de arrecadação e declaração de vacância. Desprovimento. 1. Recurso do Município do Rio de Janeiro contra sentença de procedência em ação de usucapião especial urbana, no qual sustenta que o imóvel objeto compõe acervo jacente, portanto, bem público insuscetível de ser usucapido, ainda que na ausência de declaração de vacância. 2. Hipótese que se restringe à demonstração da posse durante o lapso de cinco anos, no período compreendido entre a morte do titular do domínio e a arrecadação do imóvel pelo Município, momento a partir do qual o bem passaria ao domínio público. 3. Apelada que já residia com o titular do domínio quando da morte deste, havida em 1990, permanecendo no imóvel até a arrecadação e declaração de vacância, fato que se deu em 2000, portanto, por demais satisfeito o requisito temporal exigido pela CR 4. A herança, enquanto jacente, não integra o patrimônio público, passando a este apenas quando do ato de arrecadação e declaração de vacância. 5. Apelo improvido. (TJRJ – APL: 653346620068190001 RJ 0065334-66.2006.8.19.0001. Relator: Des. Adolpho Andrade Mello, DJ 13/06/2012, 11ª CV, DP 01/08/2012). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.822, acessado em 20/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.823. Quando
todos os chamados a suceder renunciarem à herança, será esta desde logo
declarada vacante.
A herança
não passa pela fase da jacência — que é preliminar à declaração de vacância —
quando todos às chamados a suceder renuncia ela (CC 1.804, parágrafo único, e
CC 1 .806). Neste caso, terá desde logo declarada vacante a herança, com as
respectivas consequências (CC 1.822). Foram as palavras do relator. Mais, não
disse. (Direito Civil - doutrina, Ricardo
Fiuza – p. 943, CC 1.823, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed.,
São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 21/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD).
Divina Missyelle de Oliveira Mendonça e Gabriella Araújo Borges, em artigo publicado no site do Jusbrasil.com.br em maio de 2021, intitulado: “Decretação de morte presumida do ausente e seus reflexos no direito sucessório”, explanam, fundamentando o artigo em comento.
Para início vale a pena mencionar o artigo 6º do Código Civil que deixa claro que “A existência da pessoa natural termina com a morte...” Brasil (2002). A vida é algo extraordinário, é através dela que todos conquistam seus sonhos, lutam com força e garra para se tornarem pessoas de futuro e bem-sucedidas, além disso são amparadas desde o nascimento até a sua morte, com inúmeras leis que foram conquistadas ao longo do tempo, sofrendo modificações sempre para melhor, mas tudo isso acaba com a morte do indivíduo, e algo incrível é que até depois de sua morte existe a lei para assegurar que seus bens vão ser divididos corretamente.
Não existe apenas a morte real que é aquela onde o corpo e
a causa da morte é algo notável, mas tem a morte presumida que é quando ocorre
a morte do de cujus sem ter seu corpo e a causa explicita e pode ser com
decretação de ausência e sem decretação de ausência.
A morte real é a regra geral para o direito brasileiro, a
forma regular de se declarar o fim da existência de um ser humano. Há, nesta
espécie, a morte certa, determinada por laudo médico que circunstancia o
ocorrido e suas causas. (CORRÊA, 2011, p 6).
Conforme o CC 7º , pode ser decretada a morte
presumida, sem decretação de ausência, quando for provado que o de cujus
estava em situação de risco e mesmo após o fim das buscas policiais não
obtiveram sucesso, levando a crer que este realmente estava no local, ou até
mesmo quando uma pessoa se encontra em guerra ou serviços das forças armadas
onde saiu em missão e após 2 anos do termino não retornou para casa. E com
decretação de ausência, que é quando for aberta a sucessão definitiva, disposto
na segunda parte do CC 6º -“... presume-se esta, quanto aos ausentes,
nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. ’’ (BRASIL,
2002).
Dos bens que é construído na terra nada é levado na hora
da morte como citado anteriormente, os bens do ausente são divididos, conforme
a sucessão, tornando este processo um pouco mais demorado, porém eficaz. Mesmo
com a sentença de morte presumida, conforme explicito no artigo 9º IV, pode
ocorrer do “de cujus” retornar, por isso cada procedimento deve ser analisado e
feito corretamente para que não ocorra erro.
Art. 9º Serão
registrados em registro público: IV -
a sentença declaratória de ausência e de morte presumida.(BRASIL, 2002)
A primeira fase a ser observada e praticada é a de
curadoria ou arrecadação provisória, se encontra nos artigos 22 a 25 do Código
Civil, onde o Juiz nomeará um administrador para que cuide dos bens do ausente,
mas também existe a possibilidade de já ter nomeado alguém para que seja
responsável pelos seus bens e estes serão arrolados em um auto de arrecadação e
caso não tenha um curador o Juiz deve seguir uma lista de preferência para
ingressar com a ação de ausência que está prevista no CC 25.
Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja
separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da
ausência, será o seu legítimo curador.
§ 1º Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente
incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que
os iniba de exercer o cargo.
§ 2º Entre os descendentes, os mais próximos precedem os
mais remotos.
§ 3º Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a
escolha do curador. (BRASIL, 2002)
Em face da realidade pode acontecer do ausente deixar
representante ou mandatário e este não possa, não queira exercer ou não tenha
poderes suficientes.
Vale a pena mencionar que de acordo com artigo 745 do Código
de Processo Civil, o juiz durante 1 ano de 2 em 2 meses mandará publicar nas
redes mundiais, plataformas e sitio do tribunal a quem estiver vinculado,
chamando o ausente e anunciando a arrecadação, para que se o mesmo estiver
vivo, possa ficar ciente do que está acontecendo e voltar para assumir e cuidar
do que é seu.
Art. 745. Feita a arrecadação, o juiz mandará publicar
editais na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver
vinculado e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, onde
permanecerá por 1 (um) ano, ou, não havendo sítio, no órgão oficial e na
imprensa da comarca, durante 1 (um) ano, reproduzida de 2 (dois) em 2 (dois)
meses, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus
bens. (BRASIL, 2002).
Já a sucessão provisória que é a segunda fase terá início
após 1 (um) ano da arrecadação dos bens e nomeação do curador ou caso ele tenha
deixado curador ou represente o prazo é de 3 (três anos), conforme disposto no
artigo 26 do Código civil. A sentença para a abertura da
sucessão só produzira efeito após 180 dias depois de publicada pela imprensa e
logo em seguida poderá ser aberto testamento ou inventário.
Para a terceira fase será preciso de um prazo maior, antes
de passar para sucessão definitiva onde os herdeiros poderá alienar e desfazer
dos bens, porque na segunda fase o ausente já é considerado morto, só que
provisoriamente, sendo assim os herdeiros ficam responsáveis por seus bens, mas
não podem alienar (dar a posse a alguém) e nem se desfazer deles. Um fato
interessante é que se passar 30 dias do trânsito em julgado após a abertura da
sucessão provisória e não aparecer nenhum herdeiro do ausente para requerer a
abertura do inventário e da partilha de bens, aplica-se as regras do CC 1819 a 1823,
da Herança Jacente.
O juiz nomeará curador que será responsável pela guarda,
conservação e administração dos bens do ausente, considerando-se herança
jacente. Nesse momento, cessa a curadoria dos bens do ausente e começa a
curadoria da herança jacente, podendo, à livre escolha do juiz, permanecer o
mesmo curador. A curadoria da herança jacente cessa com o comparecimento de
algum sucessor devidamente habilitado, ou com a declaração de herança vacante.
(RAMOS,2010, p 11).
Caso o ausente retorne nesta fase terá que provar que sua
ausência foi involuntária ou justificada, para assim além de receber seu
patrimônio original, receba também a metade dos frutos e rendimentos que os
herdeiros construíram até aquele momento, e se a sua ausência for injustificada
e voluntária este retoma o seu patrimônio, mas não terá direito aos frutos e
nem rendimentos.
Por fim e não menos importante a terceira fase, essa só
acontecerá após 10 anos do trânsito em julgado da sentença de sucessão
provisória, e já terá certeza da morte do ausente, devido ter percorrido pelas
fases com um decurso muito grande de tempo e mesmo assim ele não retornou.
Quando a pessoa é idosa ela tem uma probabilidade de falecer mais rápido, então
o prazo será reduzido para 5 anos da sentença de sucessão provisória desde que
o ausente já tenha pelo menos 80 anos e no mínimo 5 anos que não tenha notícias
dele.
Para todo caso existe uma exceção, suponha que o ausente retorne na fase definitiva, ele terá direito somente aos bens no estado que se encontra e ao sub-rogados.
Diante o exposto, conclui-se que a lei é para todos e em todas as fases, no nascimento, no decorrer da vida e na morte. E algo inacreditável que até para um ausente que tenha sumido, sem deixar notícias, tenha leis e artigos para prevenir cada detalhe de seu patrimônio. A ausência é algo ruim por não ter o livre arbítrio e por não poder expressar sua real vontade sobre o patrimônio, mesmo assim podem todos ficar tranquilos que estarão amparado pela lei, tendo a justiça ao seu lado. Mesmo com todas as fases e demora pode este retornar e ter de volta os seus bens ressaltando que a verdade sempre deve prevalecer. (Divina Missyelle de Oliveira Mendonça e Gabriella Araújo Borges, em artigo publicado no site do Jusbrasil.com.br em maio de 2021, intitulado: “Decretação de morte presumida do ausente e seus reflexos no direito sucessório”, mencionam o art. 1.823, acessado em 20/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Em resposta, Guimarães e Mezzalira, posiciona-se o Código na hipótese que todos os herdeiros necessários – descontentes, ascendentes e cônjuge – tenham sido chamados, obedecendo a preferencia das classes renunciando a seus possíveis direitos, determinando que, então sejam chamados os colaterais – até o quarto grau – mas, igualmente, também não queiram receber a sua parcela. Dessa forma, constatando-se a inexistência de herdeiros necessários e legítimos, dir-se-á que a herança é vacante, permitindo que o Poder Público se habilite e arrecade-a.
Essa norma é remota, pois os titulares de direitos patrimoniais,
sem sucessores necessários ou legítimos, distribuam os bens em testamento para
herdeiros instituídos ou legatários. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel
Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.823, acessado em
20/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD).
